劉學在

消費者團體訴訟的當事人適格問題之再探討

劉學在

摘要:基于所保護的權益的性質不同，消費者團體訴訟應當區(qū)分為公益保護型和私益保護型兩種類型。前者主要表現(xiàn)為消費者團體針對侵害或可能侵害不特定多數(shù)消費者的權益的行為可提起不作為之訴，其當事人適格的根據(jù)應采取實體權利說，即賦予該團體實體法上不作為請求權。后者主要表現(xiàn)為消費者團體為受害消費者訴請損害賠償，其當事人適格的根據(jù)應采取任意訴訟擔當說，即由消費者授予其訴訟實施權。

關鍵詞:團體訴訟； 公益與私益； 實體請求權； 訴訟擔當； 訴訟信托

2012年修改的《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！睆亩鴮γ袷鹿嬖V訟制度作了原則性的規(guī)定。為配合這一規(guī)定的實施，2013年10月25日修改的《消費者權益保護法》(以下簡稱《消保法》)第47條規(guī)定：“對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ?015年1月30日發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)則對公益訴訟中的一些具體程序問題作了規(guī)定。這些規(guī)定為消費者保護團體提起消費公益訴訟提供了明確的依據(jù)。但對于《消保法》第47條所規(guī)定的團體訴訟是否僅限于公益訴訟，則存在分歧。與此相關聯(lián)，關于消費者團體為保護消費者權益提起訴訟時其當事人適格的根據(jù)問題，是理論界歷來存在爭議的重要問題；而這一問題的合理解決，對于消費者團體訴訟制度的具體程序的構建具有極為重要的影響。但遺憾的是，上述法律并未對此問題作出界定。對于這一點，筆者在有關文章中曾指出有實體權利說、法定訴訟擔當說、任意訴訟擔當說、訴訟信托說等模式可供選擇(劉學在，2010:55-60)，但囿于當時的立法現(xiàn)狀，該文并未能針對我國的情況作進一步的具體分析。鑒此，本文擬對此問題予以更深入的探討，以期為未來立法的完善提供些許參考。

一、 應當區(qū)分消費者團體訴訟的公、私益性質分別界定其當事人適格的根據(jù)

為保護公共利益或者群體性民事主體的私權益，賦予符合法定條件的公益團體正當原告資格并構建相應的團體訴訟制度，已成為各國解決現(xiàn)代型糾紛、實現(xiàn)公共利益之保護和群體性權益之救濟的極為重要的程序機制，特別是在消費者權益保護領域，各國紛紛就消費者團體提起和進行訴訟的問題作出了規(guī)定。就國內立法而言，由于《民事訴訟法》第55條規(guī)定有關的社會組織為保護公共利益可以提起訴訟，故在解釋上很多人往往將團體訴訟制度作為民事公益訴訟制度的下位概念，即團體訴訟的宗旨在于保護社會公共利益。但從世界范圍看，團體訴訟制度與民事公益訴訟制度實際上存在諸多差異。團體訴訟既可以作為保護公共利益的重要制度形式，也可以作為保護特定群體的集團性利益(即特定群體的私益)的訴訟形式；而民事公益訴訟，其宗旨在于保護公共利益，但在制度設計方面，既可以規(guī)定由有關公益團體提起，也可以由檢察機關、行政機關、公民個人等其他主體提起。與此相關聯(lián)，團體訴訟制度適用的領域和情形與公益訴訟制度之適用領域和情形并不完全相同，在訴訟程序的具體設計上也會存在差異。因此，團體訴訟從其所保護的利益性質及歸屬的角度講，實際上可以分為公益保護型的團體訴訟和私益保護型的團體訴訟兩種類型，而私益保護型的團體訴訟中，所保護的私益可能是團體成員的私益，也有可能是非團體成員的私益。由于公益保護型的團體訴訟和私益保護型的團體訴訟在性質上存在顯著區(qū)別，因而對于團體的當事人適格的根據(jù)問題有必要分別作出規(guī)定。

就我國《消保法》第47條的規(guī)定而言，其主要特點在于：

第一，該條僅規(guī)定中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會，可以針對“侵害眾多消費者合法權益的行為”向人民法院提起訴訟，故該條僅僅規(guī)定了消費者團體訴訟，而未賦予其他主體可以提起此類訴訟的原告資格。

