陳 醇

(浙江師范大學(xué) 政法學(xué)院，浙江 金華 321004)

?

金融衍生品交易的效力問題
——權(quán)利結(jié)構(gòu)視角

陳 醇

(浙江師范大學(xué) 政法學(xué)院，浙江 金華 321004)

金融衍生品交易的巨額虧損促使人們關(guān)注此類交易的效力。從權(quán)利結(jié)構(gòu)上看，“衍生”在本質(zhì)上是遠(yuǎn)期債權(quán)的分離，金融衍生品是從中分離而出的他債權(quán)(與他物權(quán)對(duì)應(yīng)的概念)。金融衍生品是遠(yuǎn)期債權(quán)的一部分，相應(yīng)的交易不過(guò)是遠(yuǎn)期買賣合同的一部分，二者是部分與整體的關(guān)系，遠(yuǎn)期買賣合同的效力因此可能衍生(延伸)至金融衍生品交易之上。金融衍生品是以風(fēng)險(xiǎn)為內(nèi)容的他債權(quán)，這使相應(yīng)的交易成為射幸合同，根據(jù)羅爾斯的理論，這類合同的公平應(yīng)當(dāng)從程序上去尋找，程序性顯失公平應(yīng)當(dāng)是此中顯失公平的判別標(biāo)準(zhǔn)。金融衍生品本身就是遠(yuǎn)期債權(quán)中的風(fēng)險(xiǎn)部分，它已經(jīng)包含了傳統(tǒng)合同法中情勢(shì)變更所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，情勢(shì)變更原則在金融衍生品交易中沒有適用的余地。

金融衍生品交易；債權(quán)分離；他債權(quán)；效力；顯失公平；情勢(shì)變更原則

2008年金融危機(jī)中， 我國(guó)企業(yè)在金融衍生品交易方面發(fā)生了眾多著名案例或巨額虧損事件。如中信泰富因杠桿式外匯交易、深南電因燃油遠(yuǎn)期交易、我國(guó)航空公司因油品交易、中國(guó)遠(yuǎn)洋因遠(yuǎn)期運(yùn)費(fèi)交易、中國(guó)中鐵因結(jié)構(gòu)性存款交易等導(dǎo)致了巨額虧損；無(wú)獨(dú)有偶，韓國(guó)大量中小企業(yè)也因?yàn)镵IKO等金融衍生品交易而導(dǎo)致巨額虧損①劉燕，樓建波：《企業(yè)重大金融衍生交易損失事件研究——以合約結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)》，《清華法學(xué)》，2010年第1期；劉燕，魏大化：《韓國(guó)KIKO案件的交易結(jié)構(gòu)分析》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》，2010年2月號(hào)。。面對(duì)這種情況，人們可能會(huì)從金融衍生品交易的對(duì)賭性質(zhì)、顯失公平、情勢(shì)變更等方面質(zhì)疑此類交易的有效性。有學(xué)者提出了金融衍生品交易的有效性、顯失公平與情勢(shì)變更三個(gè)問題，討論了相關(guān)立法的現(xiàn)狀和相關(guān)案件的裁決②劉燕，樓建波：《金融衍生品交易的法律解釋——以合同為中心》，《法學(xué)研究》，2012年第1期。。本文試圖在既有研究的基礎(chǔ)之上，從權(quán)利結(jié)構(gòu)的視角討論金融衍生品交易作為射幸合同的有效性、顯失公平與情勢(shì)變更三個(gè)效力問題，以期從法理上解釋金融衍生品交易的效力。這對(duì)于我國(guó)企業(yè)理解金融衍生品交易的內(nèi)容、規(guī)則和相關(guān)裁決或能有所助益。

一、權(quán)利結(jié)構(gòu)視角下的“衍生”與金融衍生品：債權(quán)分離與他債權(quán)

討論金融衍生品交易，有必要搞清楚金融衍生品之中的“衍生”在民商法上到底意味著什么，以及金融衍生品到底是什么樣的權(quán)利。這樣做的目的是將金融衍生品歸結(jié)于權(quán)利制度之上。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“權(quán)利是私法的核心概念，同時(shí)也是對(duì)法律生活多樣性的最后抽象?！雹踇德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年版，第62頁(yè)。傳統(tǒng)民商法主要是權(quán)利之法，將金融衍生品歸結(jié)于權(quán)利制度之上，才能真正搞清楚它與傳統(tǒng)權(quán)利的區(qū)別，也才有可能更好地解決金融衍生品交易的法律問題。

從權(quán)利結(jié)構(gòu)上看，金融衍生品之中“衍生”的本質(zhì)是債權(quán)的分離。從理論上說(shuō)，“任何一種金融工具，只要其價(jià)值的確定取決于其他金融工具，便可稱之為金融衍生工具?！?[美]查爾斯·R·莫里斯：《金錢 貪婪 欲望：金融危機(jī)的起因》，周晟譯，北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2004年版，第131頁(yè)。金融衍生品從一定的金融產(chǎn)品中分離出來(lái)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上看，這是一種價(jià)值的分離，而從權(quán)利上看，其本質(zhì)是一種合同債權(quán)的分離?！?③陳醇：《商法原理重述》，北京：法律出版社，2010年版，第80頁(yè)，第83頁(yè)。任何遠(yuǎn)期合同債權(quán)(下文簡(jiǎn)稱“遠(yuǎn)期債權(quán)”)都包括了兩個(gè)價(jià)值：債權(quán)的現(xiàn)有價(jià)值；未來(lái)一定時(shí)間內(nèi)的增值、貶值或違約的風(fēng)險(xiǎn)。后者從遠(yuǎn)期債權(quán)中“衍生”出來(lái)即分離出來(lái)，就是金融衍生品。從權(quán)利上看，“衍生”的本質(zhì)就是從遠(yuǎn)期債權(quán)之中分離出以風(fēng)險(xiǎn)為內(nèi)容的部分債權(quán)。因?yàn)楹笳咭蜓苌?，所以稱之為“衍生債權(quán)”③。概言之，衍生就是遠(yuǎn)期債權(quán)的分離。用等式表示，就是：

遠(yuǎn)期債權(quán)=原債權(quán)+衍生債權(quán)(以原債權(quán)的某種風(fēng)險(xiǎn)為內(nèi)容的部分債權(quán))。

“最基本的金融衍生工具當(dāng)屬期權(quán)和期貨，通過(guò)對(duì)它們的深入分析即可闡明這類金融工具的功能和缺陷?！逼跈?quán)與期貨(債權(quán))也是因衍生而得，用等式表示，分別是：

遠(yuǎn)期債權(quán)=原債權(quán)+期權(quán)(買入或賣出某種原債權(quán)的選擇權(quán))；

遠(yuǎn)期債權(quán)=原債權(quán)+期貨(以原債權(quán)的增值或貶值風(fēng)險(xiǎn)為內(nèi)容的部分債權(quán))。

將次貸款風(fēng)波演化成2008年金融危機(jī)的金融衍生工具主要是沒有受到監(jiān)督的信用違約互換(CDS)。*鄧謹(jǐn)：《華爾街之死》，《南方周末》，2008年9月25日。CDS也是因衍生而得，用等式表示，就是：*CDS的衍生機(jī)制和功能，See Robert F. Schwartz, Risk Distribution in the Capital Markets: Credit Default Swaps, Insurance and a Theory of Demarcation, Fordham Journal of Corporate & Financial Law,vol.12,no.1,2007, p.176.

