賈 楠 梁芷銘

（1.華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海201620；2.欽州學(xué)院 經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，廣西·欽州 535099）

《刑事訴訟法》第277、278條規(guī)定，刑事和解必須在滿足其規(guī)定的法定要件的前提下，按照其規(guī)定的程序要件進(jìn)行。但在民族地區(qū)，由于族群長(zhǎng)期聚居構(gòu)成的典型“熟人社會(huì)”，其對(duì)刑事糾紛有著自己獨(dú)特的認(rèn)知方式和行為規(guī)范，事實(shí)上，刑事和解往往遵循自己的歷史傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣。這些族群內(nèi)生的民族習(xí)慣法，必然同國(guó)家法的普適性要求產(chǎn)生相應(yīng)的沖突。解決沖突的方式有三種：一是強(qiáng)勢(shì)推行國(guó)家法，使之完全取代相應(yīng)的民族習(xí)慣法；二是完全承認(rèn)相應(yīng)的民族習(xí)慣法，不在民族地區(qū)施行國(guó)家法；三是在推行國(guó)家法的基礎(chǔ)上，尊重民族地區(qū)的文化傳統(tǒng)和習(xí)慣法，通過對(duì)國(guó)家法進(jìn)行相應(yīng)地變通，使之更適合民族地區(qū)的實(shí)際情況。很明顯，第一種方式很容易引發(fā)民族地區(qū)民眾的反感，不利于民族地區(qū)的和諧和穩(wěn)定；第二種方式則直接同國(guó)家法的普適性相沖突；第三種方式則既能保證國(guó)家法的普適性權(quán)威，又對(duì)民族地區(qū)的文化及其習(xí)慣法保持了必要的尊重，是解決這種沖突的最佳選擇。因此，我國(guó)民族地區(qū)刑事和解地方模式，應(yīng)當(dāng)在充分尊重民族地區(qū)刑事和解的習(xí)慣法傳統(tǒng)的前提下，在《刑法》、《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

一、構(gòu)建我國(guó)民族地區(qū)刑事和解地方模式的價(jià)值

（一）符合刑事司法改革的總體趨勢(shì)

現(xiàn)今刑事司法改革的總體趨勢(shì)，是由傳統(tǒng)、刻板、冷漠而昂貴的一元式國(guó)家裁判主義模式逐漸向新型、靈活、人性化且廉價(jià)的多元化協(xié)商型、諒解型的模式過渡。因此，刑事訴訟中的刑事和解機(jī)制日益受到法學(xué)界和司法實(shí)踐的重視。西方國(guó)家已經(jīng)將刑事和解制度廣泛應(yīng)用于輕微以及未成年人犯罪兩種類型的刑事案件，并有向主觀惡性不大的重罪刑事案件擴(kuò)展的趨勢(shì)。[1]我國(guó)也在2013年《刑事訴訟法》的第277、278、279條專門對(duì)刑事和解進(jìn)行了規(guī)定，為刑事和解的司法實(shí)踐和制度改革打下了良好的基礎(chǔ)。我國(guó)民族地區(qū)的刑事和解傳統(tǒng)習(xí)慣法，即通過族群內(nèi)的協(xié)調(diào)，盡可能實(shí)現(xiàn)加害和被害人雙方的諒解，從而保證族群的團(tuán)結(jié)和諧。因此，在尊重民族習(xí)慣法前提下建立的民族地區(qū)刑事和解地方模式同多元化的協(xié)商型、諒解型的新型司法模式的要求相一致，符合刑事司法改革的總體趨勢(shì)。

（二）符合民族宗教傳統(tǒng)和習(xí)慣法的要求

由于民族地區(qū)人們對(duì)族群和文化有著極為強(qiáng)烈的認(rèn)同，刑事糾紛的當(dāng)事人首先想到的糾紛解決方式是按照民族傳統(tǒng)實(shí)行刑事和解。其所處族群的宗教傳統(tǒng)和習(xí)慣法認(rèn)為只有通過這種形式，才能實(shí)現(xiàn)其認(rèn)為的公平和正義。如四川涼山彝族地區(qū)刑事糾紛的傳統(tǒng)解決方式是由當(dāng)事人雙方派出的權(quán)威人士主持的“家支式和解”或當(dāng)?shù)氐赂咄氐摹暗鹿拧敝鞒值摹暗鹿攀健焙徒?，并由此形成了相?yīng)的習(xí)慣法。由于宗教文化的約束，這兩種傳統(tǒng)的刑事糾紛解決方式不僅和解率高，而且達(dá)成的糾紛解決方案一般都能順利實(shí)行。[2]因此，構(gòu)建于尊重民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣前提下的民族地區(qū)刑事和解地方模式能夠最大程度地與民族地區(qū)宗教傳統(tǒng)和習(xí)慣法保持一致，達(dá)成理想的刑事糾紛解決的效果。

