任憲龍, 韓立新

(大連海事大學 國際海事法律研究中心, 遼寧 大連　116026)

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論私營海上武裝保安抗擊海盜使用武力的權源與標準

任憲龍, 韓立新

(大連海事大學 國際海事法律研究中心, 遼寧 大連116026)

摘要:隨著海盜行為的猖獗,航運公司使用私營海上武裝保安防衛(wèi)海盜襲擊越來越普遍。國際習慣法和各國國內(nèi)法都承認,個體在遭受不法攻擊時可以使用武力自衛(wèi)。但國際海洋法中缺乏對個體在海上使用武力自衛(wèi)的規(guī)定,且各國對自衛(wèi)的一般規(guī)定和針對私營海上武裝保安使用武力自衛(wèi)的進一步指南各有不同,難于對商船上私營海上武裝保安使用武力自衛(wèi)提供明確和可預見性的法律規(guī)則指引。因此,為更好地利用這種保護航運業(yè)的有效措施,使用武力自衛(wèi)的規(guī)則應當在國際范圍內(nèi)實現(xiàn)統(tǒng)一。

關鍵詞:私營海上武裝保安; 海盜行為; 自衛(wèi)

隨著索馬里海域海盜行為的日愈猖獗,過往索馬里海域的商船為求自保,在船上使用私營海上武裝保安防衛(wèi)海盜攻擊的做法越來越普遍。OBP(oceans beyond piracy)2014年《海盜行為狀態(tài)----經(jīng)濟與人力成本的評估》報告中顯示,途經(jīng)高危水域的商船上使用私營海上武裝保安的比率保持在35%至40%之間[1]。“穿越高危海域的船舶,凡船上使用了私營海上武裝保安的,還未曾被海盜劫持成功過”的宣傳語,在業(yè)界廣為傳頌[2]。雖然船上使用私營海上武裝保安使得航運業(yè)和海上保險業(yè)受益,但也同時產(chǎn)生了諸多風險,私營海上武裝保安使用武力可能招致人員傷亡就是其中一例。本文介紹私營海上武裝保安使用武力引發(fā)的事件和圍繞事件而產(chǎn)生的爭論,進而謹慎地推論出私營海上武裝保安使用武力對抗海盜攻擊的理論基礎;依據(jù)自衛(wèi)構成要件的要求,從國際法和國內(nèi)法層面上,發(fā)掘自衛(wèi)作為指導私營海上武裝保安使用武力對抗海盜的標準的不足,鑒于研究發(fā)現(xiàn)的問題,針對私營海上武裝保安自衛(wèi)使用武力提出明確可行性的建議。

一、私營海上武裝保安人員使用武力事件及引發(fā)的爭論

從OBP的統(tǒng)計來看,商船使用私營海上武裝保安護航的比例在穩(wěn)步上升,以此推論,使用武力的事件也應不少,但限于私營保安行業(yè)的不透明和對客戶保密的要求,實際披露出來的事件卻極少,下述是學者在討論私營海上武裝保安使用武力問題上經(jīng)常援引的兩例。

事件一:2010年3月,巴拿馬籍貨船“Alimezaan”輪在開往索馬里首都摩加迪沙途中遭海盜攻擊,船上私營海上保安人員開槍還擊,成功擊退了海盜的第一次進攻。但不久,保安與海盜再次交火,其中一名海盜在交火中身亡。其余海盜被趕來的歐盟海軍逮捕。事件發(fā)生后,未見任何關于本事件中私營海上保安人員使用致命武力的調查報道[3-4]。

事件二:2011年3月25日,一段由美國三叉戟集團公司(Trident Group Inc.)的私營海上保安人員使用頭盔式攝像頭記錄的視頻被上傳到互聯(lián)網(wǎng)上,視頻顯示馬紹爾群島共和國籍貨船“Avocet”輪在穿越亞丁灣時遭海盜襲擊。當船上私營海上保安小隊的隊長發(fā)現(xiàn)海盜小艇靠近時,即刻下令警告射擊。隨即“Avocet”輪上保安人員向高速靠近的小艇射出十多發(fā)子彈。警告射擊之后,向海盜小艇連續(xù)不斷地開火,已經(jīng)很難再描述成“漸進應對”的一部分了。其中一艘海盜小艇遭保安隊員的槍擊之后撞上了“Avocet”輪,但船上保安隊員的射擊并未停止。而后,保安人員又轉向另一艘較遠處的海盜小艇繼續(xù)射擊。據(jù)設在馬紹爾群島共和國的國際登記公司的首席登記官所言,此事件也沒有進一步的調查[3,5]。