遠(yuǎn)期債權(quán)=原債權(quán)+CDS(以原債權(quán)違約風(fēng)險(xiǎn)為內(nèi)容的部分債權(quán))。

以上幾種典型的金融衍生品都是通過(guò)遠(yuǎn)期債權(quán)的分離而得到的，期權(quán)是從遠(yuǎn)期債權(quán)之中分離而得的選擇權(quán)，期貨是從遠(yuǎn)期債權(quán)之中分離而得的增值或貶值承擔(dān)權(quán)利或義務(wù)，CDS是從遠(yuǎn)期債權(quán)之中分離而得的違約風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)義務(wù)。其它金融衍生品也是通過(guò)分離而得的，于此不一一列舉。遠(yuǎn)期債權(quán)從成立到履行的時(shí)間長(zhǎng)，債權(quán)存在增值、貶值和違約等各種風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)被分離出來(lái)作為獨(dú)立的交易對(duì)象進(jìn)行交易，這就是金融衍生品交易。“權(quán)利的結(jié)構(gòu)是權(quán)利成分的組成及其方式，它包括權(quán)利合成、權(quán)利分解和權(quán)利的單純結(jié)構(gòu)變動(dòng)三個(gè)要點(diǎn)。其中，……，權(quán)利分解就是將一個(gè)母權(quán)利分解為兩個(gè)或兩個(gè)以上的獨(dú)立的子權(quán)利。”*陳醇：《權(quán)利的結(jié)構(gòu)：以商法為例》，《法學(xué)研究》，2010年第4期。從權(quán)利結(jié)構(gòu)上看，金融衍生品的衍生是一種權(quán)利的分離，且分離出來(lái)的子權(quán)利以風(fēng)險(xiǎn)為基本內(nèi)容。

金融衍生品上述權(quán)利結(jié)構(gòu)特征給傳統(tǒng)權(quán)利理論和制度帶來(lái)了沖擊。在傳統(tǒng)權(quán)利理論之中，權(quán)利的分離并不陌生。例如，以權(quán)能分離理論為基礎(chǔ)，所有權(quán)可以分離出他物權(quán)，物權(quán)法主要是一部物權(quán)分離的法律規(guī)則。在金融法的遠(yuǎn)期債權(quán)領(lǐng)域，已經(jīng)出現(xiàn)了形形色色的債權(quán)分離現(xiàn)象，出現(xiàn)了與他物權(quán)相應(yīng)的大量的“他債權(quán)”，如期權(quán)、期貨、CDS、MBS、ABS、CDO 、ABS、CDO、CDO2、CDO3、SIV、VIE等大量衍生債權(quán)*有學(xué)者從功能的角度對(duì)衍生債權(quán)進(jìn)行了分類，參見樓建波：《金融海嘯中的三重危機(jī)與法律應(yīng)對(duì)》，《社會(huì)科學(xué)》，2009年第 6期。。上述所有的衍生債權(quán)都是因遠(yuǎn)期債權(quán)的分離而得，都以風(fēng)險(xiǎn)為基本內(nèi)容，也都是遠(yuǎn)期債權(quán)的他債權(quán)。在金融衍生品交易盛期的2007年，全球金融衍生品債權(quán)交易額共618萬(wàn)億美元，其中在美國(guó)的交易額為513萬(wàn)億美元，而全球GDP為50萬(wàn)億美元；到了2008年8月，全球金融衍生品債權(quán)交易額卻達(dá)到了1000萬(wàn)億美元，而當(dāng)年全球GDP的總和也就大約60萬(wàn)億美元*鄧謹(jǐn)：《華爾街之死》，《南方周末》，2008年9月25日。。衍生債權(quán)交易一度成為世界上數(shù)額最大的交易。在金融法領(lǐng)域，與物權(quán)分離相比，債權(quán)分離是發(fā)達(dá)的、至少是不遜色的；債權(quán)分離所形成的遠(yuǎn)期債權(quán)與衍生債權(quán)體系，已經(jīng)可以與物權(quán)法中的所有權(quán)與他物權(quán)體系相媲美。但是，傳統(tǒng)權(quán)利理論缺乏債權(quán)分離方面的理論，沒有與他物權(quán)相應(yīng)的他債權(quán)之類的概念，也沒有一部與物權(quán)法相應(yīng)的債權(quán)分離的基本法。在傳統(tǒng)合同法之中，侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理是三大債因，合同債權(quán)受到了擠壓，遠(yuǎn)期債權(quán)也因此受到忽視，遠(yuǎn)期債權(quán)的分離被嚴(yán)重邊緣化了。權(quán)能分離理論被運(yùn)用于物權(quán)法，但從來(lái)也沒有運(yùn)用于債權(quán)法。傳統(tǒng)合同法中建設(shè)工程合同禁止分包等方面的規(guī)定，本質(zhì)上是禁止債權(quán)的分離，以確保工程建設(shè)的質(zhì)量。但此類規(guī)范并沒有引發(fā)人們對(duì)債權(quán)分離的思考。從法律體系上說(shuō)，物權(quán)法由兩個(gè)部分組成：一個(gè)物權(quán)分離法即一般意義上的物權(quán)法，另一個(gè)是物權(quán)交易法即合同法。傳統(tǒng)債權(quán)法重視后者而忽視了前者，它只有一個(gè)債權(quán)交易法，而缺乏債權(quán)分離的法律規(guī)則。物權(quán)法與債權(quán)法在體系上是不對(duì)稱的。

遠(yuǎn)期債權(quán)的分離與交易可能會(huì)產(chǎn)生傳統(tǒng)民商法所沒有解決的新問題。其中可能涉及到的三大問題是：第一，金融法是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)遠(yuǎn)期債權(quán)的衍生及其交易的效力？金融衍生品是遠(yuǎn)期債權(quán)的一部分，相應(yīng)的交易也是遠(yuǎn)期合同的一部分，整體的效力可能延伸至部分，遠(yuǎn)期買賣合同的效力可能延伸至金融衍生品交易之上，這或許可以從權(quán)利結(jié)構(gòu)上為金融衍生品交易的效力問題提供新的依據(jù)。第二，如果認(rèn)可上述射幸合同的效力，那么，在這類射幸合同中，如何建立合同公平的標(biāo)準(zhǔn)？因?yàn)閭鹘y(tǒng)民商法對(duì)射幸合同的效力多持否認(rèn)的態(tài)度，似乎還不沒有明確射幸合同顯失公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三，情勢(shì)變更是一種風(fēng)險(xiǎn)，而金融衍生品是遠(yuǎn)期債權(quán)中的風(fēng)險(xiǎn)部分，前者是否已經(jīng)包含在后者之中？如果已經(jīng)包含于其中，情勢(shì)變更就不能適用于衍生品交易合同，因?yàn)檫@將顛覆既有金融衍生品交易的效力理論。這三個(gè)問題都關(guān)系到金融衍生品交易的效力即合同的無(wú)效、變更或撤銷。