（三）符合民族刑事政策的要求

我國(guó)現(xiàn)行的民族刑事政策是“兩少一寬”，這一政策因?yàn)槌浞挚紤]到了民族地區(qū)的特殊性，不僅有效地控制了民族地區(qū)犯罪行為的泛濫，而且很好地維持了民族團(tuán)結(jié)。民族地區(qū)刑事糾紛解決的傳統(tǒng)習(xí)慣一般是犯罪方賠償財(cái)產(chǎn)取得被害方諒解，從而使其免于其他處罰。典型的如流行于整個(gè)藏區(qū)的“賠命價(jià)”傳統(tǒng)，受喇嘛教寬恕、悲憫等宗教思想的影響，即使有人被殺，被害人家屬對(duì)加害方也沒有殺人償命的復(fù)仇要求，而只需要其提供相應(yīng)的“命價(jià)”賠償。[3]在尊重民族習(xí)慣法的前提下構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解的地方模式，民族地區(qū)類似“賠命價(jià)”形式的和解傳統(tǒng)就會(huì)在一定程度上繼續(xù)存在。這實(shí)際上是在《刑法》、《刑事訴訟法》 規(guī)定的基礎(chǔ)上，實(shí)行某種形式的“以罰代刑”，對(duì)依照民族傳統(tǒng)達(dá)成了刑事和解的犯罪分子從寬處理，從而符合“兩少一寬”的民族刑事政策。

（四）符合民族地區(qū)正義觀和經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的要求

民族地區(qū)刑事和解的傳統(tǒng)習(xí)慣有一個(gè)最重要的特點(diǎn)，即以財(cái)物抵罪。如景頗族的習(xí)慣法規(guī)定，殺人無需償命，但必須以若干頭牛賠償受害家屬。[4]如貴州黔東南苗族地區(qū)很多民族村寨依然在村規(guī)民約中明確規(guī)定偷盜、毀壞莊稼等犯罪行為只需要賠償若干財(cái)物即可。[5]再如上述的遍布這個(gè)藏區(qū)的“賠命價(jià)”傳統(tǒng)以及涼山彝族的“家支和解”、“德古和解”等，也是以財(cái)物賠償?shù)男问竭_(dá)成被害方對(duì)加害方的諒解。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生是與民族地區(qū)落后的經(jīng)濟(jì)狀況分不開的，民族地區(qū)人們的正義觀與其他地區(qū)的人有著明顯不同，他們認(rèn)為受害者得到的最大的正義不是報(bào)仇雪恨，而是盡可能多的物質(zhì)補(bǔ)償。因此，構(gòu)建這種“以罰代刑”為特征的民族地區(qū)刑事和解地方模式，可以很好地滿足當(dāng)事人獲得足夠多的物質(zhì)補(bǔ)償?shù)摹罢x觀”，同時(shí)也使被害人被破壞的經(jīng)濟(jì)狀況迅速得到緩解和恢復(fù)，從而符合民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的要求。

二、構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式存在的問題

（一）法律基礎(chǔ)的缺失

到目前為止，《刑法》僅在第90條規(guī)定了民族地區(qū)刑法變通的特別條款，缺少對(duì)民族地區(qū)刑事和解達(dá)成的懲罰措施在刑法上效力的規(guī)定。而具體規(guī)定刑事和解程序的《刑事訴訟法》第277、278、279條，不僅存在適用范圍狹窄、可操作性不強(qiáng)及刑事和解效力的不確定等問題，更沒有針對(duì)民族地區(qū)的特殊情況專門制定的特別變通條款。因此，民族地區(qū)刑事和解的制度化缺少相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，這是構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式亟待解決的首要問題。

（二）國(guó)家法和民族地區(qū)習(xí)慣法的價(jià)值沖突

雖然說民族地區(qū)刑事和解地方模式的建立以調(diào)和《刑法》、《刑事訴訟法》為代表的國(guó)家法與民族地區(qū)盛行的刑事和解的傳統(tǒng)習(xí)慣法之間的矛盾為目的，但《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國(guó)家利益的價(jià)值同民族地區(qū)習(xí)慣法所代表的某一族群利益的價(jià)值沖突依然存在。對(duì)于一些嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的重罪，國(guó)家法必然會(huì)對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)懲，難以同只需進(jìn)行適當(dāng)財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償?shù)拿褡辶?xí)慣法妥協(xié)，從而無法將其納入民族地區(qū)刑事和解地方模式。