第二，《消保法》第47條與《民事訴訟法》第55條之間的關系，在解釋上可能存在一定分歧。如果撇開《民事訴訟法》第55條的規(guī)定，單從《消保法》第47條之表述來看，尚不能得出《消保法》第47條規(guī)定的消費者團體訴訟一定就是消費公益訴訟的結論，因為，該條的字面表述是“對侵害眾多消費者合法權益的行為”，有關的消費者團體可以提起訴訟，并沒有強調該訴的提起需具備“損害社會公共利益”這一要件；而所謂“侵害眾多消費者合法權益的行為”，在解釋上可以認為既包括侵害不特定的眾多消費者的權益從而亦構成損害社會公共利益的行為，也包括侵害特定的眾多消費者的權益但不構成損害社會公共利益的行為。但是，如果將《消保法》第47條與《民事訴訟法》第55條關聯(lián)起來進行體系化的解釋，則似乎應當將《消保法》第47條規(guī)定的消費者團體訴訟解釋為消費公益訴訟，這一點在立法機關對《消保法》之修改所作的解讀中得到了肯定，即對于《消保法》第47條之規(guī)定，立法機關認為，“為了落實民事訴訟法的規(guī)定，加強對消費者合法權益的保護，這次修改專門對消費公益訴訟問題作了規(guī)定”(全國人大常委會法制工作委員會民法室，2013：223)。據(jù)此，《消保法》第47條規(guī)定的消費者團體訴訟，在性質上應當界定為消費公益訴訟。盡管如此，由于《消保法》第47條將消費公益訴訟的適用范圍界定為“侵害眾多消費者合法權益的行為”，由此仍然會產生“侵害眾多消費者合法權益的行為”是否當然等同于“侵害社會公共利益的行為”之疑問。一種觀點認為，只要是侵害眾多消費者合法權益的行為，即屬于損害公共利益的行為，從而都屬于消費公益訴訟的適用范圍；另一種觀點則認為，侵害眾多消費者合法權益的行為只有構成損害社會公共利益時，才屬于消費公益訴訟的適用范圍(杜樂其，2014：103)。從相關理論探討來看，多數(shù)學者認為應當采取后一種觀點(王政勇，2014：88；劉璐，2013:127)。而從《民訴解釋》第284條的規(guī)定來看，對于消費者團體依照消費者權益保護法和《民事訴訟法》第55條的規(guī)定提起消費公益訴訟的，該條明確規(guī)定其起訴的條件之一是“有社會公共利益受到損害的初步證據(jù)”，故應當認為，《消保法》第47條所規(guī)定的消費公益訴訟，既應當符合該條規(guī)定的“侵害眾多消費者合法權益”之要件，也應符合“損害社會公共利益”之要件。換言之，如果僅存在侵害眾多消費者合法權益的行為，但并未達到損害社會公共利益的程度時，則不能依該條提起消費公益訴訟。

不過，由于“公共利益”概念是一個典型的具有不確定性的法律概念，其含義的界定具有相當大的伸縮性或彈性，因此，實踐中如何區(qū)分消費者個人利益和公共利益并據(jù)此認定消費者團體所提訴訟是否屬于消費公益訴訟，亦會具有一定的模糊性。一個相對簡單且也有其合理性的區(qū)別方法是，公共利益應當理解為僅限于不特定社會公眾所享有的社會共同利益(張衛(wèi)平，2013:8)，是一種“超個體利益”，其保護對象指向非特定人，故此，那些旨在實現(xiàn)“自身或者個體疊加請求權”的訴訟類型不應屬于民事公益訴訟(周翠，2014:100)。按照這種理解，《消保法》第47條規(guī)定的消費公益訴訟應當是指眾多且不特定的消費者的權益受到損害時，無直接利害關系的消費者團體為保護消費者權益而提起的訴訟(全國人大常委會法制工作委員會民法室，2013：223)。其實，在實踐中，侵害眾多消費者合法權益的行為在很多情況下只是對多個消費者的私人權益的損害，而多個消費者的私權益，加起來并不等于就是“公共利益”，其權利主體和受害主體仍然是特定的，故多個消費者的私權益受到損害時，基于私權自治原則和處分權主義，原則上應當由消費者自己通過一般的民事訴訟程序請求救濟；即使考慮到單個消費者進行民事訴訟時的不便利性、不經濟性而認為有必要在一定條件下允許消費者保護團體代替多數(shù)消費者提起和進行訴訟，此類訴訟在本質上也不屬于公益訴訟的范疇*不同觀點認為，我國的消費公益訴訟既保護消費領域內的不特定第三人的利益，也保護眾多特定消費者的合法權益，前者對應著擴散性利益，屬于典型的公益訴訟，而后者對應著集合性利益和個人同類性利益，在通常情況下并不表現(xiàn)為純粹的社會公共利益，而更多地體現(xiàn)為集約化解決群體性糾紛。相應的，保護不特定消費者抽象權益的純粹公益訴訟，可稱為“共益訴訟”，而保護特定消費具體權益的群體訴訟，則可稱為“眾益訴訟”。參見肖建國、黃忠順：《消費公益訴訟中的當事人適格問題研究》，載《山東警察學院學報》2013年第6期，第7頁。。

