陳子楠（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

非法證據(jù)排除實施問題研究
——從江蘇省鹽城市亭湖區(qū)實證案例切入

陳子楠
（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

摘要：當(dāng)前我國非法證據(jù)排除規(guī)則在基層公安司法機(jī)關(guān)適用中存在著一些問題。在非法證據(jù)排除規(guī)則的證明方法方面，相關(guān)法律和司法解釋應(yīng)該對訊問時錄音錄像的“全程”“完整”兩個要素以及相關(guān)技術(shù)要求作出詳盡和統(tǒng)一的規(guī)定，構(gòu)建合理的取證手段合法性證明體系；在協(xié)調(diào)非法證據(jù)排除與庭前會議關(guān)系方面，應(yīng)明確法官在庭前會議中的權(quán)力以及庭前會議的效力問題；在非法證據(jù)排除規(guī)則與實體法關(guān)系方面，如果與案件定罪量刑的實體要件沒有必然聯(lián)系或者現(xiàn)有其他證據(jù)已經(jīng)能夠證明案件事實的，即使被告人及其辯護(hù)律師提出物證、書證取得違反法定程序的，法院也應(yīng)當(dāng)對是否啟動非法證據(jù)排除程序有裁量權(quán)。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則；實證案例；證明方法；庭前會議

2014年6月15日至20日，筆者跟隨中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院考察組赴江蘇省鹽城市亭湖區(qū)人民檢察院，對非法證據(jù)排除相關(guān)案例進(jìn)行實證考察。自新《刑事訴訟法》實施以來，亭湖區(qū)檢察機(jī)關(guān)處理涉及非法證據(jù)排除問題的刑事案件共12件，其中裴某某的非法證據(jù)排除案比較具有理論與實踐的典型意義，能夠從一個側(cè)面反映當(dāng)前我國非法證據(jù)排除規(guī)則在基層公安司法機(jī)關(guān)適用中存在的一些問題。因此，下文擬從非法證據(jù)排除規(guī)則證明方法、非法證據(jù)排除規(guī)則與庭前會議關(guān)系、排除非法證據(jù)與實體法關(guān)系三個側(cè)面對裴某某一案中反映出的非法證據(jù)排除問題加以深入分析并提出可行的解決方案。

一、照片中的“刑訊逼供”案

犯罪嫌疑人裴某某因涉嫌挪用資金罪，于2012 年7月9日被鹽城市公安局經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)分局監(jiān)視居住，8月14日被取保候?qū)?；同?0月27日因涉嫌非法經(jīng)營罪被該分局刑事拘留，11月26日被監(jiān)視居住，2013年1月11日被批準(zhǔn)逮捕。

犯罪嫌疑人裴某某在偵查階段中提出遭受刑訊逼供，其辯護(hù)人在審查批捕期間向檢察機(jī)關(guān)提出犯罪嫌疑人裴某某在2012年7月至8月被公安機(jī)關(guān)監(jiān)視居住期間受到偵查人員的刑訊逼供，并提供了監(jiān)視居住期間犯罪嫌疑人“雙手被反拷在身后欄桿并站在椅子上”的疑似遭受刑訊逼供的照片。這張照片成為了本案偵查階段可能存在刑訊逼供行為的關(guān)鍵證據(jù)。圍繞該線索，檢察機(jī)關(guān)依法啟動非法證據(jù)排除程序，要求偵查機(jī)關(guān)就取證的合法性進(jìn)行說明，提供訊問時的錄音錄像，檢察人員重新訊問了犯罪嫌疑人裴某某并聽取其辯護(hù)人的意見。

首先，兩名偵查人員出具了情況說明，稱對犯罪嫌疑人裴某某在候?qū)徥沂褂眯稻叻稀度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》第八條的規(guī)定。公安機(jī)關(guān)也對取證行為的合法性做出說明，證實在指定居所監(jiān)視居住期間，監(jiān)視居住地和訊問地分開，訊問期間保證了犯罪嫌疑人裴某某必要的休息和飲食時間。在監(jiān)視居住過程中，偵查人員沒有對犯罪嫌疑人裴某某實施過毆打等體罰或變相體罰的行為。

