閆 斌

（山西大學 法學院，山西太原 030006）

哈貝馬斯交往行動理論視域下的商議式司法

閆 斌

（山西大學 法學院，山西太原 030006）

哈貝馬斯的交往行動理論意蘊深邃，它將法律看作動態(tài)、開放、互動的行動系統(tǒng)。交往行動的學理資源是語用學；存在方式是商談；生長土壤是“理想話語情境”。交往行動理論視域下的商議式司法提倡各方當事人以及其他社會民眾在有關具體案件的事實認定和法律適用方面采取真誠互動、溝通協(xié)商的方式，從而達成理解與共識。商議式司法具有對話性、程序性、倫理性，其價值在于增強裁判結果的可接受性；克服機械司法的缺陷；促進司法民主；遏制司法腐敗。

哈貝馬斯；交往行動理論；商議式司法

法治是現(xiàn)代國家維護正當性統(tǒng)治的基礎，是社會良性發(fā)展的前提性條件。然而，此種法治的正當性一直被認為是建立在作為靜態(tài)行為系統(tǒng)的法律之上，也就是說，法律本身總是被看作自足自洽的封閉性系統(tǒng)，這導致了法律運行的僵硬化與片段化，也致使法律的制定者、裁判者、執(zhí)行者與承受者之間的對立與矛盾。事實上，法律的存在絕不是主體之于客體的單向度認知，而是仰賴于主體與主體之間互動的行動性共識。哈貝馬斯正是基于以上理解，提出了交往行動理論，他認為：在現(xiàn)代語境中，充滿交往理性的互動性商談才是法律合法性的源泉所在，法律不是靜態(tài)的行為系統(tǒng)，而是動態(tài)的行動系統(tǒng)。哈貝馬斯的“交往行動理論”為法律合法性的分析和建構鋪設了全新的路徑，從司法的角度理解，“交往行動理論”是商議式司法的理論源泉，而只有通過商議式司法，裁判之有效性、司法之合法性才能最終實現(xiàn)。

一、交往行動理論之闡釋

在哈貝馬斯交往行動理論的視域中，行為和行動之間有明顯的區(qū)別，行為是個體內心欲望、意志和意識的隨意表達，而行動則是人們按照預期的目的和計劃，專注于未來的那種交互行為。較之于行為，行動是在多主體的目的性互動中得以實現(xiàn)的。漢娜·阿倫特的行動理論與哈貝馬斯對行動的觀點一致：“行動也是一種互動，它是人們彼此間的一種溝通交往?！?周萍：《漢娜·阿倫特的行動理論與公民德性的重申》，載《中共浙江省委黨校學報》2014年第2期。哈貝馬斯所提出的“交往行動理論”，從表面上來看，是實現(xiàn)了傳統(tǒng)行為理論向新興行動理論的轉向；從深層來看，是將法律詮釋為一個動態(tài)開放的行動系統(tǒng)，而不是之前的那種靜態(tài)封閉的自足自洽的行為系統(tǒng)。正如哈貝馬斯所言：“法是一身兼二任的東西：它既是知識系統(tǒng)，又是行動系統(tǒng)；它不僅可以被理解為一個規(guī)范語句和規(guī)范詮釋的文本，也可以被理解為建制，也就是一套行動規(guī)則。”*[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯， 三聯(lián)書店2003年版，第139頁。這意味著：“交往行動在具體生活形式中所確立的那種相互承認關系，在復雜社會中只能通過法律而具有抽象的普遍的形式”。*[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯， 三聯(lián)書店2003年版，第274頁。交往行動理論沿襲了商談法哲學的脈絡，“商談”從本質上來說也是交往行動的一種。傳統(tǒng)的行為理論沒有從多個主體之間的互動交往出發(fā)來詮釋法律，以此理解的法律系統(tǒng)被看作是實施單向度的強制、征服與命令的工具。具體而言，哈貝馬斯的交往行動理論嘗試從如下幾個方面顛覆和矯正了以上的錯誤認識。

