鄭琴，王舒

（1.2.西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川綿陽621010）

論我國獨立董事不獨立的根源及制度完善

鄭琴1，王舒2

（1.2.西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川綿陽621010）

獨立董事制度對公司治理規(guī)范化有重要的作用。文章通過對上市公司獨立董事制度實施以來存在問題進行研究，分析了我國獨立董事“不獨立”的現(xiàn)象和制度的缺陷，提出了完善獨立董事制度的建議。

獨立董事制度；提名委員會；重大關(guān)聯(lián)交易；上市公司

獨立董事制度起源于美國。20世紀70年代之前，英美國家的公司實行的是單一董事會制度，董事會在公司經(jīng)營決策中獨攬大權(quán)，沒有其他機構(gòu)的監(jiān)督，逐漸地就會為了自身的利益而損害公司和其他股東的利益，為了提高公司決策過程的效益性、安全性和科學(xué)性，增強公司競爭力，美國建立了獨立董事制度[1]。鑒于美國獨立董事制度的成功運用，為完善上市公司的治理結(jié)構(gòu)，提高公司管理的民主性，我國證監(jiān)會于2001年頒布了《關(guān)于在公司建立董事制度的指導(dǎo)意見》（下文簡稱《意見》），隨后《公司法》對獨立董事制度加以規(guī)定，據(jù)此，獨立董事制度在我國確立。該意見確立了上司公司必須設(shè)立獨立董事的原則，對擔(dān)任獨立董事的條件、選舉程序、人數(shù)要求以及獨立董事的職責(zé)等方面做了明確的規(guī)定。這極大地促進了我國公司的規(guī)范運作，在一定程度上減少了企業(yè)的違法行為，維護了中小股東的權(quán)益，是我國公司制度的一大進步。但與此同時，制度上的缺陷、其他董事的橫加干涉等原因使得獨立董事在我國沒有發(fā)揮其應(yīng)有的功效，難以維持獨立性。其中，根源在于制度的缺陷。

一、獨立董事不獨立的表現(xiàn)

獨立性是獨立董事的靈魂，是指要獨立于董事會、經(jīng)營管理者和公司業(yè)務(wù)，若獨立董事失去了靈

魂，就失去了存在的價值[2]?！兑庖姟穼Κ毩⒍碌莫毩⑸矸?、行使職權(quán)的獨立性有相關(guān)規(guī)定，但仍存在諸多漏洞，加之董事和大股東把持公司，導(dǎo)致如今大部分上市公司的獨立董事不能保持自身的獨立性，完全淪為董事會乃至大股東操控公司的“工具”，具體表現(xiàn)如下。

（一）獨立董事不能獨立行使重大關(guān)聯(lián)交易認可權(quán)

獨立董事除了需履行一般董事的職能外，還需履行法律授予的特別職權(quán)，如重大關(guān)聯(lián)交易的認可權(quán)?！兑庖姟芬?guī)定，公司的重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨立董事認可后，提交董事會討論。但是在實際情況中，許多公司董事和大股東利用關(guān)聯(lián)交易為自身謀取利益，損害公司和其他股東的利益。獨立董事在對公司重大關(guān)聯(lián)交易進行審查時，會因一些股東干涉或是出于自身利益考慮，認可對公司利益有損害的重大關(guān)聯(lián)交易，不能獨立行使法律賦予的重大關(guān)聯(lián)交易認可權(quán)。

（二）在公司會議中，獨立董事無獨立意見

中小股東的權(quán)益屢遭侵犯是我國法律在上市公司中設(shè)立獨立董事的原因之一。據(jù)此，密切關(guān)注中小股東的權(quán)益不受侵犯應(yīng)是獨立董事的職責(zé)，而不是維護董事、大股東的私利。但由于獨立董事的報酬由大股東決定（股東大會由大股東操縱），并且他們與董事和大股東聯(lián)系甚密，礙于“金錢”或是“人情”，當董事會和股東大會通過有關(guān)損害中小股東的事項時，他們不置一詞，通常投贊成票或保持緘默，在董事會中已經(jīng)很難聽到他們的反對聲音了。長此以往，獨立董事在其位不謀其政，不能提出獨立意見，也無獨立性可言。