其次，公安機(jī)關(guān)紀(jì)檢部門組成工作組對作為線索提出的照片證據(jù)本身進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)上述照片是偵查訊問期間裴某某與巡防大隊3名協(xié)警單獨在候?qū)徥視r，裴某某以用照片教育小孩為由，擺出遭受刑訊逼供的姿勢請協(xié)警拍攝，在取保候?qū)徠陂g通過賄賂協(xié)警獲得。

再次，犯罪嫌疑人裴某某在審查批捕和審查起訴期間均提出曾遭受刑訊逼供導(dǎo)致大小便失禁，但均不能提供涉嫌對其進(jìn)行刑訊逼供的偵查人員的材料和相關(guān)線索。其辯護(hù)人也僅是根據(jù)照片內(nèi)容要求對裴某某監(jiān)視居住期間的供述內(nèi)容予以排除，提出非法證據(jù)排除申請的線索和材料不充足。

最后，在監(jiān)視居住期間，偵查機(jī)關(guān)曾經(jīng)對被告人裴某某的某一次訊問進(jìn)行錄像，但是該錄像不能反映訊問場所全景，訊問人員和被告人裴某某沒有在錄像中全程出現(xiàn)，錄像中并未顯示訊問的具體起止時間和同步的時間數(shù)碼。

根據(jù)上述情況，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人裴某某的辯護(hù)人在審查批捕期間提供的被告人疑似遭受刑訊逼供照片的來源已基本查清，現(xiàn)有證據(jù)不能確認(rèn)被告人裴某某在監(jiān)視居住期間曾遭受《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第95條規(guī)定的情形：“肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法”；被告人裴某某的衣物整潔，與其所稱遭受刑訊逼供導(dǎo)致其大小便污染衣物的情形不符。在審查起訴期間，被告人仍然不能提供對其刑訊逼供人員的線索，其所稱遭受刑訊逼供的線索與已經(jīng)查證的事實明顯矛盾，故可以排除其在監(jiān)視居住期間遭受刑訊逼供的可能。

2013年8月28日，鹽城市亭湖區(qū)人民檢察院對被告人裴某某提起公訴。公訴機(jī)關(guān)指控被告人裴某某未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究被告人裴某某的刑事責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)提起公訴之后，法院召集公訴人、被告人的辯護(hù)人在被告人裴某某缺席的情況下就本案召開庭前會議。本案辯護(hù)人認(rèn)為“協(xié)警屬于公安部門管轄，其證言可信性不足”，表示在庭審中將針對被告人裴某某在監(jiān)視居住期間的供述提出非法證據(jù)排除申請，并要求當(dāng)庭播放訊問錄像和偵查人員出庭作證。法庭未就非法證據(jù)問題做出處理，只在庭前會議筆錄中記載了會議經(jīng)過并由參與雙方簽字。

庭審中，公訴機(jī)關(guān)出示了被告人在監(jiān)視居住期間的其它供述，并且要求偵查人員出庭提供證言，還當(dāng)庭播放了訊問錄像的光盤。通過這些方式，法庭最終認(rèn)定相關(guān)證據(jù)取得手段合法。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的證明方法

在司法實踐中，人民檢察院證明證據(jù)收集合法性的方法主要包括向法庭提供訊問筆錄、羈押記錄、入所體檢記錄，特別是新《刑事訴訟法》增加的訊問時錄音錄像和提請法庭通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭作證。但是，由裴某某一案中非法證據(jù)排除程序的執(zhí)行情況可以看出，新增的兩項制度在司法實踐中還存在一些問題。

（一）訊問錄音錄像制度

在裴某某一案的非法證據(jù)排除程序中偵查機(jī)關(guān)不能依公訴機(jī)關(guān)的要求提供完整的偵查訊問錄像，只對監(jiān)視居住期間14次訊問中的某一次訊問進(jìn)行了錄像，且由于該錄像的制作很不規(guī)范，無法起到應(yīng)有的證明作用。