（一）交往行動的學理資源是語用學

哈貝馬斯曾以“范式”的概念對哲學史上的三種思維方法進行了區(qū)分，以“存在”、“意識”、“語言”為標準的三種思維方法分別是：“本體論”、“反思哲學”“語言學轉向”，后者被譽為哲學史上的哥白尼革命。*參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，曹衛(wèi)東、付德根譯，譯林出版社2001年版，第13頁?！罢Z言學轉向”為哲學研究提供了一個更為可靠的方法論基礎，也超越了原來的意識理論之困境。*參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，曹衛(wèi)東、付德根譯，譯林出版社2001年版，第8頁。任何一種理論都必須依靠語言來加以表達，而語言不僅僅是表達思維的工具，它同時有可能帶來思維的障礙和矛盾。在傳統(tǒng)的語義學視域中，語言的唯一功能就是單向度的對行為的表達，因此，以語義學理解和詮釋法律就不可避免地將法律看作靜態(tài)封閉的行為系統(tǒng)。哈貝馬斯倡導的“語言學轉向”提出語義學向語用學的方向性變革，在語用學的維度上看待言語行為，言語所表達的就不僅是思想和行為，而是成為主體間溝通交往的橋梁，從而使得單向的個體行為成為雙向的交往行動。正如哈貝馬斯所言：“一旦語言理論不再從語義學的角度探討對命題的理解, 而是從語用學的角度探討言語者相互之間就某事達成共識的表述，那么，自我關涉和命題形式就會受到同樣關注，自我關系決不會把認知或行為主體的獨立反思當作前提意識。相反，自我關涉源自互動關系?！?[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，曹衛(wèi)東、付德根譯，譯林出版社2001年版，第24頁。語義學傾向于描述性的學理系統(tǒng)，并且是對客觀世界符合性的描述，通過描述來總結那些經(jīng)驗性的事實而形成知識系統(tǒng)、行為系統(tǒng)，與之不同，語用學著力于分析主體之間的交往，借助以理解為取向的言語運用，在主體交往的過程中形成共識，因此交往行動最重要的學理資源是語用學而非語義學。

（二）交往行動的存在方式是商談

交往行動得以存在的方式是商談，商談以語言為媒體和橋梁達致主體之間的理解與協(xié)調，主體間通過對話商談的形式消除彼此的隔膜與異議，在此基礎上，交往行動才得以實現(xiàn)。交往主體提出的建議和主張經(jīng)受商談程序的校驗，使得每個法律共同體成員都能夠換位思考，將心比心，推己及人，推人及己，通過理性的商談、深度的溝通和充分的討論對共同關心的法律議題達成理解與共識。商談是交往行動得以存在的主要方式，同時體現(xiàn)著其本質所在，商談有效和普遍開展依賴兩個根本性原則：普遍性原則和有效性原則。普遍性原則主要是指商談參與主體之普遍性以及商談主體所達成規(guī)則之普遍性，也就是說，商談主體處于平等的地位中，擁有平等的話語權，在商談程序的參與中也始終平等，并且在平等的環(huán)境下廣泛有效進行商談和辯論，最終達致普遍性的共識；商談主體在商談之后所形成的共識性規(guī)范獲得大家普遍的同意與遵守，并且代表著絕大多數(shù)成員的利益和意志。有效性原則強調商談主體擺脫旁觀者角色，在商談全程始終是參與者，亦即商談主體對于商談所達成的規(guī)則既是承受者又是創(chuàng)制者，所有商談主體必須為自己在商談中的言語辯論承擔有效性義務，必須受“語內行動力”的制約。

（三）交往行動的生長土壤是“理想話語情境”