（三）雙重懲罰造成的司法困境

由于《刑法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定同民族習(xí)慣法之間存在的差異，民族地區(qū)的犯罪分子經(jīng)常不得不同時(shí)面對(duì)《刑法》和民族刑事習(xí)慣法的雙重懲罰。這種《刑法》和民族習(xí)慣法同時(shí)對(duì)某一犯罪行為進(jìn)行懲罰的競(jìng)合現(xiàn)象的存在，明顯違背罪責(zé)刑相一致的原則，從而使這種事實(shí)上存在的雙重懲罰達(dá)不到理想的預(yù)防犯罪的效果。如何從法律上避免這種雙重懲罰的司法困境，是民族地區(qū)刑事和解地方模式構(gòu)建過程中不得不考慮的問題。

（三）削弱國(guó)家法的權(quán)威，固化某些民族陋習(xí)

與上述雙重懲罰造成的司法困境相對(duì)應(yīng)的是近年來民族地區(qū)刑事案件“私了”的風(fēng)氣泛濫。當(dāng)前，某些民族地區(qū)民眾在刑事案件發(fā)生后，無視《刑法》、《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，不管其性質(zhì)如何，均按照本民族地區(qū)的習(xí)慣法進(jìn)行“私了”。[6]這種情況一旦成為常態(tài)，會(huì)極大程度地削弱《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國(guó)家法的權(quán)威。民族地區(qū)存在很多陋習(xí)，如青海藏區(qū)傳統(tǒng)上將強(qiáng)奸未成年少女和納妾不視為犯罪，按照民族習(xí)慣法犯罪分子不應(yīng)受到重罰。[7]如果允許此類案件按照民族習(xí)慣法進(jìn)行刑事和解，就會(huì)使犯罪者逍遙法外，鼓勵(lì)當(dāng)?shù)孛癖姀氖麓祟惙缸镄袨?，從而使此類陋?xí)得以固化，阻礙民族地區(qū)的發(fā)展和進(jìn)步。因此，如何把握這種讓步的程度，是構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式時(shí)需要認(rèn)真權(quán)衡的問題。

三、構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式的具體路徑

在國(guó)家法的框架內(nèi)充分尊重民族傳統(tǒng)習(xí)慣法，是構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式必須要遵守的基本原則。按照這一原則，構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式的具體路徑如下。

（一）在國(guó)家法的框架內(nèi)允許民族地區(qū)特殊的刑事和解模式的存在

在依法治國(guó)的前提下，民族地區(qū)刑事和解模式的構(gòu)建必須在《刑法》、《刑事訴訟法》的框架內(nèi)進(jìn)行。因此，為了解決其法律基礎(chǔ)的問題，首先必須在《刑法》、《刑事訴訟法》中制定能夠容納民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣法的相應(yīng)條款。建議在《刑法》第90條的民族變通條款的基礎(chǔ)上，增加對(duì)刑事和解在刑法上具體效力規(guī)定的條款。《刑事訴訟法》在277條增加民族變通的規(guī)定，允許民族自治地方根據(jù)具體情況適當(dāng)擴(kuò)大刑事和解的適用范圍，第278條則應(yīng)將刑事和解的階段擴(kuò)大到立案和執(zhí)行階段，第279條則應(yīng)明確已經(jīng)達(dá)成的刑事和解協(xié)議的效力，比如法院對(duì)某些刑事和解協(xié)議達(dá)成的結(jié)果完全承認(rèn)，對(duì)達(dá)成刑事和解協(xié)議的某些案件應(yīng)當(dāng)減輕或從輕或可以從輕處罰等。

（二）在尊重民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣的前提下構(gòu)建具體的刑事和解模式