第一起事件中,學者對私營海上武裝保安能否使用致命武力殺死海盜表示擔憂,這可能引發(fā)對私營保安人員刑事責任的追究,還可能會導致船上的船長和船員被拘留,船舶被扣押進而引發(fā)遲延,甚或還會追究到船長的責任[6]。第二起事件中,三叉戟集團高級職員托馬斯·羅斯洛夫(Thomas Rothrauff)接受采訪時認為他們的保安人員完全遵守了武力使用規(guī)則,且船上保安人員在早些時候就發(fā)現(xiàn)靠近“Avocet”輪的海盜小艇上有火箭推進式榴彈,為防衛(wèi)他們的生命安全,因此開槍射擊是正當?shù)?。但有專家認為,“Avocet”輪私營海上保安小隊采取的行動,尤其是在警告射擊之后的射擊舉動完全超越了武力使用的限度,而且保安小隊采取的行動事實上也不符合“必要性”[3]。兩起事件的爭論反映出私營海上武裝保安為防衛(wèi)船舶和船上人員的安全,在對抗海盜攻擊時能否使用武力,尤其是能否使用致命武力的問題。

鑒于索馬里海盜行為異常猖獗,聯(lián)合國安理會基于《聯(lián)合國憲章》第7章的授權通過一系列打擊索馬里海盜的決議,其中第1816號決議授權國家采取“所有必要的手段壓制海盜行為和海上武裝搶劫行為”,第1851號決議進一步授權國家采取“所有適當?shù)拇胧┰谒黢R里地區(qū)壓制海盜行為和海上武裝搶劫行為”?；诎怖頃臎Q議,歐盟聯(lián)合行動理事會更明確了“所有必要的措施,包括使用武力”。事實上,《聯(lián)合國海洋法公約》在委托軍艦和具有明確、可識別標識的政府公務船舶在海上履行警察職能時,也暗含著執(zhí)法中授權使用武力。但是,這些授權使用武力的情形僅在于授權國家和履行執(zhí)法職能的國家代理人。而對于與航運公司締約為商船提供海上保安服務的私營海上武裝保安來說,其提供的服務僅在于阻止海盜登船,以最大限度地保護船舶和船上人員安全,實施的是保護和防御行為,其身份為平民,接受的是航運公司的委托而非國家的直接授權,不是國家的代理人,其行為不構成海上執(zhí)法。所以,理論上、實踐中出現(xiàn)了對私營海上武裝保安能否使用武力對抗海盜的質疑在所難免。

筆者認為,基于海上環(huán)境的復雜性,船舶在海上相比于陸上環(huán)境來說,在遭遇不法攻擊時,更難接受來自國家公權力的救濟,如在亞丁灣和索馬里海岸的高危水域內(nèi),海盜配備自動步槍和火箭推進式榴彈,嫻熟的劫船技巧使得他們可在15～30分鐘內(nèi)就能登船劫持成功,而在這么短的時間內(nèi),除非恰好離事發(fā)地附近不遠有巡邏的海軍艦艇,又恰好能在海盜登船前及時趕到,否則,海盜一旦登船,海軍因顧及船上人員的安全就只能任由海盜把船只帶回索馬里。如在這種緊迫情形下,不允許商船上的私營海上保安人員使用武力還擊,很難在情理上接受。更何況,事實上,在國際范圍內(nèi)并沒有任何一項公約明確禁止商船上的私營海上保安人員為自衛(wèi)和防衛(wèi)他人的目的而使用武力[4]。傳統(tǒng)認為只有國家才可以使用武力,但是,當國家不能保護其公民的時候,它的“武力使用壟斷權”就要為公民個人保護他們自己的財產(chǎn)讓路[7]。因而,遭受不法的攻擊或面臨迫近威脅的個體,在應對攻擊時使用武力,甚至使用致命武力可以不承擔刑事責任,或不受懲罰,這幾乎是被各國刑法普遍承認的原則?？傮w來看,這種否定刑事責任或懲罰的理由也可以適用于為他人防衛(wèi)的第三人,由此,這也可適用于船上自衛(wèi)和為船員防衛(wèi)的私營海上保安。當然,此處的自衛(wèi),是英美法系刑法中的稱謂,而在大陸法系的刑法中通常稱之為“正當防衛(wèi)”。這里的自衛(wèi)與國家在國際法上所享有的自衛(wèi)權也存在明顯的差異,后者是國家受到武力攻擊時可行使的權利,而自衛(wèi)則為個體遭受不法侵害所實施的行為。