首先，是否錄音錄像的問題。依據(jù)新《刑事訴訟法》第121條第一款的規(guī)定，“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候可以對訊問過程進(jìn)行錄音錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像”。因此，針對普通刑事案件，偵查機(jī)關(guān)可以視案件情況決定是否進(jìn)行錄音或錄像，以及錄音錄像是否需要保存。然而，基層公安司法機(jī)關(guān)能夠辦理的“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”畢竟屬于少數(shù)，大量普通刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人提出的非法證據(jù)排除申請卻因公安機(jī)關(guān)選擇性地沒有制作或妥善保存訊問時的影像資料而難以直接、快捷地加以調(diào)查核實。因此，有學(xué)者就認(rèn)為“此次修改《刑事訴訟法》關(guān)于‘可以錄音錄像’的規(guī)定，不但不是對國際通行和我國已經(jīng)取得的成果的肯定，而且是對這個制度的否定，它給訊問時不錄音錄像提供了法律根據(jù)”[1]。從保障被追訴者人權(quán)的角度來看，這一方面導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)往往需要進(jìn)行大量的證據(jù)調(diào)查和收集工作，使得涉及非法證據(jù)排除問題的普通刑事案件審理期限不合理地延長，可能會造成對犯罪嫌疑人、被告人的超期羈押；另一方面也使得偵查機(jī)關(guān)通過刑訊逼供造成冤假錯案的情況難以禁絕。如果法律規(guī)定對所有的刑事案件都必須全程錄音錄像，可以想見，本案中裴某某的非法證據(jù)排除申請只需要通過調(diào)取錄音錄像就可以被有效地查證，而不是耗費大量的司法資源去查證非法證據(jù)存在的可能性，這對于控辯雙方都是有利的。

其次，錄音錄像“全程”和“完整”的問題。新《刑事訴訟法》第121條第二款要求“錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性”①。訊問時錄音錄像制度的價值包含兩個方面，一是滿足取證合法性證明的要求，二是通過物化的手段有效地防止或者識別訊問中的非法取證行為。而“錄音錄像全程進(jìn)行以及保持錄音錄像的完整性是該制度得以充分發(fā)揮作用的基礎(chǔ)之一”[2]，從裴某某非法證據(jù)排除案中可以看出，如果不能保證全程錄音錄像，該制度就很難發(fā)揮其應(yīng)有的證明取證合法性的作用。該案中，幾名被告人的非法經(jīng)營額共達(dá)1 000億人民幣，造成虧損1.8億人民幣，涉及被害人13 000多人，理應(yīng)屬于“重大犯罪案件”，依法應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行全程錄音錄像。但是，公安機(jī)關(guān)只能提供監(jiān)視居住期間某一次訊問的錄像，檢察機(jī)關(guān)很難以此證明對裴某某的所有偵查訊問中都不存在刑訊逼供和誘供的行為；且僅有的一次訊問錄像也因錄制不規(guī)范導(dǎo)致其證明力薄弱，無法準(zhǔn)確、全面地反映訊問時的有關(guān)情況。出現(xiàn)上述情況的直接原因在于法律和司法解釋都沒有對“全程”和“完整”做出明確規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)錄音錄像的制作缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。法律法規(guī)的缺位一方面使得偵查機(jī)關(guān)依法制作的錄音錄像可能因技術(shù)問題無法起到應(yīng)有的證明作用；另一方面也給某些偵查人員在實踐中“靈活操作”、規(guī)避法律法規(guī)留下了空間，導(dǎo)致刑訊逼供客觀上難以禁絕。筆者認(rèn)為，相關(guān)法律和司法解釋應(yīng)該對訊問時錄音錄像的“全程”和“完整”兩個要素做出詳盡的規(guī)定，并對公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)訊問錄音錄像中諸如時間顯示、鏡頭范圍等技術(shù)性要求做出統(tǒng)一、具體的規(guī)范，真正發(fā)揮錄音錄像制度的作用。

（二）偵查人員出庭作證制度

隨著程序正義和人權(quán)保障觀念的興起，控辯雙方在偵查人員取證行為的合法性上屢屢發(fā)生爭議。有的學(xué)者提出“偵查人員取證行為合法性爭議之解決，最好的辦法是讓雙方當(dāng)事人——偵查人員和犯罪嫌疑人當(dāng)面對質(zhì)”[3]。但是，在裴某某一案中，偵查人員出庭作證對取證行為合法性證明的價值并不明顯，偵查人員出庭作證的效果與預(yù)期還存在一定的差距。