債權(quán)分離和他債權(quán)觀念是上述三個(gè)問題的基礎(chǔ)。沒有遠(yuǎn)期債權(quán)的分離，就不會(huì)產(chǎn)生他債權(quán)即金融衍生品，就不會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)能否作為一個(gè)獨(dú)立的交易對(duì)象的問題，射幸合同的效力和顯失公平問題就不會(huì)產(chǎn)生，情勢(shì)變更與金融衍生品的重合與否的問題也不會(huì)如此明顯。因此，債權(quán)分離及其產(chǎn)物是上述三個(gè)問題的關(guān)鍵，從這個(gè)意義上說(shuō)，債權(quán)分離和他債權(quán)觀念是理解上述三個(gè)問題的基礎(chǔ)，又因?yàn)樯鲜鋈齻€(gè)問題對(duì)金融衍生品交易法律問題的重要性，上述觀念也應(yīng)當(dāng)是理解金融衍生品全部法律問題的基礎(chǔ)。

有學(xué)者認(rèn)為“當(dāng)前訂約、未來(lái)履行”是理解金融衍生品交易法律問題的鑰匙。*③劉燕，樓建波：《企業(yè)重大金融衍生交易損失事件研究——以合約結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)》，《清華法學(xué)》，2010年第1期；劉燕，魏大化：《韓國(guó)KIKO案件的交易結(jié)構(gòu)分析》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》，2010年2月號(hào)。這一觀點(diǎn)指明了金融衍生品交易法律問題在時(shí)間上的特征，本文則試圖從權(quán)利結(jié)構(gòu)上解釋金融衍生品的上述法律問題。

二、此類射幸合同的效力來(lái)源：效力的衍生

金融衍生品交易就是當(dāng)事人之間的“對(duì)賭”，其有效性受到各種質(zhì)疑，但包括我國(guó)在內(nèi)的多個(gè)國(guó)家的法律認(rèn)可大多數(shù)衍生品交易的效力。③這種做到底有什么理由？

有代表性的觀點(diǎn)是將金融衍生品交易歸結(jié)為射幸合同，然后分析它的回避風(fēng)險(xiǎn)等正面經(jīng)濟(jì)功能及其與賭博合同的區(qū)別，最后肯定其效力。*黃琨，黃琳：《國(guó)際金融衍生交易協(xié)議法律性質(zhì)和效力初探》，《社科縱橫》，2006年第1期。這種經(jīng)濟(jì)功能分析體現(xiàn)了從效率之上考慮金融衍生品交易效力的思路。與這一思路不同，下面試圖從權(quán)利結(jié)構(gòu)上分析金融衍生品交易的效力來(lái)源。

金融衍生品是遠(yuǎn)期債權(quán)的衍生之物，這種衍生是否對(duì)金融衍生品交易的效力有什么意義呢？任何遠(yuǎn)期買賣合同既包括遠(yuǎn)期債權(quán)的買賣，也包括遠(yuǎn)期債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的買賣，也就是說(shuō)，任何遠(yuǎn)期買賣合同都包括了兩個(gè)部分，一個(gè)是關(guān)于原債權(quán)的買賣合同部分，另一個(gè)是關(guān)于原債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的買賣合同部分。用等式表示，就是：

遠(yuǎn)期買賣合同=(原債權(quán)+原債權(quán)風(fēng)險(xiǎn))的買賣合同

例如，一個(gè)100噸小麥的遠(yuǎn)期(1年)買賣合同，它包括兩個(gè)合同：一個(gè)是100噸小麥現(xiàn)貨的買賣合同部分(未考慮價(jià)格波動(dòng)、欠收等風(fēng)險(xiǎn))；另一個(gè)是100噸小麥在1 年中可能遭遇風(fēng)險(xiǎn)的買賣合同部分。上述買賣合同有效，用等式表示，就是：

遠(yuǎn)期買賣合同有效=(原債權(quán)+增值或貶值風(fēng)險(xiǎn))的買賣合同有效

由這一等式，可能推出如下等式：

遠(yuǎn)期買賣合同有效=原債權(quán)的買賣合同有效+增值或貶值風(fēng)險(xiǎn)的買賣合同有效

將后者獨(dú)立而成金融衍生品，就是：

遠(yuǎn)期買賣合同有效=原債權(quán)的買賣合同有效+金融衍生品交易有效

也就是說(shuō)，從遠(yuǎn)期買賣合同的效力之中可能衍生出金融衍生品交易的效力。這種推理的基本邏輯是整體有效，則部分有效。但是，關(guān)于金融衍生品交易效力的上述推理是否必然成立？這一問題決定于遠(yuǎn)期債權(quán)能否衍生或分離，即法律是否允許債權(quán)的衍生。如果法律認(rèn)可遠(yuǎn)期債權(quán)分離出衍生債權(quán)，那么，從遠(yuǎn)期買賣合同的效力之中，就能推理出衍生債權(quán)交易的效力。法律允許買賣整個(gè)蛋糕，法律也允許將蛋糕切片，由這兩個(gè)前提，可以得出如下結(jié)論：法律允許蛋糕片的買賣。如果承認(rèn)金融衍生品的衍生或分離的有效性，那么，從遠(yuǎn)期買賣合同的效力之中就可以衍生出金融衍生品交易的效力。

法律對(duì)債權(quán)分離的態(tài)度成為金融衍生品交易效力問題的關(guān)鍵。傳統(tǒng)民商法是否允許債權(quán)特別是遠(yuǎn)期債權(quán)的分離？在物權(quán)法之中，法律允許所有權(quán)分離出他物權(quán)，例如，商品房的所有權(quán)買賣與商品房使用權(quán)的出租可以同時(shí)成立。但物權(quán)的分離也受到了法律的嚴(yán)格限制，物權(quán)法定原則就是對(duì)物權(quán)分離的限制。在傳統(tǒng)買賣合同的法律規(guī)則之中，所有權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)是緊密相關(guān)的，如我國(guó)采取的是“所有權(quán)人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)”的立法原則*趙家儀，陳華庭：《我國(guó)買賣合同中的“交付”與“風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移”》，《法商研究》，2003年第2期。。從權(quán)利結(jié)構(gòu)上看，這一規(guī)則的意味是：所有權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)是不可分離的，合同債權(quán)是不可分離的，二者必須捆綁在一起。因而，遠(yuǎn)期債權(quán)的分離，必須突破買賣合同中所有權(quán)與其風(fēng)險(xiǎn)不可分離的一般性規(guī)則。