海盜行為被公認為犯罪行為,商船雇請私營海上武裝保安對抗可能面臨的“海盜行為的不法攻擊”符合了自衛(wèi)或者說正當防衛(wèi)的要求。另外,國際法也承認一般自衛(wèi)人權[8],《歐洲人權公約》第2條第1款明確規(guī)定:“任何人的生存權應當受到法律的保護。不得故意剝奪任何人的生命”,該條第2款規(guī)定“如果使用武力剝奪生命是迫不得已的情況下,下列行為不應當視為與本條的規(guī)定相抵觸:①防衛(wèi)任何人的非法暴力行為……”?？梢?《歐洲人權公約》也秉承了“唯有和平才能更好地保護人權”的基本觀念----避免使用武力,但如果是在人的生命權受到非法暴力行為襲擊時,可以“迫不得已”使用武力防衛(wèi)非法暴力行為。商船上的人員包括私營海上保安人員在遭遇海盜的不法攻擊時,他們也享有同樣的人權,為防衛(wèi)自己、他人的生命和財產(chǎn)安全可以使用武力對抗海盜。國際海事組織(IMO)頒布的《指導商船使用私營海上武裝保安的暫行指南》(以下簡稱“IMO暫行指南”)中也明確提到了“私營海上武裝保安人員應當完全認識到他們的作用在于專門保護船上人員的生命安全和保護船舶免于武裝海盜的攻擊”,“私營海上武裝保安人員應當采取所有合理的措施避免使用武力”,“如果使用武力,絕不應當超過在當時情形中嚴格的必要和合理限度”,“除非自衛(wèi)和為他人防衛(wèi),不針對任何人使用武器”?！癐MO暫行指南”也反映出在船舶和船上人員遭受武裝海盜攻擊時,船上保安人員可以出于自衛(wèi)和防衛(wèi)他人而使用武力。實際上,聯(lián)合國安理會2012年第2077號決議序言中已贊許了“船旗國所采取的,允許懸掛其國旗穿越高危水域的船舶上使用私營合同制武裝保安人員的努力”,并且“鼓勵國家依據(jù)可適用的國際法和許可的條約來規(guī)制此種活動,以支持使用此種措施的安排”。這似乎反映出國家許可在懸掛其國旗的商船上使用私營海上武裝保安構成了安理會在第1816號和第1851號決議中所提倡的“所有合理手段或措施”的一種,進而,私營海上武裝保安為自衛(wèi)和防衛(wèi)他人而使用武力情形是在國際社會和國家容忍、默許的范圍內(nèi)[4]。

因此,從上述公約和指南等文件可推知,商船上的私營海上武裝保安人員面對武裝海盜攻擊,為自衛(wèi)和防衛(wèi)他人可以使用武力,自衛(wèi)可以成為私營海上武裝保安面對海盜攻擊時使用武力的權利來源,同時也是私營海上武裝保安使用武力所遵循的基本原則。

三、私營海上武裝保安使用武力自衛(wèi)的局限

如前文所述,在商船和船上人員遭遇海盜襲擊時,船上私營海上武裝保安人員,為自衛(wèi)和防衛(wèi)他人及財產(chǎn),可以使用武力,但是,滿足什么條件可以使用武力自衛(wèi),自衛(wèi)到什么程度,在國際法和國內(nèi)法層面,目前尚沒有明確的標準指引。