上文所述語用學特別關注主體間言語行為之有效性，因此不能忽略話語情境，而商談有效開展也需要考慮話語情境問題，因此，交往行動的生長依靠理想的話語情境，交往行動在理想話語情境中才能獲得滋養(yǎng)和動力?！袄硐朐捳Z情境”首先對話語主體資質提出要求：符合交往行動基本要求，具體而言，話語主體必須有對客觀世界的正確性認識；言語交往行動必須遵循基本的倫理、邏輯、語法等規(guī)則；主體的言語交往行動必須出于內心，不能有意隱瞞關鍵信息，也就是必須真誠。在此基礎之上，哈氏提出，依據(jù)如上真實性、正確性、真誠性的要求，才有可能形成所謂的“理性的話語情境”，考夫曼對此的評述是：“所有論辯參與者機會均等、言論自由、沒有特權、真誠、不受強迫”的形式化“對話情境”。*參見[德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學—告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第38頁。只有在這種理想情境下，才有可能實現(xiàn)交往行動之初衷，才能實現(xiàn)共同贊成的倫理、法律規(guī)范，才能有效抵制“系統(tǒng)”對“生活世界”的宰制，并維護其合理結構。哈貝馬斯曾借用盧曼所提出的“系統(tǒng)”*盧曼社會學思想的重要理論基礎之一是系統(tǒng)論思想，他堅持認為，社會本身是一個宏大系統(tǒng)，法律是社會系統(tǒng)的一種結構，其功能在于調整社會系統(tǒng)的復雜性。概念與胡塞爾提出的“生活世界”*按胡塞爾的理解，“生活世界”是一個非客體性的世界；“生活世界”是一個奠基性的世界；“生活世界”是一個主觀、相對的世界；“生活世界”是一個直觀的世界。的概念，形象而深刻地詮釋了交往行動理論的前提性理論預設。哈貝馬斯總結“理想話語情境”的必要性條件為以下幾點：第一，話語情境對任何人開放，無論出身、階層、文化程度都可成為潛在的參與者，并不存在絕對的排斥者，只要愿意，任何人都可參與到言談環(huán)境之中。第二，在話語情境中排斥任何專制特權，也就是說，話語情境必須實現(xiàn)民主，任何人都不能阻止其他人發(fā)言，任何人都不享有獨白的特權。第三，話語過程中要堅持規(guī)范性，也就是要符合基本的語法邏輯規(guī)范，只有這樣，話語表達才能為其他主體理解，才能在統(tǒng)一的話語平臺中無障礙溝通，才能達到商談的目的。

二、商議式司法之解讀

交往行動理論以語用學為主要學理資源，重視“營造理想話語情境”，以商談的方式重構了傳統(tǒng)的司法模式。由于“交往行動的主體意愿使他們的行動計劃建立在一種共識的基礎之上，而這種共識又建立在對有效性主張的相互表態(tài)和主體間承認的基礎之上；因此，作數(shù)的僅僅是那些有可能被參與各方所共同解釋的理由?！?[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯， 三聯(lián)書店2003年版，第146頁。按照這種理解，如果將司法視為一種交往行動，那么，司法的過程就不僅是法官單向度地解讀法條和適用法律的過程，同時也是法官與訴訟參與人相互協(xié)商達成共識的過程，而最終的裁判結果是建立在各方當事人共同承認與允諾的基礎之上的?？梢钥闯?，交往行動理論視域中的商議式司法將法律適用看作各主體之間的溝通與合作，而不是以往那種壓制與對抗，民眾對司法的接受是建立在主體間相互承認的基礎之上。商議式司法提倡在真誠、理性、平等的司法氛圍中，開展無限制的自由的商談與論辯，以司法商談的程序奠定司法合法性的根基。

（一）商議式司法的內涵

“商議式司法”是指各方當事人以及其他社會民眾在有關具體案件的事實認定和法律適用方面采取真誠互動、溝通協(xié)商的方式，從而達成理解與共識的那種司法模式。實際上，“中國司法歷來重視當事人的訴求，強調當事人之間的合意，突出協(xié)商性正義的追求。”*高其才：《多元司法》，法律出版社2009年版，第5頁。商議式司法一方面吸收了西方商談法哲學與交往行動理論的精髓，另一方面扎根中國法律實踐，通過各方訴訟主體以及廣大民眾之間的平等、互動、理性、有序地參與，理清辨明案件之事實、證據(jù)以及法律適用之疑難，在充分合理的商議與論辯中達成共識，形成具有合理性、合法性與可接受性的裁判結果。商議式司法立基于交往行動的過程中，受程序主義法范式的影響，強調通過對話、論辯、妥協(xié)等商議形式有效解決疑難案件，也就是說，從機械地簡單適用司法三段論到互動地在商議中塑造司法的合法性。商議式司法促成司法體制內外的互動與一致從而達成理性的司法裁判，司法體制內的法官進行大小前提的法律推理、法律解釋、法律論證都受到來自司法體制之外的司法商談活動的積極影響，法官吸取其中的積極成分，成為其裁判案件的“前見”性認識，有效防止司法恣意和司法腐敗現(xiàn)象發(fā)生。從根本上來看，商議式司法促成司法過程由對抗性轉變?yōu)閷υ捫?，由主體性向互為主體性轉變，由司法獨斷向司法商談轉變，最終使得司法裁判的承受者轉換為司法參與者，在理性的商議式司法程序之后，消除了訴訟雙方對于案件裁判的疑慮，達成對裁判結果的共識性理解，因此，最終的裁判結果必然能得到訴訟雙方發(fā)自內心的認同和主動的履行。