對(duì)服務(wù)人員從普洱茶養(yǎng)生原理、效果和養(yǎng)生之法等方面進(jìn)行培訓(xùn)，培養(yǎng)一支具普洱茶養(yǎng)生特色創(chuàng)新性的服務(wù)團(tuán)隊(duì)。其次，與高校建立實(shí)習(xí)合作基地，挑選養(yǎng)生旅游針對(duì)性較強(qiáng)的導(dǎo)游，對(duì)養(yǎng)生旅游起到實(shí)質(zhì)性的作用。此外，結(jié)合傣醫(yī)與普洱茶養(yǎng)生，邀請(qǐng)傣醫(yī)專家定期舉行養(yǎng)生講座，為游客提供養(yǎng)生咨詢。以雙贏合作理念充分結(jié)合當(dāng)?shù)鼐用駷橛慰吞峁└髅褡宓钠斩枋⒀纾忍峁┚蜆I(yè)機(jī)會(huì)又促使游客有直接的體驗(yàn)。使當(dāng)?shù)鼐用癯蔀槠斩桊B(yǎng)生的形象大使。

在保險(xiǎn)法之中，權(quán)利與其風(fēng)險(xiǎn)的分離已經(jīng)得到了法律的認(rèn)可。商業(yè)保險(xiǎn)是風(fēng)險(xiǎn)的買賣，投保方不必轉(zhuǎn)移權(quán)利而可以將權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)賣給保險(xiǎn)公司。從權(quán)利結(jié)構(gòu)上看，這其中包含著重大的跨越：風(fēng)險(xiǎn)從相應(yīng)的權(quán)利中被分離出來(lái)，再將風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行買賣。商業(yè)保險(xiǎn)合同法律制度包括兩個(gè)過(guò)程，一個(gè)是權(quán)利的分離過(guò)程，另一個(gè)是風(fēng)險(xiǎn)的交易過(guò)程。用等式表示，權(quán)利分離的過(guò)程是：

權(quán)益=權(quán)益本身+此權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)

承認(rèn)這種分離是保險(xiǎn)合同有效的關(guān)鍵，于此，保險(xiǎn)法承認(rèn)了風(fēng)險(xiǎn)從權(quán)益中分離出來(lái)且將之作為獨(dú)立的交易對(duì)象。保險(xiǎn)合同與金融衍生品交易的交易對(duì)象都是風(fēng)險(xiǎn)，且風(fēng)險(xiǎn)都是由一定的權(quán)益衍生而成。在風(fēng)險(xiǎn)及其衍生之上，二者是相同的。從這個(gè)意義上說(shuō)，保險(xiǎn)合同是一種金融衍生品交易的雛形。

但是，在風(fēng)險(xiǎn)的分離限制之上，保險(xiǎn)合同與金融衍生品交易存在重大的區(qū)別。保險(xiǎn)法中風(fēng)險(xiǎn)的分離受到了可保利益原則的制約?？杀＠嬖瓌t要求主體只能對(duì)自己有法律上利益的風(fēng)險(xiǎn)投保，否則保險(xiǎn)合同無(wú)效。這一原則從可保利益上對(duì)上述風(fēng)險(xiǎn)分離進(jìn)行了限制，即只能從自己的權(quán)利之中分離出來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)才是合法的，不能從他人的權(quán)利之中分離出風(fēng)險(xiǎn)并進(jìn)行投保。與保險(xiǎn)合同不同，金融衍生品交易突破了可保利益原則，作為交易對(duì)象的風(fēng)險(xiǎn)完全獨(dú)立于原先的遠(yuǎn)期債權(quán)。交易者可以買空賣空，可以為自己的遠(yuǎn)期債權(quán)套期保值，也可以進(jìn)行純粹的投機(jī)交易，即對(duì)任何風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行交易。有學(xué)者認(rèn)為，金融衍生品交易中所取決的不確定事件與當(dāng)事人自身的利益有密切的關(guān)系, 構(gòu)成了一種“可保利益”*黃琨，黃琳：《國(guó)際金融衍生交易協(xié)議法律性質(zhì)和效力初探》，《社科縱橫》，2006年第1期。。這種說(shuō)法只適用于套期保險(xiǎn)性質(zhì)的交易，而不適用那些完全以賺取差價(jià)為目標(biāo)的交易。

從上述內(nèi)容可知，傳統(tǒng)合同法不認(rèn)可權(quán)利與風(fēng)險(xiǎn)的分離，保險(xiǎn)法雖然認(rèn)可權(quán)利與風(fēng)險(xiǎn)的分離，但可保利益原則禁止從他人權(quán)益中分離出風(fēng)險(xiǎn)并進(jìn)行投保。因而，從傳統(tǒng)民商法之中只可以看到債權(quán)分離逐步放松的軌跡。

法律對(duì)權(quán)利分離包括對(duì)遠(yuǎn)期債權(quán)分離的態(tài)度，重點(diǎn)考慮的不應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)因素，而應(yīng)當(dāng)是權(quán)利分離利弊的綜合影響，即遠(yuǎn)期債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)分離等利弊的綜合影響。亞當(dāng)·斯密說(shuō)：“勞動(dòng)生產(chǎn)力最大的改進(jìn)，以及勞動(dòng)在任何地方運(yùn)作或應(yīng)用中所體現(xiàn)的技能、熟練和判斷的大部分，似乎都是勞動(dòng)分工的結(jié)果?！?[英]亞當(dāng)·斯密：《國(guó)富論》上卷，楊敬年譯，西安：陜西人民出版社2001版，第7頁(yè)。分工表現(xiàn)于權(quán)利(特別是財(cái)產(chǎn)權(quán))之上，就是權(quán)利的分離。在早期的交易之中，風(fēng)險(xiǎn)只是權(quán)利的附屬之物，隨著交易的發(fā)展特別是遠(yuǎn)期交易的發(fā)展，風(fēng)險(xiǎn)逐步被獨(dú)立出來(lái)并成為獨(dú)立的交易對(duì)象。金融衍生品的衍生只不過(guò)是分工和專業(yè)化在遠(yuǎn)期債權(quán)之中的體現(xiàn)。運(yùn)輸、交貨等環(huán)節(jié)原先也不過(guò)是買賣合同的附屬環(huán)節(jié)，現(xiàn)今都已獨(dú)立為運(yùn)輸合同、快遞合同等。風(fēng)險(xiǎn)的獨(dú)立有利于人們管理風(fēng)險(xiǎn)特別是回避、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，金融衍生品交易的初衷就是如此。如同他物權(quán)的分離及其市場(chǎng)的建立一樣，金融衍生品的出現(xiàn)為建立龐大的金融衍生品交易市場(chǎng)提供了前提，它的正面功能如套期保值、集中資本、發(fā)現(xiàn)合理價(jià)格等也為世人所矚目。權(quán)利的分離可能改變權(quán)利的性質(zhì)和功能，例如增加權(quán)利的數(shù)量、流通性和投機(jī)性*陳醇：《權(quán)利的結(jié)構(gòu)：以商法為例》，《法學(xué)研究》，2010年第4期。金融衍生品的過(guò)度衍生會(huì)導(dǎo)致海量的金融衍生品交易、過(guò)度投機(jī)等弊端，形成金融“沙塵暴”，從而損害交易安全，2008年金融危機(jī)就主要是金融衍生品交易的危機(jī)。但是，法律應(yīng)當(dāng)權(quán)衡其利弊，以決定對(duì)金融衍生品衍生與交易的態(tài)度。美國(guó)等深受危機(jī)之苦的國(guó)家并沒有因此而否認(rèn)金融衍生品交易的效力，而只是對(duì)它加強(qiáng)了監(jiān)管。因而，不能因?yàn)槊裆谭ǖ膫鹘y(tǒng)而否認(rèn)此類分離的效力，而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力并對(duì)其范圍、數(shù)量、程序等作出一定的限制*陳醇：《商法原理重述》，北京：法律出版社，2010年版，第94頁(yè)。。