根據(jù)新《刑事訴訟法》第57條第二款的規(guī)定，偵查人員出庭作證的前提條件是“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性”，因此，裴某某非法證據(jù)排除案中的情形與此相似，偵查人員在出庭作證時往往因缺乏錄音錄像等其它證據(jù)支撐其觀點，出現(xiàn)被告人堅持存在刑訊逼供而偵查人員堅決否認(rèn)的情形。在非法證據(jù)排除程序中，偵查人員的證言與被告人的證言之證明力大小并不存在明顯的差別，在缺乏其他相關(guān)證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)的情況下，是否做出排除非法證據(jù)的決定很大程度上取決于法官的自由心證，“如果承擔(dān)證明責(zé)任的檢察機(jī)關(guān)未能舉證達(dá)到‘證據(jù)確實、充分’的程度，人民法院將根據(jù)‘疑點有利于被告’的原則，對有關(guān)證據(jù)予以排除”[4]。但實際上，此時法院也處于一種兩難的境地：如果采信偵查人員的證言，那么法院就必須承擔(dān)定案證據(jù)存疑的風(fēng)險，可能使無罪之人入罪；如果依據(jù)法律排除被告人的供述，那么就可能要對被告人做出無罪的判決，使客觀上有罪之人得以脫罪。因此，司法實踐中公訴機(jī)關(guān)往往想方設(shè)法尋找能夠支撐偵查人員證言的其它補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，包括重新審查訊問筆錄、觀看錄音錄像、調(diào)取入所體檢報告、重新訊問被告人等等，盡力構(gòu)建完整的證據(jù)鏈，而這又與“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性”這一偵查人員出庭作證的前提性條件構(gòu)成邏輯上的矛盾。且當(dāng)上述情況出現(xiàn)時，控辯雙方對是否排除相關(guān)證據(jù)會存在較大爭議。

綜上所述，“在借鑒國外的制度時，很難獨立地采納其中某個規(guī)則，因為許多規(guī)則都是互相聯(lián)系的”[5]，單獨地引入西方某一個或者兩個制度很難建構(gòu)完善的非法證據(jù)排除規(guī)則證明方法體系?！蔼毮倦y成林”，筆者認(rèn)為可以嘗試構(gòu)建以訊問錄音錄像制度為基礎(chǔ)，引入訊問時律師在場制度，輔之以偵查人員出庭作證制度的取證手段合法性證明體系。首先，從上文對案例的分析可以看出，訊問時錄音錄像有利于更加客觀、真實地記錄訊問過程及內(nèi)容，彌補(bǔ)筆錄的不足，對證明取證手段合法具有關(guān)鍵性的作用。實踐中只要偵查機(jī)關(guān)保存完整的訊問錄音錄像，相關(guān)證據(jù)的合法性一般就能夠得到有效證明。有鑒于此，法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)對所有案件訊問時都必須錄音錄像，確立相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)揮該制度的基礎(chǔ)證明作用。其次，通過引入訊問時律師在場制度，有利于幫助犯罪嫌疑人、被告人提出訊問錄音錄像的要求，從程序法的角度上監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)的取證行為，也有利于幫助偵查機(jī)關(guān)證明取證行為的合法性問題。最后，偵查人員出庭作證不可避免地帶有主觀性的特點，在非法證據(jù)排除程序中只能作為一種輔助的證明方式存在，法律不應(yīng)將其作為一種帶有“權(quán)威性”或“終局性”的證明方式，或者替代訊問錄音錄像在客觀、真實地反映訊問情況時的所起到的基礎(chǔ)性證明作用。如此，一方面有利于妥善解決當(dāng)前司法實踐中普遍存在的非法證據(jù)排除證明難的問題，另一方面完善非法證據(jù)排除規(guī)則只是手段，最終的目的應(yīng)當(dāng)是更好地保障被追訴者在訴訟中的合法權(quán)利。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則與庭前會議的關(guān)系