（二）商議司法的特征

具體言之，商議式司法有如下幾個突出特征：

1、對話性。與以往的司法模式相比，商議式司法最顯著的特征是對話性。在傳統(tǒng)的司法模式中，雖然也存在訴訟雙方的論辯，但是大多數(shù)情形下，在法庭辯論階段之前，法官心中就已經(jīng)有對于案件的大致裁判意見了，即使在法庭辯論階段，法官也總是打斷或者限制訴訟雙方或一方的辯護。*筆者在湖北省高級人民法院調研之時曾發(fā)現(xiàn)這種現(xiàn)象，筆者的多位律師朋友也佐證這種現(xiàn)象時有發(fā)生，法官打斷或者限制當事人或者律師的辯護，有可能是這些辯護于法無據(jù)、無關緊要，但最大的可能性是：法官在庭審之前心中就已經(jīng)有大致的裁判意見了，所以他下意識地認為雙方的論辯是多余的。哈貝馬斯所倡導的交往行動理論將對話作為主體交往的主要方式，在司法實踐中，只有經(jīng)過訴訟雙方以及利益相關者之間的對話協(xié)商才能排除傳統(tǒng)訴訟中的那種強制性和壓制性的訴訟模態(tài)，才能使司法訴訟過程從法官獨白走向各方對話的理想模式，才能使法律在適用過程中從靜態(tài)封閉的行為系統(tǒng)轉換為動態(tài)開放的行動系統(tǒng)。正如哈貝馬斯所言：“沒有人能有希望從自身出發(fā)找到實踐真理，而只能在論證過程的交鋒中，迫使每個人設身處地考慮到所有其他人的觀點，進而能夠產(chǎn)生出一種讓絕對命令真正有效的實施?！?[德]哈貝馬斯：《對話倫理學與真理的問題》，沈清楷譯，中國人民大學出版社2005年版，第2頁。司法訴訟中的對話具體表現(xiàn)為：訴訟雙方之間的陳述、駁斥、質證、妥協(xié)，也包括法官對訴訟雙方的質詢、引導、釋明，還包括社會公眾對案件的質疑、討論、反饋等。通過這一系列對話形式，實質上將以往的司法對抗、獨白模式轉化為司法合作、協(xié)商模式，更為重要的是：司法中的對話并不僅僅起到傳遞信息和溝通意見的作用，它還兼具說理性、論證性、情境性（對話一方必須為自己的意見提供合情合理的論證以使得對方感同身受），也具有反思性、可錯性、可批判性（另一方反思對方的論證并可以加以合情合理的批判），在這樣的對話循環(huán)中，非常有助于訴訟各方主體達成一致性的意見，因此，提高了訴訟效率、減少了訴訟糾紛。*參見彭榆琴：《邁向“言說”理性的法律會話推理》，載《政法論叢》2013年第6期。

2、程序性。商議式司法所具有的對話性決定了其必然也具有程序性。哈貝馬斯在批判形式主義法范式與實質主義法范式之后，提出程序主義法范式，其核心觀念在于法律的合法性來源于溝通商談程序，法律是多主體對話協(xié)作的行動系統(tǒng)，不是單主體征服改造客觀世界的知識系統(tǒng)。與此理論脈絡一致，具體于交往行動理論下的商議式司法，其關鍵之處就在于強調通過對話商談之程序賦予司法裁判之合法性，也就是說“程序是與程序主體的自由、自主的選擇聯(lián)系在一起的，程序的本質特點就是過程性和交涉性。訴訟程序是交涉過程的制度化。這一交涉過程也是程序主體相互交流、作用的過程，它包括權利主體與權力主體之間的縱向溝通過程和權利主體相互之間的橫向溝通過程。”*章武生：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第11頁。商議式司法所強調的程序性不同于我們的慣常理解，比如我們通常所言的“程序正義”是指司法裁判應當按照訴訟法所規(guī)定的訴訟程序進行，以此保證案件裁判的公開性、公正性、公平性，亦即“程序法并不對規(guī)范性法律商談進行調節(jié)，而只是在時間向度、社會向度和實質向度上確保受運用性商談邏輯支配的自由的交往過程所需要的制度框架”*[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯， 三聯(lián)書店2003年版，第287頁。，而商議式司法的程序性突破司法場域，在更廣闊的公共領域之間展開，特指商談論辯程序。因此，在商議式司法中，正義被重新定義，既不是實體正義，也不完全是程序正義，而是“商議正義”，這種正義不僅最終可以在商議式司法中實現(xiàn)，并且會以看得見的方式加以實現(xiàn)。