1. 國際海洋法中對私營海上武裝保安使用武力自衛(wèi)規(guī)定不明確

依國際習慣法,在嚴格限定的自衛(wèi)情形中,即在個體面臨“死亡或嚴重身體傷害的迫近危險”時使用武力是可以接受的,只要這種措施是合理和必要的。但在海上環(huán)境中,商船及船員遭受海盜攻擊,船上私營海上武裝保安人員能否使用武力自衛(wèi),這一點在《聯(lián)合國海洋法公約》中沒有規(guī)定,在習慣國際海洋法中也找不到答案。有學者認為,在國際海洋法中,私營海上武裝保安面對海盜武裝攻擊時,自衛(wèi)作為一種保護性權利也是毋庸置疑的[9]。照此論述,私營海上武裝保安使用武力也需要滿足自衛(wèi)的一般構成要件,即:①存在迫近的危險。這一點需要判斷向商船靠近的小艇是否是海盜船,即是否存在嫌疑海盜行為。依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第101條關于海盜行為的定義,這似乎不會存在判定障礙,但事實上,索馬里和也門的漁船也存在武裝,所以實踐中也有可能把武裝漁船判定成海盜船,一旦使用武力就有可能不符合自衛(wèi)的要求[9]。②使用武力確有必要。這一條件要求私營海上武裝保安面對海盜攻擊時,應盡可能地避免使用武力,尤其是致命武力的使用,應僅作為最后訴諸的手段;如果使用武力不可避免,不應當超過當時情形下合理和必要的限度。如果發(fā)現(xiàn)海盜小艇僅是在商船附近徘徊,就向小艇上的嫌疑海盜開槍射擊,這明顯不符合必要性。③使用武力應當符合相稱性。這一點要求私營海上武裝保安使用武力的措施與所要達到的目的(阻止海盜登船和保護船上的人員安全)和使用的武力與獲得的利益(船貨和人員安全)之間的相稱。只要使用的武力達到了阻止海盜登船,保證了船上的人員安全就足夠了,不應當過度使用武力。但實際上,國際法層面上并沒有關于個人在海上使用武力自衛(wèi)的案例,上述要求只是一般自衛(wèi)國際習慣法的要求對私營海上武裝保安在海上使用武力的審慎推理。有學者主張,由于私營海上武裝保安使用武力對抗海盜攻擊,可與打擊索馬里海盜的國際海上執(zhí)法行動相類比,因此,國家執(zhí)法中使用武力的判例可在一定程度上適用于私營海上武裝保安抗擊海盜使用武力的情形中。國際海洋法法庭1999年裁決的“賽加”輪案(The M/V “SAIGA” (No.2) Case)就涉及幾內(nèi)亞在海上執(zhí)法中使用武力的問題,法院裁決:“國際法要求使用武力必須盡可能的避免,如果武力使用無法避免,不得超過當時情形下的合理和必要的限度”。但該裁決并沒有進一步明確闡述關于合理和必要的具體界定?！癐MO暫行指南”中承認私營海上武裝保安可自衛(wèi)使用武力,但對自衛(wèi)如何實施也不明確[10]。因此,私營海上保安只能依據(jù)自衛(wèi)的一般要件要求,結合海上環(huán)境,具體衡量實施武力自衛(wèi),而在國際海洋法中卻無法找到解決私營海上武裝保安使用武力自衛(wèi)的直接規(guī)定,同時,因缺乏個體在海上使用武力自衛(wèi)的國際法院的判例,故而,自衛(wèi)的一般要件在海上環(huán)境中的實施也存在很大的模糊性和不明確性。

2. 國內(nèi)指導私營海上武裝保安使用武力自衛(wèi)的規(guī)定不一致

《聯(lián)合國海洋法公約》第92條規(guī)定,船旗國在公海上對懸掛其旗幟的船舶享有排他的管轄權,第94條規(guī)定船旗國有義務適用其法律管理船上行政、技術和社會事務?！癐MO暫行指南”中也再次強調了船旗國對懸掛其國旗且使用私營海上武裝保安的船舶的管轄權,以及船旗國有權使用其法律和法規(guī)來規(guī)制私營海上武裝保安。因此,船上使用私營海上武裝保安屬于船旗國管轄的事項,并且船上私營海上武裝保安自衛(wèi)使用武力對抗海盜行為,應適用船旗國的法律法規(guī)。隨著高危海域海盜行為的泛濫,批準使用私營海上武裝保安的國家越來越多,但頒布指南并進一步明確如何自衛(wèi)使用武力的國家卻很少,以下選擇有明確指南的英國、美國和挪威進行比較。