案例中，在檢察機(jī)關(guān)對被告人裴某某在審前階段提出的非法證據(jù)排除申請進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查并得出可信結(jié)論之后，辯護(hù)律師“以協(xié)警屬于公安部門管轄，其證言可信性不足”為由，拒絕在庭前會議中就有關(guān)問題達(dá)成一致，要求在庭審中播放訊問錄像和申請偵查人員出庭。由此可見，雖然實踐中非法證據(jù)排除問題在庭前會議中占據(jù)非常重要的地位，庭前會議程序也在證據(jù)取得合法性調(diào)查方面發(fā)揮著重要的作用，但通過庭前會議程序排除非法證據(jù)在司法實踐中還存在一些問題與爭議：

首先，本案中律師是否有權(quán)拒絕在庭前會議中排除非法證據(jù)？新《刑事訴訟法》第182條第二款規(guī)定在庭前會議中控辯審三方可以就非法證據(jù)排除問題“了解情況，聽取意見”，法律和相關(guān)司法解釋都沒有對是否必須在庭前會議中解決非法證據(jù)排除問題做出明確的規(guī)定。因此，本案中被告人裴某某的辯護(hù)律師在控辯雙方爭議較大的情況下，依法可以申請在庭審中啟動非法證據(jù)排除程序，就證據(jù)收集的合法性問題進(jìn)行法庭調(diào)查。

其次，本案中法院能否在庭前會議中對非法證據(jù)問題做出有效處理？新《刑事訴訟法》或有關(guān)司法解釋都沒有對庭前會議的效力做出確切的規(guī)定。筆者在調(diào)研中了解到，在很多情況下庭前會議筆錄只是簡單地記錄整個庭前會議的過程，由參與庭前會議的控辯雙方共同簽字。只有對于一些簡單的非法證據(jù)排除問題，例如，被告人無法提供有關(guān)線索或者材料，或者經(jīng)查證確認(rèn)證據(jù)收集合法的情況，法庭會在庭前會議筆錄中明確記載“對相關(guān)證據(jù)不予排除”；對于通過庭前會議仍然不能排除非法取證可能性，或者控辯雙方對于非法證據(jù)排除存在分歧的案件，庭前會議筆錄中一般不會做出有傾向性的決定，而是留待開庭審理中再次進(jìn)行舉證與辯論。特別是囿于我國當(dāng)前的司法行政化體制，對于一些可能導(dǎo)致被告人無罪的關(guān)鍵證據(jù)的排除申請，合議庭并沒有做出排除決定或裁定的權(quán)力，必須經(jīng)過法院審判委員會討論。而要求審判委員會為某一案件的證據(jù)問題經(jīng)常性召開會議在實踐中是不現(xiàn)實的。因此，大多數(shù)情況下，有關(guān)非法證據(jù)排除的問題只能留待在判決書中做出結(jié)論。基于以上原因，本案中法庭也無法在庭前會議中就類似被告人裴某某提出的非法證據(jù)排除申請進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查并做出有效力的決定，只能是“聽取意見，了解情況”。

最后，本案中控辯審三方對庭前會議中排除非法證據(jù)這一方式有何不同觀點？從辯護(hù)人的角度來看：司法實踐中的庭前會議是一個不公開的程序，如同本案中一樣，有時被告人本人都無法參加庭前會議。在一個法律規(guī)定尚不完善的程序中對案件的關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行調(diào)查、做出處理，這使得被告人的基本權(quán)利是否能夠得到充分保障存疑。此外，一般情況下，犯罪嫌疑人、被告人聘請辯護(hù)律師需要支付高昂的費用②，從功利主義的角度來看，在本案中被告人裴某某的辯護(hù)律師也會更傾向于在庭審中將非法證據(jù)排除問題作為其辯護(hù)工作的重要著力點，在被告人及其親屬面前展現(xiàn)其維護(hù)被告人訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益的效果，以期獲得被告人及其親屬對辯護(hù)工作的認(rèn)可。