3、倫理性。在商議式司法的過程中，各方參與者運用各種理由獲得對方的心悅誠服，除了法律的理由，也存在著道德和倫理的理由。法律實證主義者認為司法過程應當完全依據(jù)既有法條展開，應完全排除道德倫理因素對司法裁判的影響，這種看法固然可以提高司法裁判的可期待性和穩(wěn)定性，但卻忽略了司法對實質正義的取向和需求。依據(jù)一項不正義的法條作出的司法裁判確實維護了法律的穩(wěn)定性，但卻有可能喪失司法合法性的根基，無法獲得大眾的認可，甚至可能侵犯人權、引起社會的矛盾和動蕩。被譽為計算機科學之父、人工智能之父的阿蘭·麥席森·圖靈，因其對同性偏好的性取向而被英國法院判處化學閹割之刑，最終不堪其辱而憤然自殺。*圖靈是否自殺尚有爭議，不過更多人還是相信警方鑒定的自殺結論。圖靈死后，英國政府于2009年應3萬名網(wǎng)友的在線請愿對圖靈之死道歉，英國女王2013年赦免了圖靈之罪。*參見百度百科：阿蘭·麥席森·圖靈，http://baike.baidu.com/view/1022826.htm?from_id=121208&type=search&fromtitle=%E5%9B%BE%E7%81%B5&fr=aladdin#1_3，訪問日期：2013年12月31日。圖靈之死啟迪我們，司法必須蘊含道德倫理的考量，特別是在商議式司法中，道德論證作為司法商談中的重要理由而存在，人們往往以道德倫理說服對方信服自己的觀點。如哈貝馬斯所言，“在法律商談中，對道德理由的論辯處于這樣一種境地：一方面，道德論辯在方法上受到現(xiàn)行法律程序的約束，在時間上受到做出決定期限的限制，在實質內容上受到論題以及責任的限制，在社會參與上受到參與條件、參與角色等方面的限制，但另一方面，法律商談過程中的道德論辯往往也形成一種建制化的程序，它擁有自身獨特的邏輯，為法律提供一種論證框架，也提供一種論證機制。”*[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯， 三聯(lián)書店2003年版，第584—585頁。因此，商議式司法以對話性和程序性的表象而展現(xiàn)，卻以道德性作為實質根基，也就是說，各方當事人在商議式司法過程之中的對話商談，除了依據(jù)現(xiàn)有的法律理由，也必須考慮倫理道德因素，并使二者互相作用、互相補充，從而使各方參與者在司法過程中獲得心悅誠服的共識性理解。