金融衍生雖為射幸合同，但各國(guó)法律均認(rèn)可其效力，從權(quán)利結(jié)構(gòu)上看，這是一種正確的選擇。

三、衍生品交易顯失公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)：程序性顯失公平

金融衍生品交易以風(fēng)險(xiǎn)作為交易對(duì)象，它是典型的射幸合同。這類合同的對(duì)賭性質(zhì)與傳統(tǒng)合同法的等價(jià)有償原則是相違背的?！吧湫液贤纳湫倚员砻鳎途唧w合同而言，反映實(shí)質(zhì)公平的等價(jià)有償原則幾乎沒有適用的余地，相應(yīng)地，最大誠(chéng)信原則就顯得十分必要了。”*陳傳法，馮曉光：《射幸合同立法研究》，《時(shí)代法學(xué)》，2010年第3 期。最大誠(chéng)信是否必要姑且不論，其中等價(jià)有償原則確實(shí)沒的適用的余地。有學(xué)者認(rèn)為結(jié)構(gòu)性衍生品容易產(chǎn)生公平性爭(zhēng)議，因?yàn)樗菐追N衍生品交易的組合*劉燕，樓建波：《金融衍生品交易的法律解釋——以合同為中心》，《法學(xué)研究》，2012年第1期。。每一衍生品交易是一種射幸合同，幾個(gè)射幸合同的組合仍然是射幸合同，因此，等價(jià)有償原則在一個(gè)衍生品交易中沒有適用的余地，在幾個(gè)衍生品交易的組合中也沒有適用的余地。從實(shí)體公平上看，衍生品交易或其組合都是不公平的。

從權(quán)利結(jié)構(gòu)上，可以清晰地說(shuō)明等價(jià)有償原則為什么難以適用于金融衍生品交易。傳統(tǒng)合同法以等價(jià)有償原則判斷雙方或多方權(quán)利義務(wù)的公平，將訂立合同時(shí)嚴(yán)重違反等價(jià)有償原則的合同定義為顯失公平*彭真明、葛同山：《論合同顯失公平原則》，《法學(xué)評(píng)論》，1999年第1期。。傳統(tǒng)合同法對(duì)實(shí)體公平的判斷有一個(gè)前提，即訂立合同時(shí)標(biāo)的物的價(jià)值具有一定的確定性，只有這樣，才能判斷價(jià)款與標(biāo)的物之間是否等價(jià)有償。傳統(tǒng)合同法的交易對(duì)象在合同訂立時(shí)的價(jià)值是可以確定的，因而，等價(jià)有償?shù)呐袛嗍强赡艿摹５?，金融衍生品交易的交易?duì)象是風(fēng)險(xiǎn)，它可能是收益也可能是損失，這在合同訂立時(shí)是不可知的，且收益或損失的多少在合同訂立時(shí)也是不可知的。在訂立合同時(shí)標(biāo)的物的價(jià)值沒有確定性，等價(jià)有償?shù)呐袛嗑蜔o(wú)法操作，傳統(tǒng)合同法對(duì)公平的判斷就失去了前提。任何遠(yuǎn)期債權(quán)都包括兩個(gè)部分的價(jià)值，其中債權(quán)的現(xiàn)有價(jià)值是常量，而該債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)包括增值、貶值或違約等，都是一種可能性，是一個(gè)變量。用等式表示，就是：

遠(yuǎn)期債權(quán)=債權(quán)的現(xiàn)有價(jià)值(常量)+該債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)(變量)

傳統(tǒng)合同法是現(xiàn)貨或近期交易，風(fēng)險(xiǎn)較少或易于預(yù)期，債權(quán)的價(jià)值在訂立合同時(shí)是可以確定的，因而等價(jià)有償與否是可判斷的，合同實(shí)體公平與否也是可操作的。但金融衍生品交易是對(duì)遠(yuǎn)期債權(quán)中風(fēng)險(xiǎn)這一變量的交易，它的價(jià)值在訂立合同時(shí)是不能確定的，因而等價(jià)有償與否是無(wú)法判斷的，合同實(shí)體公平與否也是無(wú)法操作的。

金融衍生品交易的顯失公平以何為標(biāo)準(zhǔn)？羅爾斯研究了賭博合同，為我們判斷射幸合同的公平提供了一般理論。羅爾斯在《正義論》之中以賭博為例分析了這類合同的公平問題：賭博的實(shí)體是不正義的，但是賭徒對(duì)結(jié)果心誠(chéng)悅服，其原因在于賭博的程序是正當(dāng)?shù)?；這類行為從實(shí)體上找不到正義之處，其正義之處應(yīng)當(dāng)從程序上得到*[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版，第87頁(yè)。。羅爾斯的理論清楚地說(shuō)明，這類合同在實(shí)體上是不符合等價(jià)有償原則的，無(wú)法從實(shí)體上尋求這類合同的公平，其公平正義只能從程序上去尋找。簡(jiǎn)言之，在實(shí)體正義無(wú)法確定之時(shí)，程序公平或程序正義應(yīng)當(dāng)是此類合同公平的基本判別標(biāo)準(zhǔn)。