1.對(duì)民族地區(qū)刑事和解傳統(tǒng)習(xí)慣法進(jìn)行符合國(guó)家法要求的改造

各民族地區(qū)在上述修改過的《刑法》和《刑事訴訟法》的基礎(chǔ)上，可以結(jié)合具體的傳統(tǒng)習(xí)慣法，構(gòu)建相應(yīng)的刑事和解地方模式。比如，涼山彝族地區(qū)可以將“家支和解”“德古和解”等傳統(tǒng)刑事和解的習(xí)慣法適當(dāng)修改，規(guī)定公訴案件必須進(jìn)入刑事訴訟程序，但是對(duì)符合條件的案件應(yīng)當(dāng)按照“家支和解”或“德古和解”的傳統(tǒng)習(xí)慣，在辦案機(jī)關(guān)人員現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督的情況下進(jìn)行刑事和解，依法達(dá)成的此類和解協(xié)議具有相應(yīng)的法律效力。[8]不允許對(duì)公訴案件在沒有辦案機(jī)關(guān)人員在場(chǎng)監(jiān)督的情況下進(jìn)行任何形式的“私了”式和解。這種做法一方面維持了國(guó)家法和民族習(xí)慣法之間的良好互動(dòng)關(guān)系，避免上述的兩者各行其是造成“雙重懲罰”的司法困境；另一方面，在尊重民族習(xí)慣法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上保證了國(guó)家法的權(quán)威，同時(shí)避免了各種民族陋習(xí)因?yàn)榭梢员荛_法律的懲罰而固化。

2.適度擴(kuò)大民族地區(qū)刑事和解的適用范圍

按照《刑事訴訟法》第277條的規(guī)定，公訴案件中只有刑期在七年以下的除瀆職犯罪之外的過失犯罪和部分民間糾紛引起的刑期在三年以下的案件才適用刑事和解。這顯然與民族地區(qū)刑事和解的習(xí)慣法存在較大差異，如藏區(qū)的“賠命價(jià)”習(xí)慣法，甚至將故意殺人都納入了通過“賠命價(jià)”而達(dá)成刑事和解的范疇。因此，民族地區(qū)刑事和解適用的范圍有必要在此基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)展。比如，可以將部分對(duì)國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定影響不大的重罪案件納入民族地區(qū)刑事和解的法定范疇，對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的加害人依法減輕或從輕處罰。但考慮到邊疆民族地區(qū)政治形勢(shì)的復(fù)雜性，對(duì)危害國(guó)家安全，有意破壞社會(huì)穩(wěn)定的犯罪分子，在任何情況下都不應(yīng)允許其通過刑事和解的民族習(xí)慣法，從而使其減輕從輕甚至免于處罰。因此，擴(kuò)大民族地區(qū)刑事和解的適用范圍必須適度，將危害國(guó)家利益的犯罪行為排除在民族地區(qū)刑事和解的適用范圍之外。

3.堅(jiān)持當(dāng)事人自愿合法的原則

在尊重民族傳統(tǒng)習(xí)慣法的同時(shí)，必須堅(jiān)持《刑事訴訟法》規(guī)定的當(dāng)事人自愿合法作為啟動(dòng)民族地區(qū)刑事和解程序的先決條件。即使依照民族傳統(tǒng)習(xí)慣法必須啟動(dòng)刑事和解過程的案件，假如當(dāng)事人不同意，任何人、任何組織不得使用任何手段強(qiáng)迫其進(jìn)入刑事和解程序。尤其是某些民族陋習(xí)造成的刑事案件（如青海藏區(qū)傳統(tǒng)上將強(qiáng)奸未成年少女和納妾不視為犯罪，結(jié)果導(dǎo)致相應(yīng)的強(qiáng)奸和重婚犯罪屢禁不止），任何人都不得強(qiáng)迫被害人進(jìn)入傳統(tǒng)習(xí)慣法規(guī)定的刑事和解程序，從而使犯罪分子免于處罰或減輕從輕處罰。

通過上述具體路徑，即能建立符合我國(guó)民族地區(qū)具體情況的刑事和解地方模式，使其在符合《刑法》、《刑事訴訟法》的基礎(chǔ)上，將民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣法的刑事和解方式納入法治建設(shè)的軌道。

四、結(jié)語

因《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國(guó)家法與民族地區(qū)的傳統(tǒng)習(xí)慣法之間沖突的不可避免，我國(guó)民族地區(qū)刑事和解地方模式的建構(gòu)必須立足于對(duì)這一沖突的協(xié)調(diào)之上，在《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國(guó)家法的法治框架內(nèi)，充分尊重民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣法。這既符合刑事司法改革的總體趨勢(shì)，又符合民族傳統(tǒng)和習(xí)慣法的要求，并與民族刑事政策和民族地區(qū)的正義觀保持一致，有利于民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展。但因?yàn)橐幌盗袉栴}的存在，其具體構(gòu)建路徑必須包括修改《刑法》、《刑事訴訟法》的相關(guān)條款、民族地區(qū)以此為基礎(chǔ)構(gòu)建具體的刑事和解模式、適度擴(kuò)大民族地區(qū)刑事和解的適用范圍及堅(jiān)持當(dāng)事人自愿合法的原則等措施，才能保證其在《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國(guó)家法的法治框架內(nèi)，充分尊重民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣法的目的順利達(dá)成。

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