然而，從司法機(jī)關(guān)的角度審視，即使被告人及其辯護(hù)人在開庭審理過程中提出非法證據(jù)排除申請，法庭通常也會采取宣布休庭并再次召開“庭前會議”聽取雙方意見和觀看偵查訊問錄音錄像的作法。這實際上是將“庭前會議”理解成“為下一次開庭審理做準(zhǔn)備的會議”或者“庭中會議”。這樣做的原因在于：其一，相較于庭審嚴(yán)格的訴訟程序，庭前會議參與人員有限，沒有固定的程序限制，控辯審三方可以較快地了解有關(guān)非法證據(jù)排除的相關(guān)情況，對明顯不符合法定條件的申請及時做出認(rèn)定；其二，多數(shù)法官和檢察官認(rèn)為訊問全程錄音錄像的內(nèi)容可能會涉及偵查秘密或者不適宜當(dāng)庭公開播放的內(nèi)容，而庭前會議一般不公開進(jìn)行，有利于集中精力審查取證行為的合法性；其三，有些案件的被告人或辯護(hù)人要求觀看全部訊問錄像，正常播放耗時很長，采用庭前會議的模式就能夠便捷地按照被告人的要求快速播放或觀看指定時間段的訊問錄像，提高審查效率。

由上文對上述3個問題的分析不難看出，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則和庭前會議程序都還處在探索階段，由于法律規(guī)定過于概括和當(dāng)前司法制度的束縛，控辯審三方都試圖從自身立場理解和闡釋有關(guān)法律規(guī)定，給司法實踐帶來了很大的困難。筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面著手協(xié)調(diào)非法證據(jù)排除規(guī)則與庭前會議程序的關(guān)系：

首先，法官在庭前會議中對非法證據(jù)排除處理權(quán)力的問題?！氨桓嫒思捌滢q護(hù)人提出排除非法證據(jù)的請求，是一種要求程序性裁判的權(quán)利，是其訴權(quán)的表達(dá)”[6]。根據(jù)訴權(quán)對裁判權(quán)的制約理論，對于當(dāng)事人提出的訴訟請求，一般情況下法院負(fù)有加以審理并做出裁判的義務(wù)[7]。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)前的司法體制改革，建立主審法官、合議庭辦案責(zé)任制，“法律應(yīng)該賦予作為庭前會議主持人的法官對會議中涉及的相關(guān)程序性問題和證據(jù)問題做出具有法律效力的決定或者裁定的權(quán)力”[8]，責(zé)權(quán)統(tǒng)一。對于能夠認(rèn)定有關(guān)證據(jù)是通過刑訊逼供等手段獲得的，即使可能導(dǎo)致被告人無罪或者被告人及辯護(hù)人有異議，法官也應(yīng)當(dāng)有權(quán)就非法證據(jù)排除問題做出程序性裁定。同時，應(yīng)當(dāng)賦予被告人及辯護(hù)人據(jù)此裁定向上級法院提起中間上訴的權(quán)利。

其次，庭前會議筆錄形式與非法證據(jù)處理效力的問題。依據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，庭前會議筆錄只需由審判人員和書記員簽名即可。而庭前會議中非法言詞證據(jù)和實物證據(jù)的排除與否直接關(guān)系司法公正與被告人權(quán)利保護(hù)，控辯雙方就非法證據(jù)排除問題提出的意見及人民法院的處理決定應(yīng)當(dāng)通過書面的形式體現(xiàn)出來，并使雙方在隨后的庭審中受到該筆錄的約束，以真正實現(xiàn)明確爭議、安排庭審焦點的初衷。因此法律和司法解釋可以吸收實踐中的優(yōu)秀經(jīng)驗，如本案中庭前會議筆錄即由參與庭前會議的審判人員、檢察人員、辯護(hù)人共同簽署生效。同時，庭前會議中解決非法證據(jù)問題“不僅有助于實現(xiàn)程序正義，也因庭前程序與庭審程序的相對分離，可以避免程序違法對實體審判產(chǎn)生不利影響”[9]。法律法規(guī)需要明確：人民法院在庭前會議中已經(jīng)對相關(guān)非法證據(jù)做出處理的，沒有新的事實和理由，當(dāng)事人及辯護(hù)人不得在庭審中就同一證據(jù)材料再次提出申請，以維護(hù)庭前會議中非法證據(jù)排除問題處理結(jié)果的效力。