程序公平何以能作為合同公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)？薩默斯等人對(duì)程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行了研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值*See Robert S. Summers，Evaluating and Improving Legal Processes - A Plea for “Process Values”，Cornell Law Review，vol.60,no.1,1974, p.23.。他的研究是對(duì)公法程序而言的，但是，合同法之中的締約和履行程序，無(wú)疑也與公法程序一樣具有相同的獨(dú)立性價(jià)值。例如，民商法之中的信息披露程序，就與行政法之中的信息公開程序一樣具有參與、公平、及時(shí)等眾多價(jià)值。程序研究的成果表明，任何優(yōu)秀的程序都具有兩種價(jià)值：一種是程序的工具性價(jià)值，或者稱作程序的外在價(jià)值，這種價(jià)值的大小取決于實(shí)體權(quán)利分配的結(jié)果。結(jié)果越令人滿意，程序的工具性價(jià)值越大，反之，其工具性價(jià)值越小。另一種是程序的獨(dú)立性價(jià)值，或者稱作程序的內(nèi)在價(jià)值，它是一種標(biāo)志著程序具有其內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)的法律價(jià)值，從普遍意義上講，它的存在與其所要達(dá)成的實(shí)體權(quán)利分配結(jié)果沒有必然的關(guān)系。程序的獨(dú)立性價(jià)值最初被用于分析司法程序，特別是刑事訴訟程序。注意到，羅爾斯的理論適合于解釋金融衍生品交易程序的價(jià)值。羅爾斯以賭博為例對(duì)純粹程序正義的研究，而金融衍生品交易是典型的射幸合同，其交易程序無(wú)疑也具有類似的價(jià)值。這些研究說(shuō)明了兩點(diǎn)：程序是有價(jià)值的；實(shí)體或結(jié)果價(jià)值的不存在，也不影響程序的價(jià)值，即程序是具有獨(dú)立性價(jià)值的。于是，公平可以從合同的締約與履行程序之中產(chǎn)生，且這種公平具有獨(dú)立性，它可以作為判斷合同公平的標(biāo)準(zhǔn)。

以程序公平作為合同公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這可以進(jìn)一步從科斯的理論中得到說(shuō)明?？扑乖谒摹渡鐣?huì)成本問題》等著名論文中提出了交易成本的概念，并提出了后人所總結(jié)的科斯定理*[美]羅納德·科斯：《社會(huì)成本問題》，載羅納德·科斯：《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，盛洪，陳郁譯，上海：上海三聯(lián)書店，1990年版，第92頁(yè)。。和任何交易一樣，金融衍生品交易也存在交易成本，交易成本產(chǎn)生于交易過(guò)程，科斯的理論突出了交易過(guò)程的存在和位置。交易成本概念可以被當(dāng)作交易程序價(jià)值的前提?？扑沟睦碚撝鲝埞?jié)約交易成本，提高交易效率是程序價(jià)值的根本所在，但是增進(jìn)公平、安全、自治等也應(yīng)當(dāng)是程序的價(jià)值。交易成本理論是產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，故以效率的提高為目標(biāo)。此處的“成本”完全可以作廣義的理解，它除了效率，還可以包括公平、安全、自治等其他價(jià)值，那么，從科斯的理論很容易推論出，交易程序促進(jìn)并包含了公平等諸多法律價(jià)值，它可以成為合同公平的價(jià)值之源。科斯的理論直接關(guān)注的是交易行為的過(guò)程及其成本，這有助于從程序上確立金融衍生品交易等射幸合同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)特別是公平標(biāo)準(zhǔn)。

事實(shí)上，在等價(jià)有償這一實(shí)體公平標(biāo)準(zhǔn)之外，傳統(tǒng)合同法還采用了程序公平標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷合同的公平。在簽約階段，對(duì)平等磋商的保護(hù)、對(duì)惡意磋商和欺詐的禁止、對(duì)格式合同訂立的規(guī)制等，都體現(xiàn)了平等原則和保護(hù)弱者的原則，體現(xiàn)了程序公平的要求。英美法之中的程序性顯失公平則直接確立了程序公平的標(biāo)準(zhǔn)。它指合同當(dāng)事人一方在訂立合同時(shí)沒有作出“有意義的選擇”，其原因在于以下兩個(gè)方面：一方由于不能歸咎于他自己的原因未能理解合同的內(nèi)容；一方由其所處的地位完全沒有同對(duì)方討價(jià)還價(jià)的余地*王軍：《美國(guó)合同法中的顯失公平制度》，《比較法研究》，1994年第3、4期。。公平是合同法的基本原則，無(wú)疑，只要有程序規(guī)范，這一原則就將貫徹于其中，因而，我國(guó)合同法總則和分則的締約程序都貫徹了程序公平原則。可見，傳統(tǒng)合同法的合同公平，存在實(shí)體與程序雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)，它實(shí)際上表現(xiàn)為實(shí)體公平與程序公平兩個(gè)方面，其中等價(jià)有償原則是實(shí)體公平的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，它倍受重視，而程序公平在合同法具體規(guī)范和制度之中也有表現(xiàn)，程序性顯失公平原則就是程序公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)此，程序性顯失公平原則應(yīng)當(dāng)是金融衍生品交易公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一基本理念，可以從程序性顯失公平的上述兩個(gè)方面，判斷金融衍生品交易的公平與否。在金融衍生品交易之中，如果交易程序存在瑕疵，例如，對(duì)金融衍生品交易的內(nèi)容特別是其風(fēng)險(xiǎn)沒有進(jìn)行清晰的界定和披露，那么，一方就會(huì)因?yàn)椤安荒軞w咎于他自己的原因未能理解合同的內(nèi)容”而造成程序性顯失公平。金融衍生品交易一般是附合合同，這類合同的內(nèi)容由一方?jīng)Q定，而另一方只有選擇交易與否的自由，但在一個(gè)附合合同普遍化的時(shí)代，僅僅以合同的附合性質(zhì)而認(rèn)定締約存在顯失公平已經(jīng)不現(xiàn)實(shí)了。因而，程序性顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)著重于合同內(nèi)容的確定和理解之上，特別是金融衍生品交易的信息披露之上。

對(duì)中信泰富事件和韓國(guó)KIKO案件的討論，忽視了對(duì)其程序公平的質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為中信泰富的結(jié)構(gòu)性衍生品使之在該交易下呈現(xiàn)“收益有限、損失無(wú)限”的盈虧結(jié)構(gòu)，而在韓國(guó)KIKO案件之中，列出兩位著名學(xué)者對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)截然相反的計(jì)量結(jié)果作為金融衍生品交易公平難以確定的例證*劉燕，樓建波：《金融衍生品交易的法律解釋——以合同為中心》，《法學(xué)研究》，2012年第1期。。雖然中信泰富事件中的交易呈現(xiàn)了“收益有限、損失無(wú)限”的盈虧風(fēng)險(xiǎn)，但中信泰富所賭的畢竟是風(fēng)險(xiǎn)，它有可能達(dá)到賺取有限收益、避免無(wú)限損失的后果，因而，在訂立合同之時(shí)，中信泰富在此交易中的風(fēng)險(xiǎn)仍然是無(wú)法確定的，根據(jù)前文所述的道理，該交易的實(shí)體公平問題是無(wú)法確定的；在韓國(guó)KIKO案之中，兩位著名學(xué)者對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的計(jì)量只是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的估量，是一種將風(fēng)險(xiǎn)確定化的努力，它不能改變?cè)摻灰字酗L(fēng)險(xiǎn)的不確定性，根據(jù)前文所述的道理，該交易的實(shí)體公平問題也是無(wú)法確定的。對(duì)于射幸合同，任何試圖從實(shí)體權(quán)利上確立其顯失公平的努力，都是徒勞的，這是由射幸合同的性質(zhì)決定的；如果其中風(fēng)險(xiǎn)能夠事先確定，那么，這種合同就不再是射幸合同，此時(shí)，合同的公平與否就可以從實(shí)體權(quán)利義務(wù)的等價(jià)有償上予以確認(rèn)了。金融衍生品交易所交易的風(fēng)險(xiǎn)是無(wú)法確定的，市場(chǎng)的逆轉(zhuǎn)常常出人意料之外，CDS等長(zhǎng)期看好的交易可能在一夜之間出現(xiàn)重大虧損，運(yùn)用等價(jià)有償原則是無(wú)法判斷此類交易的公平與否的。對(duì)這類交易公平與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適用程序性顯失公平原則，即從信息披露等方面判斷公平與否。從上述兩個(gè)交易過(guò)程看，在其訂立過(guò)程中信息披露等程序不存在顯著的公平問題，由此應(yīng)當(dāng)判斷出，這兩個(gè)交易不存在顯失公平的情況。只有作這種判斷，才符合金融衍生品交易公平問題的邏輯。