三、商議式司法之價值

（一）商議式司法有助于增強裁判結果的可接受性

“增強裁判結果的可接受性”近來已成為法學方法論領域研究的熱點問題，不同學者分別從法律解釋、法律論證、法律修辭*從法律解釋、法律論證、法律方法等角度探尋裁判可接受性的論文非常多，筆者僅選擇有代表性的論文分別舉例如下：孫光寧：《法律解釋的評價標準:從合法性、合理性到可接受性》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2009年第5期；肖宇：《法律論證之“可接受性”的語用分析——以“肖傳國雇兇毆打方舟子案”為例》，載《重慶理工大學學報（社會科學版）》2011年第8期；張斌峰、陳紹松：《試論司法判決的合理可接受性——以修辭學為視角》，載《齊魯學刊》2014年第1期。的角度探尋其實現(xiàn)的進路。然而，增強裁判結果的可接受性除了仰賴微觀層面上的法律技藝之嫻熟，更應該在宏觀上探尋一種整體的司法方式。概念法學所崇拜的往往是機械司法模式?！案拍罘▽W”把法律視為一個具有豐富內涵和多層次的有機整體，形象地說就是一個按照形式邏輯將法律規(guī)則堆砌而成的“概念金字塔”，人類以國家的“理性建筑學”建造的成文法體系就是法官運用形式邏輯裁判案件的唯一質料，法官們只要簡單地運用三段論推理來操作法律規(guī)則，使之套用在案件事實上，就能輕而易舉地得到任何法律疑難的答案，也就是說，他們將司法的可接受性寄托在嚴密的法律形式邏輯論證中。這種狂想被耶林譏之為“琢磨著把法學上升為一門法律數(shù)學的邏輯崇拜?！?舒國瀅：《并非有一種值得期待的宣言——我們時代的法學為什么需要重視方法》，載《現(xiàn)代法學》2006年第5期。拉倫茨認為，概念法學這個途徑非常危險，原因在于“一個只依據(jù)形式邏輯的標準所構成的體系，其將切斷規(guī)范背后的評價關聯(lián)，因此也必然會錯失法秩序固有的意義脈絡，因后者具有目的性，而非形式邏輯所能涵括?！?[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第49頁。既然司法的可接受性不能依靠機械司法實現(xiàn)，自然法學派學者們認為應當在司法裁判中融入道德倫理的因素，并自詡以此解決“可接受性”問題，然而，道德倫理因時因地也存在著差異，因而據(jù)此做出的裁判可能造成同案不同判，這樣就損害了人們對司法的可期待性，比如類似于瀘州遺產(chǎn)案的案例在全國有多例，有的法院將遺產(chǎn)判給原配，有的法院將遺產(chǎn)判給二奶，同案不同判現(xiàn)象同樣有可能損害司法的可期待性。商議式司法將法律看作開放的行動系統(tǒng)，人們接受司法裁判并不是由于被法條拘束，也不是單純遵守道德，而是在司法行動系統(tǒng)中互動、協(xié)商并達成一致的結果。

進一步講，司法裁判結果的可接受性從字面上來說就是訴訟雙方及社會民眾對裁判結果在心理上的認同，然而，人們對裁判結果的接受或不接受的直接理由在于對己有利或對己不利，被法律之強制力威懾的服從并不是我們追求的那種司法“可接受性”。一項司法裁判很難同時贏得雙方的接受，這是實現(xiàn)司法裁判可接受性的主要困境。究其原因，主要在于訴訟雙方以及法官之間的角色誤差:一是訴訟雙方之間往往是對抗關系，二是法官與當事人之間也通常是涇渭分明的“說者”與“聽者”的關系。商議式司法重構傳統(tǒng)司法理念，使得訴訟雙方在司法流程中成為商議、協(xié)作的新型關系，法官與當事人同時既是說者，也是聽者。訴訟雙方以協(xié)作的心態(tài)共同推進訴訟流程，他們有一致的目的：順利和諧地解決糾紛；在以往的司法過程中，法官往往只是“說者”，當事人只是“聽者”*此處的“說”、“聽”并不僅指表面的言語表達，還指意見是否被有效吸取傳達，并被對方認真思考，從而得到最終反饋和反思。，在商議式司法中，案件裁判結果的做出必須是法官與當事人在意見交流互動中達成的，德沃金所言的那種“赫拉克勒斯式的法官”*哈貝馬斯曾轉述學者米歇爾曼對其的批判：“缺了對話, 赫拉克勒斯是一個孤獨者，他的英雄氣太盛。他的敘述性建構是獨白式的。他同誰也不交談，除了通過書本。德沃金創(chuàng)造了一個聽訟判決活動的完美典型，卻沒有注意到受理上訴的法官席的那個可能是最普遍最引人注目的制度特征: 它的多數(shù)性?！惫愸R斯本人認為：“我們要把對法律理論的理想要求扎根于一個‘憲法詮釋者所組成的開放社會’的政治理想之中,而不是扎根在一個因為其德性和專業(yè)知識而與眾不同的法官的理想人格之中?！眳⒁姡篬德]尤爾根·哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第274—275頁。在生活中是很難出現(xiàn)的，因此不能將司法“可接受性”全部寄托在法官崇高法律品德和高超司法技藝之上。*參見徐夢醒：《法律論證與裁判智慧》，載《政法論叢》2013年第4期。