(1) 英國關于私營海上武裝保安使用武力的指南

在英國法下,個人使用武力自衛(wèi)或預防犯罪都是合法的,只要使用武力的個人認為,在當時情形下,其使用武力是必要的。英國法中不存在受侵害者在自衛(wèi)前,必須等到侵害者先使用武力的法律規(guī)定[3]。英國在其頒布的指導商船使用私營海上武裝保安的指南中,進一步明確了使用武力自衛(wèi)的規(guī)定,即“私營海上武裝保安在實施自衛(wèi)和為他人防衛(wèi)中,法律不排除致命武力的使用,包括使用合法持有的致命武器,但使用的武力應在當時的情形中是合理和相稱的。使用武力應當謹慎,且應當使傷害最小化,并尊重和保護人命。武裝保安使用合理和相稱的武力,可以用于預防犯罪,包括預防海盜行為。如果船上武裝保安一俟見到海盜小艇(這樣的船很明顯配備了實施海盜行為的裝備),但沒有任何跡象表明該海盜小艇在積極地準備實施海盜行為,此時,若武裝保安對其使用武力就是不合法的。武裝保安使用武力的程度,由執(zhí)法機關和法院參考事發(fā)當時的相關情形來決定是否合理、必要和相稱”。

(2) 美國關于私營海上武裝保安使用武力的指南

在美國,很早就有懸掛美國旗的商船上使用武力阻止不合法攻擊的成文法規(guī)定。即“整個或部分的由公民所有的,美國籍商船上的船長或船員有權對抗和防衛(wèi)海盜,對抗企圖針對該船的任何攻擊、登船檢查、羈押、劫掠或拿捕行為”。2009年,由美國海岸警衛(wèi)隊和國土安全部聯(lián)合發(fā)布的“使用私營海上保安對抗海盜攻擊的港口安全公告”中,進一步明確了自衛(wèi)使用武力的程度,規(guī)定“美國籍商船上的所有人員包括合同制保安人員,自衛(wèi)和為他人防衛(wèi)及防衛(wèi)船舶和船上貨物免于被竊和損害,允許使用非致命武力。防衛(wèi)船舶和船上貨物使用武力只有在船長許可下才能使用。如果有理由認為存在造成死亡或嚴重身體傷害的迫近危險,在自衛(wèi)和為他人防衛(wèi)中允許使用致命武力”。而且,在美國的法律規(guī)定中,豁免了因船上武裝保安合法的使用武力造成他人損害的民事賠償責任。

(3) 挪威關于私營海上武裝保安使用武力的指南

挪威船上使用私營海上武裝保安的指南中,關于武裝保安使用武力的規(guī)定更為謹慎。即“私營武裝保安人員使用武力必須限于必要或自衛(wèi)的情形,也就是說,除此之外別無他法,使用武力應當符合必要、合理和相稱的要求。應當盡可能地避免使用武力。武力僅在其他較低程度激進的措施嘗試之后才能使用。使用武力必須針對的是直接的、即刻的、重大的和不可避免的威脅”。挪威在私營海上武裝保安使用武力規(guī)定上顯然要比美國和英國的規(guī)定更明確,程度要求上更為嚴格。另外,美國法中的免除私營海上武裝保安合法使用武力產(chǎn)生的民事責任規(guī)定,在英國和挪威的法律和指南中均沒有規(guī)定。

除上述三國外,在允許商船上使用私營海上武裝保安的國家中,大多數(shù)都沒有在指南中進一步明確私營海上武裝保安自衛(wèi)和防衛(wèi)船舶及船上人員使用武力的規(guī)定。

通過上述國際法和國內(nèi)法層面上關于私營海上武裝保安自衛(wèi)使用武力的規(guī)定來看,事實上處在不明確和不統(tǒng)一的狀態(tài),國際法層面上僅存在自衛(wèi)國際習慣法的一般規(guī)定,對于私營海上武裝保安海上使用武力自衛(wèi)的情形沒有規(guī)定,IMO專門通過的《指導船上使用私營海上武裝保安的暫行指南》也僅是提到可自衛(wèi)而使用武力,但使用武力的限度及具體判定都沒有規(guī)定。國內(nèi)法層面上,盡管大多數(shù)國家在國內(nèi)民事和刑事法律中都有自衛(wèi)法律的規(guī)定,有些國家還將自衛(wèi)作為一項人權規(guī)定在憲法之中[8],但在專門針對私營海上武裝保安使用武力自衛(wèi)的進一步明確化的國家中,自衛(wèi)使用武力的判定標準寬嚴不一。這必然會導致私營海上武裝保安在使用武力上,無法預見使用武力的法律后果。此外,還會因使用武力事件發(fā)生的地域不同,導致除船旗國之外,事故發(fā)生的沿岸國、受害者國籍國都可能主張管轄,從而進一步加重了這種法律適用上的無法預見性。