最后，庭前會議公開進(jìn)行的問題?！罢x不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)”，筆者認(rèn)為可以在法庭上公開召開庭前會議，允許社會群眾參與旁聽。一方面，庭前會議在法庭上進(jìn)行可以規(guī)范實踐中在會議室、候?qū)徥?、看守所等地點召開庭前會議的不規(guī)范作法，保障程序的合法性與權(quán)威性；另一方面，庭前會議公開進(jìn)行可以提高審判活動的透明度，切實保障社會公眾，特別是當(dāng)事人及其親屬的知情權(quán)，提高處理決定的可接受性和人民法院的司法公信力。如果庭前會議也是在法庭上公開進(jìn)行，那么辯護(hù)律師會更可能接受在庭前會議中解決非法證據(jù)排除問題，而不是堅持要在法庭審理時提出非法證據(jù)排除問題。

四、非法證據(jù)排除規(guī)則與實體法的關(guān)系

本案中公訴機(jī)關(guān)指控被告人裴某某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，構(gòu)成《中華人民共和國刑法》第225條的非法經(jīng)營罪。根據(jù)國務(wù)院《期貨交易管理條例》第89條規(guī)定，“任何機(jī)構(gòu)或者市場，未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，采用集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，同時采用以下交易機(jī)制或者具備以下交易機(jī)制特征之一的，為變相期貨交易：（一）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的；（二）實行當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標(biāo)的額20%的?！痹谠摪钢?，被告人及其辯護(hù)人申請排除裴某某在監(jiān)視居住期間的供述，但該供述僅涉及其與同案被告人張某某合謀使用“虛擬資金”的犯罪事實，即構(gòu)成要件（一）的行為。在本案審查起訴期間，被告人對構(gòu)成要件（二）的事實有穩(wěn)定可靠的供述。而根據(jù)《期貨交易管理條例》第89條的規(guī)定，上述兩個交易機(jī)制特征具備其中之一即可構(gòu)成變相期貨交易行為，也就是說，即使排除被告人在監(jiān)視居住期間的供述也能夠達(dá)到相關(guān)的定罪標(biāo)準(zhǔn)。但是，根據(jù)新《刑事訴訟法》第55條和第56條的規(guī)定，如果被告人裴某某及其辯護(hù)律師提出了非法證據(jù)排除申請，那么檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)都“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實”，這就導(dǎo)致了為了核實一張對案件實體裁判沒有影響且由被告人偽造的照片而不得不耗費大量司法資源，造成訴訟不必要的拖延。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中遇到的現(xiàn)實問題是：是否對于所有犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師提出的非法證據(jù)排除申請，公安司法機(jī)關(guān)都必須加以調(diào)查核實？

被告人及其辯護(hù)律師申請排除的言詞證據(jù)一般情況下都與案件實體法犯罪構(gòu)成要件密切聯(lián)系，例如，在盜竊案件中贓物滅失等情況下，對于案件事實的認(rèn)定往往只能依賴于犯罪嫌疑人的口供，一旦該供述因取證行為不合法而被認(rèn)定為非法證據(jù)，那么就會因關(guān)鍵證據(jù)缺失而導(dǎo)致在實體法上無法滿足犯罪構(gòu)成要件。但是，在一些案件中，被告人及其辯護(hù)人申請排除的非法言詞證據(jù)并不影響案件的實體裁判，即使被告人的有關(guān)口供被排除，檢察機(jī)關(guān)還是能夠結(jié)合實體法有關(guān)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，追究被告人的刑事責(zé)任。實際上，司法實踐中檢察機(jī)關(guān)在審查起訴期間會對部分可能存在取證手段合法性爭議且對案件實體裁判沒有影響的言詞證據(jù)和實物證據(jù)直接加以排除，在之后的訴訟程序中不再使用。這一對案件證據(jù)進(jìn)行篩選的過程實際上也具有非法證據(jù)排除的性質(zhì)，但是相對于針對案件關(guān)鍵性證據(jù)取證手段合法性的調(diào)查程序來說，其又更具訴訟效率。