（二）商議式司法有助于克服機械司法的缺陷，發(fā)揮能動司法的優(yōu)勢

機械司法嚴守法條的語義邊界，即使法條有嚴重的法律漏洞，或者適用具體案件情形存在實質上的不公平，也在所不惜，機械司法滿足了法律的確定性，卻有損法律的正義性。法官機械司法的原因可能是技術層面的，也可能是法官需要回避超越法條適用法律而可能承擔的風險，而商議式司法以平等無強制對話為主要特征，是在多主體的互動中得出裁判結果的，因此可以分擔法官能動適用法條的風險。更為重要的是，機械司法只關注形式正義而忽略實質正義，商議式司法在追求實質正義的前提下，兼顧形式正義。正義是一張“普羅透斯似的臉，隨時可呈現(xiàn)出不同的形狀及極不相同的面貌”。*[美]博登海默：《法理學法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2001年版，第252頁。確實，實質正義的難以捉摸、難以企及促使人們開始尋求以程序正義來接近實現(xiàn)正義的夢想。商議式司法不僅關注法庭內的訴訟程序，還重構了整個司法程序，也就是加入了訴訟雙方、法官以及大眾對法律事實認識和法律條文適用的商議式判斷，這樣一來，就實現(xiàn)了形式正義與實質正義的統(tǒng)一、法律效果和社會效果的統(tǒng)一，避免了法律的機械適用，發(fā)揮了能動司法的優(yōu)勢。近日被中央電視臺《今日說法》欄目報道的“玉石盜竊案”生動地詮釋了商議式司法對能動司法優(yōu)勢發(fā)揮的促進作用。在本案中，被告人盜竊價值近百萬的玉石又主動歸還失主的行為，在刑法條文中并不構成法定從輕處罰的情節(jié)，然而，本案法官卻僅判處被告人有期徒刑7個月緩刑一年。按照刑法的相關規(guī)定，如果法官機械適用法律，被告應當在10年有期徒刑至無期徒刑中量刑，被告在宣判之后失聲痛哭，表示“是法官給了我一次做人的機會，真的很感動了”。*案情介紹來源于中央電視臺2014年6月30日《今日說法》欄目，值得一提的是：本案突破法條規(guī)定的量刑需要逐級上報最高人民法院核準；法官做出的司法裁判還考慮到現(xiàn)代刑法的最終目的是預防犯罪。在本案中，案情被媒體廣泛報道之后，引起了廣大民眾以及網(wǎng)友的討論，法官吸取了他們的建議，并且聽取被告人的懺悔和受害人的諒解，結合具體案情所作出的裁判達到了實質正義與形式正義的統(tǒng)一，運用商議式司法模型發(fā)揮了能動司法的優(yōu)勢。

（三）商議式司法有助于促進司法民主，激活民眾參與司法的熱情

從根源上來說，司法權來源于人民，人民是司法的最終承受者，也應當是最終裁決者。在中國古代，獨斷式司法盛行，掌控與參與司法的唯一主體是封建統(tǒng)治者，如《史記》中載：“……今天下已定，法令出一，百姓當家則力農(nóng)工，士則學習法令辟禁。……今皇帝并有天下，別黑白而定一尊。私學而相與非法教，人聞令下，則各以其學議之，入則心非，出則巷議，夸主以為名，異取以為高，率群下以造謗?！粲麑W法令者，以吏為師?！痹诿裰鞣ㄖ我驯粡V泛確立的世界各國都致力于促進司法民主，并以制度化形式加以保障，如西方的陪審團制度和我國的人民陪審制度。

司法民主并不等同于民粹主義司法，前者是監(jiān)督司法公平正義的正能量，后者是以輿論審判影響司法獨立的負能量。*民粹主義司法在當代主要表現(xiàn)為傳統(tǒng)媒體和現(xiàn)代網(wǎng)絡的輿論審判，及其對司法判決的負面影響。參見：劉練軍：《民粹主義司法》，載《法律科學》2013年第1期。司法民主與權力分立之原則也并不矛盾。權力分立原則的目的是實現(xiàn)權力制衡、避免權力專橫，它強調司法部門不能通過法律適用活動變相地履行立法部門的立法權。司法權從本質上來說是屬于全體公民的，將司法權讓渡于司法機關是由于司法具有高度的專業(yè)性和技術性，司法工作不能被一般民眾所勝任，但這并不意味著民眾不能或不應參與司法。一方面，專門的司法工作應當由那些擁有高超司法技藝的司法人員完成，他們還應當激勵和引導民眾對于司法運行的理性思考與討論，防止眾意被誤導，以至傷害司法獨立、司法正義；另一方面，整個司法流程也必須融入大眾對于法律運行的切身思考，避免精英話語權對法律領域的壟斷。因此，如何使司法實踐既能融入普通民眾對法律運行的切身思考和真切感受，又不致淪為“多數(shù)人暴政”的產(chǎn)物，從而最終實現(xiàn)司法的合法性？理想的路徑就是以商議式司法克服精英主義司法的弊端和避免民粹主義司法的危險，在司法商談程序中重建司法之合法性。