（三）在公司經(jīng)營中，獨立董事無獨立身份

按法律規(guī)定，為保持獨立董事的獨立性，獨立董事不能過多干預(yù)公司業(yè)務(wù)，但在實際情況中，許多獨立董事積極干預(yù)公司的經(jīng)營活動，利用公司業(yè)務(wù)為自己謀取私利。2010年，中國燃氣控股公司治理丑聞陸續(xù)曝光，獨立董事在其中就扮演了非常不光彩的角色[3]。與《意見》中對獨立董事的任期規(guī)定相似，香港證券市場對獨立董事的任期也有所限制，規(guī)定獨立董事與其他董事一樣，每屆任期為3年，連選連任不能超過6年。該公司3位獨立董事的任期早在2009年就已到期，但他們都沒有卸任，連任了八九年，背后的利益之大可想而知。他們放棄了獨立身份，積極干預(yù)公司業(yè)務(wù)，從公司的經(jīng)營中攫取利益。同樣在2012年，證監(jiān)會通報了山西漳澤電力股份有限公司獨立董事楊治山涉嫌利用內(nèi)幕信息交易案[4]，該獨立董事也未保持獨立身份，利用內(nèi)幕信息為公司及個人謀取非法利益。

二、獨立董事不獨立的制度缺陷

（一）獨立董事提名機制有瑕疵

《意見》第四條對獨立董事提名權(quán)的主體有具體規(guī)定，規(guī)定公司董事會、監(jiān)事會、單獨或合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人。該條規(guī)定明確了獨立董事的提名主體，但在實際情況中，中小股東的提名權(quán)并不能充分運用。在如上市公司這樣的大公司中，股東大會往往被大股東操縱，就算中小股東享有提名權(quán)，但最后由股東大會選舉的獨立董事多數(shù)是大股東推選的候選人，此種情況下產(chǎn)生的獨立董事就與大股東有著千絲萬縷的聯(lián)系。部分大股東為了維護自身利益，通常會規(guī)避獨立董事獨立性方面的法律法規(guī)，選擇能代表自身意識的人員去擔(dān)任獨立董事。在具體實踐中，上市公司中很大部分的獨立董事是由大股東及其公司領(lǐng)導(dǎo)請來的“人情董事”[4]。因其產(chǎn)生之初就不獨立，隨后在公司運轉(zhuǎn)過程中就無獨立一說。

（二）獨立董事在董事中占據(jù)比例較小

目前從各國的實踐來看，獨立董事的職責(zé)在逐漸加強，其在董事會的比例也在提高，甚至很多國家以此來衡量其獨立性的強弱。1999年，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OEC D)對各國獨立董事在公司董事會中所占比例進行了調(diào)查，據(jù)統(tǒng)計，美國獨立董事占董事會的比例為62%[5]。《意見》規(guī)定：

“上市公司董事會成員中應(yīng)當至少包括三分之一獨立董事。”相較于美國的62%，我國公司中獨立董事的比例顯得尤其少。在實踐中，董事中獨立董事比例過少，在董事會表決中不能形成優(yōu)勢，對決議的通過不能產(chǎn)生絲毫影響，長此以往就難以聽到他們反對的聲音。當董事為了私利而做出有損公司利益的決議時，他們只能贊成或保持沉默。而當他們提出的建議有損大股東的利益時很難被通過和執(zhí)行。

（三）獨立董事連選連任后總的任期過長

《意見》規(guī)定，獨立董事每屆任期與該公司其他董事相同，任期屆滿后可連選連任，但最終總體時間不能超過6年?！豆痉ā芬?guī)定董事的任期為3年，那么據(jù)此意見，獨立董事若能連任，則任期可長達6年。但是，獨立董事作為董事會的一員，必然長期與董事會成員及公司高管發(fā)生聯(lián)系，而董事會成員多數(shù)是大股東。雖然法律是為了保護中小股東的利益設(shè)立獨立董事，但若任由獨立董事任期加長，任由其與大股東長期相處，相信長此以往，獨立董事的獨立性會大打折扣。