筆者認(rèn)為，對于符合新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的言詞證據(jù)與實物證據(jù)，如果與案件定罪量刑的實體要件沒有必然聯(lián)系或者現(xiàn)有其他證據(jù)已經(jīng)能夠證明案件事實的，即使被告人及其辯護(hù)律師提出物證、書證取得違反法定程序的，法院也應(yīng)當(dāng)對是否啟動非法證據(jù)排除程序有裁量權(quán)。

首先，非法證據(jù)排除規(guī)則屬于程序法中的證據(jù)規(guī)則，需要為準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實、正確應(yīng)用法律處理案件提供必要條件，保證實體法的正確實施。因此，在司法實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)與刑事實體法的具體規(guī)定相結(jié)合，依據(jù)不同案件的不同情況做出相應(yīng)的處理，對于與案件定罪量刑無關(guān)的事實，沒有必要啟動非法證據(jù)排除程序。其次，雖然非法證據(jù)排除規(guī)則在維護(hù)實體公正的同時，也具有保障人權(quán)、嚴(yán)禁刑訊逼供等程序公正的價值。但不可否認(rèn)的是，站在功利主義的立場上看，只有因非法證據(jù)被排除使得被追訴之人得以脫罪時，非法證據(jù)排除規(guī)則的程序價值才能夠真正在被追訴者身上實現(xiàn)。反之，如果忽略了實體法，而對所有的非法證據(jù)排除申請無差別地進(jìn)行調(diào)查核實，雖然付出大量的司法資源，卻對被追訴者及案件審判本身無益，這樣的程序正義也是不現(xiàn)實的。最后，即使法院對這些證據(jù)未啟動非法證據(jù)排除程序，但因這些證據(jù)都不會作為定罪與量刑的依據(jù)，所以實際上已經(jīng)被有效地排除于訴訟程序之外，這種方式既保證了被追訴者的權(quán)利，也有利于提高訴訟效率，抑制辯護(hù)律師任意利用非法證據(jù)排除程序拖延審判的現(xiàn)象。

余論

通過對裴某某一案的分析，筆者深切地感受到由于法律法規(guī)及相關(guān)配套制度還有待完善，非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的運用面臨許多困境，除文章已經(jīng)分析的3個問題以外，例如是否應(yīng)當(dāng)對裴某某偽造刑訊逼供證據(jù)陷害偵查人員的行為追究刑事責(zé)任等問題都非常值得深入研究，但限于本文的篇幅不能詳盡地闡述與探討。

非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生已經(jīng)百年，但在我國的確立才短短數(shù)年之久，雖然在理論和實踐中還存在許多不足，但人們對事物的認(rèn)識本就是一個發(fā)展的過程，相信隨著人權(quán)保障和程序公正觀念的興起，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則會在實踐中不斷的完善與進(jìn)步。

注釋：

①“全程”指“從犯罪嫌疑人進(jìn)入訊問場所到結(jié)束訊問離開訊問場所的過程”；“保持完整”指“從偵查人員發(fā)現(xiàn)承辦的案件屬于本條規(guī)定的錄音錄像范圍，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音錄像開始，到案件偵查結(jié)束的每一次訊問都要錄音或者錄像，要完整、不間斷地記錄每一次訊問過程，不可做剪接、刪改”。參見王尚新、李壽偉主編，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著：《〈關(guān)于修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》第134頁，人民法院出版社2012年版。

②據(jù)筆者向鹽城市司法局和檢察院相關(guān)部門了解，鹽城地區(qū)刑事訴訟辯護(hù)律師費沒有固定標(biāo)準(zhǔn)，由雙方自行商定，偵查、起訴、審判3個階段最低約是9 000元，最高可至150 000元以上，一般大致為30 000元。在本案中，被告人裴某某聘請上海某高校著名教授擔(dān)任其辯護(hù)律師，費用更高。

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[9]汪建成.刑事審判程序的重大變革及其展開[J].法學(xué)家，2012（3）：89-98.

（責(zé)任編輯：劉英玲）

中圖分類號：D925

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-9014（2015）03-0050-06

收稿日期：2014-11-19

基金項目：中國法學(xué)會法學(xué)研究重點課題“完善人權(quán)司法保障制度研究”（CLS [2014] B07）。

作者簡介：陳子楠，男，江蘇鹽城人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生，研究方向為刑事訴訟法。