四、私營海上武裝保安使用武力自衛(wèi)的建議

沒有界定明確的和統(tǒng)一的自衛(wèi)法律規(guī)定,私營海上武裝保安在保護船舶對抗海盜攻擊時會有更多顧慮。私營海上武裝保安既不能理解什么時候能、什么時候不能使用武力,又因為缺乏可適用的自衛(wèi)法,而不能保護船舶。因此,就規(guī)制海上使用武力的法律法規(guī)而言,進一步明確化和統(tǒng)一是必要的[5]。在這一點上,筆者認為,可采用兩種方式使得使用武力自衛(wèi)的規(guī)則明確化和趨向于統(tǒng)一。

第一種方式,在航運國家、航運業(yè)協(xié)會和海上保安行業(yè)協(xié)會及其他利益攸關者之間以IMO為中心,就進一步明確私營海上武裝保安使用武力及其他急迫問題上開展論壇式討論?；趶V泛討論的基礎上達成共識,由IMO形成單獨的私營海上武裝保安使用武力指南或者修改原有指南把達成的共識加入其中,允許國家相應修改和更新以前通過的指南且并入IMO形成的武力使用指南從而達到明確和統(tǒng)一的目的。

第二種方式,依托相關的國際組織(如國際標準化組織和波羅的海國際航運公會)發(fā)布的私營海上武裝保安標準化使用武力的指南,通過私營海上保安公司的自愿認證程序和私營海上保安公司與航運公司締約中,并入這些組織的標準化使用武力指南的方式,來逐步形成私營海上武裝保安使用武力自衛(wèi)上的習慣規(guī)則,進而實現(xiàn)統(tǒng)一和明確化。

商船使用私營海上武裝保安防御海盜攻擊,是被實踐證明行之有效的自保措施。為此,國際范圍內(nèi)各利益攸關者包括國家、國際組織、航運業(yè)協(xié)會、私營海上保安業(yè)協(xié)會應積極努力促成私營海上武裝保安使用武力自衛(wèi)的規(guī)定進一步明確化和統(tǒng)一,以便給私營海上武裝保安使用武力提供明確地指引,同時,也為私營海上武裝保安自衛(wèi)使用武力提供可預見性的法律后果。

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(責任編輯: 王薇)

Basis and Standard of Privately Contracted Armed Security Guards’ Use of Force Against Pirates

RENXian-long,HANLi-xin

(International Maritime Law Research Center, Dalian Maritime University, Dalian 116026, China)

Abstract:With the rampant piracy, employing privately armed security guards on board against pirates’ attack has become more and more popular with shipping companies. Consequently, the basis of armed security guards’ use of force to combat pirates has been at issue. When an individual is confronted with an illegal attack, he or she is entitled to use force for self-defense, which is recognized by the customary international law and national laws. However, regarding the use of force for self-defense, there are no specific provisions in the maritime international law and there exist various versions of guidelines in the national laws, which make it difficult to provide privately armed security guards on board with clear and predictable laws and regulations in the use of force for self-defense. Therefore, in order to make better use of these effective measures to protect the shipping industry, the rules of force use for self-defense should achieve unity in the international level.

Key words:privately contracted armed security guard; piracy; self-defense

中圖分類號:DF 961.9

文獻標志碼:A

文章編號:1008-3758(2015)06-0625-06

作者簡介:任憲龍(1977- ),男,山東濱州人,大連海事大學博士研究生,主要從事海商法研究; 韓立新(1967- ),女,河北撫寧人,大連海事大學教授,博士生導師,主要從事海商法研究。

基金項目:遼寧省高校創(chuàng)新團隊支持計劃資助項目(WT2012002)。

收稿日期:2015-05-02

doi:10.15936/ j.cnki.1008-3758.2015.06.013