（四）獨立董事的報酬取得方式不合理

《意見》規(guī)定：“上市公司應(yīng)當給予獨立董事適當?shù)膱蟪辍！笨梢钥闯觯毩⒍碌膱蟪陸?yīng)是由董事會或股東大會決定。一種情況是由董事會決定，經(jīng)常會產(chǎn)生這樣一種局面：獨立董事為了維護中小股東的權(quán)益，通常會與董事會其他成員產(chǎn)生分歧，當其做出的決策違背董事長意志時，在任期結(jié)束后，獨立董事會失去連任的機會，自然也就喪失了相應(yīng)的報酬。受制于報酬的制約，獨立董事很容易變成公司高管的附庸，喪失獨立人格，大部分獨立董事安心享受公司給予的高福利，不會與董事長發(fā)生正面沖突。在第二種由股東大會決定的情況下，控股股東操縱股東大會，自然回到了第一種情況。這樣的結(jié)果就是，獨立董事更關(guān)注報酬的多少，很少關(guān)心聲譽，不能對大股東產(chǎn)生有效制約，那么維護中小股東的利益也無從談起。

三、獨立董事制度的完善

法律對獨立董事的相關(guān)規(guī)定。

（一）修改獨立董事的提名機制

據(jù)統(tǒng)計，美國85%的上市公司設(shè)立了獨立董事的提名委員會，其組成人員大都是獨立董事，更甚者全部為獨立董事[6]。我們可以借鑒美國的做法，在公司設(shè)立獨立的提名委員會，負責(zé)對公司獨立董事的提名。同時還可以設(shè)立獨立于董事會的選舉委員會負責(zé)對獨立董事的選舉，以此來規(guī)避大股東對獨立董事選舉的決定權(quán)。另外也可以參照商事仲裁合議庭的組建規(guī)則。例如：一個公司需要推選5名獨立董事，那么為了能充分體現(xiàn)選舉的公平，同時保護中小股東的權(quán)益，其中兩名獨立董事可由大股東推選，另外兩名獨立董事由中小股東推選，最后一名獨立董事則由雙方共同推選。在我國，《意見》并沒有規(guī)定獨立董事的具體選舉方式，但《上市公司治理準則》對此有所規(guī)定，采取的是有條件的強制累計投票制度。該法規(guī)制定者的目的在于防止控股股東利用資本優(yōu)勢控制獨立董事的任命，使后者剛上任就喪失獨立性。

（二）擴大獨立董事所占比例

現(xiàn)如今我國法律規(guī)定上市公司獨立董事應(yīng)占董事會的三分之一，這個比例較低，難以讓獨立董事發(fā)揮自己的獨立作用。當他們的提議不利于大股東的利益時，多數(shù)情況下是會被大股東否決的，久而久之他們的決策就偏向于大股東，尤其是在我國集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)下，公司控股股東將利用其在股東大會的優(yōu)勢地位對獨立董事產(chǎn)生影響[8]。那么此時的獨立董事就很難發(fā)揮他們的作用了。為了保持獨立董事的獨立性，促進公司更長遠的發(fā)展，在上市公司的董事會成員中應(yīng)加大獨立董事的比例，最好是不少于50%。

（三）禁止獨立董事連任

鑒于上述的不利因素，建議修改指導(dǎo)意見中關(guān)于獨立董事的任期規(guī)定，修改為“獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿不得

連任，并且在其任期屆滿后的兩個任期內(nèi)不得擔(dān)任該公司的獨立董事”。通過這樣的規(guī)定，獨立董事就可避免與公司其他董事會成員產(chǎn)生穩(wěn)定互利的關(guān)系，以此可以維護中小股東的權(quán)益。