四、情勢(shì)變更原則在金融衍生品交易中沒有適用的余地

當(dāng)金融衍生品交易者因?yàn)榻灰浊閯?shì)的變更而遭受重大損失之時(shí)，能否適用合同法的情勢(shì)變更原則變更或撤銷已經(jīng)生效的合同？上述韓國(guó)KIKO案中適用了情勢(shì)變更原則，我國(guó)重大金融衍生交易損失事件之中如能適用這一原則，似乎也可以挽回大量的損失。

情勢(shì)變更原則本質(zhì)上是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則。情勢(shì)變更原則是指合同生效后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生情勢(shì)變更而使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會(huì)顯失公平，因此允許當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商或者司法程序變更合同內(nèi)容或撤銷合同的原則。任何合同的訂立都以一定的情勢(shì)為基礎(chǔ)，這一情勢(shì)存在發(fā)生重大變更的可能險(xiǎn)，且這一變更可能使交易一方當(dāng)事人遭受重大損失。該理論的奠基者奧特曼認(rèn)為，這種情勢(shì)變更導(dǎo)致了交易基礎(chǔ)的喪失，從而提出了交易基礎(chǔ)喪失理論*卡斯騰·海爾斯特爾，許德風(fēng)：《情事變更原則研究》，《中外法學(xué)》，2004年第4期。。交易基礎(chǔ)喪失理論說(shuō)明，當(dāng)事人訂立合同時(shí)完全沒有預(yù)見到此種風(fēng)險(xiǎn)，更沒有對(duì)它作出合理的分配。在沒有合理分配這種重大風(fēng)險(xiǎn)的情況之下，由一方當(dāng)事人承擔(dān)此種風(fēng)險(xiǎn)，必然會(huì)導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果。情勢(shì)變更原則試圖矯正這種風(fēng)險(xiǎn)分配的不公平，它規(guī)定當(dāng)事人可以請(qǐng)求變更或撤銷合同，即對(duì)情勢(shì)變更帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行重新分配。在傳統(tǒng)合同法之中，風(fēng)險(xiǎn)是所有權(quán)的附帶之物，它沒有被分離出來(lái)，也沒有受到應(yīng)有的重視，正因?yàn)檫@樣，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)往往會(huì)忽視風(fēng)險(xiǎn)，更不可能對(duì)它作出合理的分配。因情勢(shì)發(fā)生重大變更而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)分配不公平就時(shí)有發(fā)生。情勢(shì)變更原則專門針對(duì)此類問題，為已經(jīng)生效的合同建立了一個(gè)重大風(fēng)險(xiǎn)的分配規(guī)則。與此前的合同法理論相比，該原則在三個(gè)方面存在重大進(jìn)步：第一，將風(fēng)險(xiǎn)的重大變化作為變更和撤銷合同的一個(gè)條件。傳統(tǒng)合同法從未考慮過(guò)風(fēng)險(xiǎn)變化對(duì)合同效力的影響，該原則第一次作出了這樣的努力。第二，該原則是“風(fēng)險(xiǎn)隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移”等合同法風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則的補(bǔ)充，在一定程度上彌補(bǔ)了后者的缺陷。這是民商法學(xué)的一個(gè)進(jìn)步。第三，該原則確立了與其它風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則的關(guān)系，并通過(guò)大量的判例形成了自己的體系。該原則認(rèn)為，意思自治和合同法上已有的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則優(yōu)先；貨幣貶值等是主要的情勢(shì)變更，并確立了多個(gè)判例*卡斯騰·海爾斯特爾，許德風(fēng)：《情事變更原則研究》，《中外法學(xué)》，2004年第4期。。

該原則的上述內(nèi)容也說(shuō)明了它的適用范圍：第一，風(fēng)險(xiǎn)沒有從整體債權(quán)之中分離出來(lái)。這是該原則存在的權(quán)利結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)。作為“風(fēng)險(xiǎn)隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移”等合同法風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則的補(bǔ)充，該原則認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)與債權(quán)是一體的、不可分的。第二，與前者密切相關(guān)，該原則適用的另一個(gè)前提是：事先沒有對(duì)情勢(shì)變更所引發(fā)的重大風(fēng)險(xiǎn)作出分配。如果事先存在明確的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則，那么，該原則不能適用。情勢(shì)變更原則所確立的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則，沒有也不可能像保險(xiǎn)法那樣確立承保風(fēng)險(xiǎn)與除外風(fēng)險(xiǎn)之類的明確范圍，而一直流于抽象化的概念界定，因而到現(xiàn)在為止它還是無(wú)法明確區(qū)分于“正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”。該原則也沒有認(rèn)識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)是可以獨(dú)立出來(lái)并重新予以分配的，因而，它沒有說(shuō)明自身與商業(yè)保險(xiǎn)的關(guān)系、與金融衍生品交易的關(guān)系，以及在這些領(lǐng)域自己還能否適用。

情勢(shì)變更原則能不能適用于金融衍生品交易呢？金融衍生品交易將風(fēng)險(xiǎn)作為獨(dú)立的交易對(duì)象，完成了他債權(quán)與原債權(quán)的分離。從這一點(diǎn)看，情勢(shì)變更原則不能適用于此，因?yàn)樗运麄鶛?quán)尚未從原債權(quán)中分離出來(lái)為條件之一。更為重要的是，金融衍生品已經(jīng)與情勢(shì)變更帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)重合，且金融衍生品交易的規(guī)則已經(jīng)對(duì)所交易的風(fēng)險(xiǎn)作出了明確的界定。從風(fēng)險(xiǎn)上看，金融衍生品以風(fēng)險(xiǎn)為內(nèi)容，它已經(jīng)包含了情勢(shì)變更帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)；從權(quán)利上看，這就是他債權(quán)的范圍問題，即衍生債權(quán)已經(jīng)包含了情勢(shì)變更的風(fēng)險(xiǎn)的問題。用數(shù)學(xué)公式表示，就是：

情勢(shì)變更帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)∈衍生債權(quán)中的風(fēng)險(xiǎn)