（四）商議式司法有助于遏制司法腐敗，防止行政權力對司法的不當干涉

孟德斯鳩曾經(jīng)說過：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！?[法]孟德斯鳩：《論法的精神（上冊）》，張雁深譯，商務印書館1961年版，第108頁。司法權和其他任何權力一樣，也有腐敗變質和被濫用的危險，因為權力行使者都是利益最大化和權力最大化的追求者，權力隨時都有異化的可能，而且這種可能性是實實在在、已被歷史所證明的，而強大的司法機關之權力是個人力量所遠遠無法抗衡的。司法權力一旦被濫用，它給公民的權利和自由造成的傷害將是災難性的。2002年到2009年武漢市中院前后兩任院長前腐后繼，2013年上海法官集體嫖娼事件……無不說明司法權缺乏監(jiān)督就很容易腐化墮落。商議式司法改變了法官獨白的司法模式，賦予民眾參與司法的權利和機會，司法流程得以被公開，而陽光是權力最好的防腐劑，因而商議式司法可以有效防止司法腐敗現(xiàn)象。

商議式司法還有助于防止行政權力對司法的不當影響。行政權對司法權的不當干涉廣被詬病，從制度上來說，是由于地方政府控制地方法院的用人權和財政權，從理念上來看，還是人治盛行和法治不彰。商議式司法在司法協(xié)商程序中重建司法合法性，司法流程在公共領域得以公開討論和展現(xiàn)，行政權對司法權自上而下的強制命令必然受到商議式司法自下而上的監(jiān)督和曝光，行政權因此必然會加以自我約束和規(guī)范。

四、結語

雖然商議式司法在理論界已經(jīng)獲得普遍的關注和較為正面的評價，但是仍有學者對其抱有疑慮，并且在實踐中并沒有出現(xiàn)已建制化的商議式司法，也就是說，這種司法模式尚處在摸索階段。作為一個法學理論工作者，在探析其理論基礎的前提下，還應當論證其可能性、必要性，特別應當注意的是，商議式司法及其理論基礎——商談法哲學以及交往行動理論或多或少帶有理想化的成分，比如說，哈貝馬斯所言的“理想言談情境”的實現(xiàn)就是一個有難度的問題。不過，我們絕不能否認商談法哲學、交往行動理論以及商議式司法的積極成分，正像馬克思所言的共產(chǎn)主義社會仍未實現(xiàn)一樣，我們始終不倦追求的那些理想與愿景或多或少都是如此，它往往帶給人類奔向光明的希望，雖然征途遙遠，但卻無限激發(fā)著人類前行與奔跑的熱情。

[責任編輯：王德福]

Subject:Deliberative Justice under Habermas Theory of Communicative Action

Author & unit:YAN Bin（School of law, Shanxi University,Taiyuan Shanxi 030006,china）

Habermas' theory of communicative action has a deep meaning, it will be legal system as a dynamic, open and interactive action. Communicative action theory of resource is pragmatics; Action is the existing way of negotiations; Soil is the “ideal speech situation”. Counsel in the theory of communicative action type of justice promote the parties and other social public in about the fact that and applicable law in specific cases sincere interaction, communication, negotiation for the understanding and consensus. Consulting type justice has the characteristics of interactivity, procedural, ethical. Deliberations of the judicial value is to enhance the acceptability of the results; to overcome the mechanical defects of justice; to promote judicial democracy; to prevent the judicial corruption.

Habermas;theory of communicative action;deliberative justice

2014-12-28

本文系2014年國家社科基金青年項目《中國法治的范式研究》（14CFX005）的階段性成果。

作者簡介： 閆斌（1982-），男，山西陽泉人，法學博士，山西大學法學院講師，主要研究方向：法哲學、法學方法論。

D903

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1009-8003（2015）02-0063-07