（四）完善獨立董事報酬取得方式

為了改善獨立董事經(jīng)濟不獨立導(dǎo)致人格不獨立的局面，建議法律修改獨立董事報酬的取得方式，在公司中設(shè)置決定獨立董事報酬的薪酬委員會，成員包括獨立董事和一般董事，但獨立董事的數(shù)量要占絕對優(yōu)勢。同時許多公司為了激發(fā)公司員工的積極性，采取股權(quán)激勵機制的方式來增加他們的報酬。對于獨立董事也可采取這種機制，在其報酬上采取股票期權(quán)的方式。此外，獨立董事的聲譽是對其能力、公眾關(guān)系、履諾水平及社會地位的評價，與其獲得的間接利益有密切的聯(lián)系。從2014年至今，獨立董事出現(xiàn)辭職潮，這種現(xiàn)象與獨立董事重視自身聲譽有密不可分的關(guān)系[9]。公司應(yīng)當利用好這種聲譽激勵機制，對那些對公司發(fā)展有過貢獻的人發(fā)放獎金，以此來激勵獨立董事的干勁。

四、結(jié)論

我國2001出臺的《關(guān)于在公司建立董事制度的指導(dǎo)意見》首先引進獨立董事制度，隨后在2005年的公司法修改中更加強調(diào)了該制度，使其成為了我國法律新增的一項重要制度。獨立董事制度旨在保護中小股東的合法權(quán)益，規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)，增強公司競爭力。但由于我國有關(guān)獨立董事制度的法律法規(guī)不完善以及公司其他董事的干涉，獨立董事的作用得不到充分發(fā)揮，成了“不獨立”的獨立董事。此文通過對獨立董事制度及其相關(guān)規(guī)定的研究，對獨立董事的提名方式、在董事會的比例、任期以及報酬取得方式這4個方面作了完善，意欲解決獨立董事“不獨立”的問題，緩解獨立董事尷尬的局面，讓獨立董事發(fā)揮應(yīng)有的作用。

[1]沈四寶.西方國家公司法原理[M].北京:法律出版社,2006. [2]王黎瑤.論我國上市公司獨立董事制度[J].長江大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版,2007(2).

[3]張梁.中國燃氣“天價獨董”謎團[N].第一財經(jīng)日報,2012-06-21.

[4]李紀平.證監(jiān)會通報三起典型案件獨立董事涉嫌內(nèi)幕交易被移送公安機關(guān)[N].法制日報,2012-05-24.

[5]張偉.再論獨立董事制度在中國的適用[J].行政與法,2010 (2).

[6]鐘吉鵬.獨立董事制度的形成和發(fā)展[N].經(jīng)濟日報,2002-05-16.

[7]賴素鴻.企業(yè)獨立董事制度及執(zhí)行力研究[D].長沙:湖南大學(xué),2006.

[8]沈怡.控股股東誠信義務(wù)研究[D].上海:復(fù)旦大學(xué),2008.

[9]李焰,秦義虎.媒體監(jiān)督、聲譽機制與獨立董事辭職行為[J].財貿(mào)經(jīng)濟2011(3).

On the Causes for the Dependence of Independent Director in China and System Perfection

Zheng Qin1,W ang Shu2
(1.2.Law School,Southwest University of Science and Technology,M ianyang 621010，China)

Independent director system plays an import role in the standardized management of companies.This papermakes a research into the problems existing after the implementation of independent director system for public companies and makes an analysis of the phenomena of the dependence independent directors and the imperfection of the system in our country.Finally,it puts forward some proposals for the perfection of independent director system.

Independent director system;Nomination committee;Substantive connected transaction;Public company

D922.291.91

A

1673-8535（2015）04-0045-04

鄭琴（1991-），女，四川南充人，西南科技大學(xué)法學(xué)院2014級經(jīng)濟法學(xué)在讀研究生，研究方向：經(jīng)濟法。

王舒（1991-），女，河南商丘人，西南科技大學(xué)法學(xué)院2014級經(jīng)濟法學(xué)在讀研究生，研究方向：經(jīng)濟法。

（責(zé)任編輯：高堅）

2015-05-12