在金融衍生品交易的歷史之中，形成了明確的風(fēng)險(xiǎn)分配慣例，即無(wú)論何種情勢(shì)變更導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，都包括在金融衍生品交易的風(fēng)險(xiǎn)之中。例如期貨交易之中，無(wú)論是何種原因造成的價(jià)格變動(dòng)，當(dāng)事人都得承受，不存在例外。金融衍生品交易的其它種類如CDS、KIKO等等，也都是以此慣例為根本的。這是金融衍生品交易者應(yīng)當(dāng)具備的的常識(shí)。金融衍生品交易及其后面的的交易慣例等已經(jīng)對(duì)情勢(shì)變更的風(fēng)險(xiǎn)作出了分配。根據(jù)情勢(shì)變更原則，這種體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治和風(fēng)險(xiǎn)分配的既有規(guī)則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于情勢(shì)變更原則。在金融衍生品交易之中，已經(jīng)對(duì)所有的風(fēng)險(xiǎn)作了明確的分配，已經(jīng)不存在沒有分配的風(fēng)險(xiǎn)，情勢(shì)變更原則已經(jīng)沒有適用的余地了。

金融衍生品交易規(guī)則是一個(gè)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)交易的規(guī)則，風(fēng)險(xiǎn)于此已經(jīng)被分離出來(lái)作為獨(dú)立的交易對(duì)象，在這樣一個(gè)專業(yè)性的領(lǐng)域里，不再需要情勢(shì)變更那樣粗略的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則，否則不僅會(huì)導(dǎo)致二者的沖突、否認(rèn)整個(gè)金融衍生品交易的結(jié)果，而且會(huì)出現(xiàn)一種“班門弄斧”的局面。

另外，情勢(shì)變更原則是一個(gè)關(guān)于實(shí)體公平的原則，這使之也難以適用于金融衍生品交易。公認(rèn)的觀點(diǎn)是，顯失公平原則是為了解決合同訂立之時(shí)的顯失公平問題，而情勢(shì)變更原則主要是為了解決合同訂立后顯失公平的問題*曹守曄：“最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》之情勢(shì)變更問題的理解與適用”，《法律適用》，2009年第8期。。金融衍生品交易是射幸合同，如前文所述，這類合同難以從實(shí)體上判斷它的公平與否，而只能從程序上判斷它的公平與否。情勢(shì)變更原則的目標(biāo)恰恰是對(duì)生效合同的實(shí)體公平予以判斷，這在傳統(tǒng)合同領(lǐng)域或許是適合的，但在金融衍生品交易領(lǐng)域，這是不適合的。

韓國(guó)KIKO案判決的真正失誤在于沒有搞清楚金融衍生品交易法律規(guī)則與情勢(shì)變更原則的重合與沖突。該案中，法官認(rèn)為案情符合情勢(shì)變更原則的要件，因而適用該原則撤銷了KIKO 交易合同；ISDA (國(guó)際掉期交易協(xié)會(huì))對(duì)此提出了強(qiáng)烈批評(píng)，認(rèn)為法院因?yàn)楦拍畈磺?、顛覆了契約必須信守原則等而設(shè)立了危險(xiǎn)的先例，將損害韓國(guó)的金融安全*Donna chan, ISDA Expresses Concern over KIKO Case Rulings，http://www.isda.org/press/press040109.html.2014年7月12日訪問。。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為情勢(shì)變更原則與金融衍生品交易的本質(zhì)不相容*樓建波，劉燕：《情勢(shì)變更原則對(duì)金融衍生品交易法律基礎(chǔ)的沖擊——以韓國(guó)法院對(duì) KIKO 合約糾紛案的裁決為例》，《法商研究》，2009年第5期。。ISDA的批評(píng)側(cè)重于概念、經(jīng)濟(jì)后果等方面的分析。其實(shí)它還可以提出如下理由：第一，情勢(shì)變更帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)屬于金融衍生品的內(nèi)容，適用情勢(shì)變更原則會(huì)導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的重復(fù)分配和沖突。第二，情勢(shì)變更原則是對(duì)沒有分離出來(lái)作為獨(dú)立交易對(duì)象的、合同中未明確分配的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的調(diào)整，本案的風(fēng)險(xiǎn)不屬于這種風(fēng)險(xiǎn)，因而不能適用情勢(shì)變更原則；第三，情勢(shì)變更原則本身限定了自己的適用范圍，即適用于當(dāng)事人沒有約定、其它規(guī)則沒有分配的風(fēng)險(xiǎn)，而金融衍生品交易形成了明確的風(fēng)險(xiǎn)分配慣例，即無(wú)論何種情勢(shì)變更導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)都包括在衍生債權(quán)的內(nèi)容之中，這就排除了情勢(shì)變更原則在金融衍生品交易中的適用。第四，情勢(shì)變更原則的目的是對(duì)實(shí)體公正的調(diào)整，它難以適用于KIKO等射幸合同。第五，金融衍生品交易是一個(gè)以風(fēng)險(xiǎn)作為交易對(duì)象的專業(yè)領(lǐng)域，它已經(jīng)形成了自己獨(dú)特的規(guī)則，此時(shí)，適用傳統(tǒng)合同法的非專業(yè)性的、一般性的原則來(lái)裁決此領(lǐng)域的案件，違背了特別法優(yōu)先于一般法的法理。

五、結(jié)論

從權(quán)利結(jié)構(gòu)上看，金融衍生品的衍生是債權(quán)的分離，金融衍生品則是從中衍生而得的、以風(fēng)險(xiǎn)為內(nèi)容的他債權(quán)。如果承認(rèn)遠(yuǎn)期債權(quán)能夠分離出衍生債權(quán)，那么，從遠(yuǎn)期買賣合同的效力之中就可能衍生出金融衍生品交易的效力。金融衍生品交易是射幸合同，這類交易的公平應(yīng)當(dāng)從程序上去尋找，程序性顯失公平理論應(yīng)當(dāng)是判斷這類合同顯失公平的依據(jù)。金融衍生品本身就是風(fēng)險(xiǎn)，它已經(jīng)包括了傳統(tǒng)合同法中情勢(shì)變更可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，情勢(shì)變更原則于此已經(jīng)沒有適用的余地。金融衍生品交易是對(duì)賭合同，從實(shí)體上判斷其公平等問題已經(jīng)沒有意義也不太可能，程序于此就顯得至關(guān)重要。要質(zhì)疑金融衍生品交易的效力，應(yīng)當(dāng)從程序方面如保證金的多少、保證金的交付時(shí)間、信息披露等方面入手。

[責(zé)任編輯：畢可軍]

本文系2013年高等學(xué)校訪問學(xué)者專業(yè)發(fā)展項(xiàng)目“金融危機(jī)中的大規(guī)模違約及其私法預(yù)防”(FX2013012)的成果。

陳醇(1970—)，男，浙江師范大學(xué)法政學(xué)院教授。

D922.28

A

1003-8353(2015)03-0160-09