第三，依照《民事訴訟法》第55條和《消保法》第47條的規(guī)定，消費公益訴訟的對象是“侵害眾多消費者合法權益的行為”，這種表述容易使人將其誤解為必須是“已經侵害”眾多消費者的合法權益。而實際上，消費公益訴訟的規(guī)制對象除了已經給眾多消費者合法權益造成侵害的行為外，還應當包括那些可能給不特定消費者的合法權益造成損害的行為，這方面的典型例子是各國廣為承認的消費者團體可以對違法格式條款提出禁止之訴(不作為之訴)的制度。這種針對無效格式條款的抽象禁止之訴，并不以經營者已經給眾多消費者實際造成損害為前提，即使只有少數(shù)消費者已經受到損害或者尚未有消費者已經受到損害，消費者團體也可對使用該格式條款的經營者提起不作為之訴。從德、日等很多國家和地區(qū)的立法和實踐看，消費公益訴訟的主要功能即在于此類訴訟以及其他類型的不作為之訴所具有的預防保護功能。就我國而言，亦有學者主張，為減少人們在“公共利益”之認定問題上的爭議，我國未來應當更多地從民事公益訴訟的功能視角去探討和構建該制度，認為民事公益訴訟應當在社會生活中承擔起“預防保護與監(jiān)督”的功能，其應當用于彌補通常法律保護體系的缺失，并最終促進“有效適用法律”這一公共利益的實現(xiàn)。也即，預防而非補償，應當成為我國公益訴訟追尋的首要目標(周翠，2014：92)。而從實踐來看，修改后的《消保法》自2014年3月15日實施以來，消費者保護團體提起消費公益訴訟的案件極為罕見之現(xiàn)狀，可以說與人們對“侵害眾多消費者合法權益的行為”之片面理解有很大關系。事實上，截止2015年4月，唯一的一起消費者保護團體提起的公益訴訟也因法院的不當理解而被不予受理*該案的基本情況是：由于陸續(xù)接到多位消費者投訴，內容均涉及消費者實名購票乘車后不慎遺失車票，但車站方面拒絕消費者憑身份信息查詢的要求，強迫消費者補票，浙江省消費者權益保護委員會于2014年12月30日正式向上海鐵路運輸法院遞交消費維權民事公益訴訟起訴狀，請求法院判令上海鐵路局立即停止“強制實名制購票乘車后遺失車票的消費者另行購票”的行為。應當說，這是一起典型的消費公益訴訟。但上海鐵路運輸法院卻遲遲未答復是否立案，直至2015年1月30日才向浙江省消保委送達了不予受理的民事裁定書，稱“根據(jù)《民訴法》第55條規(guī)定，有關消費民事公益訴訟針對的是侵害眾多消費者合法權益損害社會公共利益的行為。起訴人對鐵路部門根據(jù)國家有關規(guī)定要求丟失車票的旅客另行購票的行為提起消費民事公益訴訟，但未能提供符合上述法律規(guī)定的相應起訴證明材料。故該起訴不符合公益訴訟起訴條件”，從而裁定不受理該起訴。參見任震宇：《公益訴訟最具普惠性的官司還在路上》，載《中國消費者報》，2015年3月15日。。筆者認為，對于經營者提供的侵害或者可能侵害眾多消費者權益的格式合同提起不作為之訴，應當作為未來消費公益訴訟的一個重要方面。消費者團體提起此類訴訟時，只要能夠證明經營者使用了格式合同，且該格式合同違法或者違背公平原則，可能侵害不特定多數(shù)消費者的權益，即符合消費公益訴訟的要求，而不必要求消費者保護團體必須證明有多少消費者已經實際受到損害及其所受損害的數(shù)額。只有這樣，才能夠有力打擊現(xiàn)實中經營者在格式合同中大量使用不公平、不合理的霸王條款的行為，更好地保護消費者權益，實現(xiàn)消費公益訴訟的宗旨和功能。

第四，無論是《民事訴訟法》第55條還是《消保法》第47條，均只是規(guī)定特定的消費者保護組織可以對侵害眾多消費者合法權益的行為向人民法院提起訴訟，而都沒有對其當事人適格的根據(jù)問題作出界定，這對公益訴訟制度的合理設計以及該制度與其他程序制度如何合理協(xié)調等問題會產生不利影響。

綜上，《民事訴訟法》第55條和《消保法》第47條所規(guī)定的消費者團體訴訟，性質上屬于保護不特定的眾多消費者權益的公益訴訟，也即屬于公益保護型的團體訴訟，但對于消費者團體系基于何種根據(jù)而具有當事人適格之問題，立法上并未予以明確。而對于保護特定消費者權益的私益保護型之團體訴訟，現(xiàn)行立法并未作出相應的制度安排。從我國消費者權益頻受侵害的現(xiàn)狀、特點和訴訟維權的難度等角度觀察，基于更好地保護消費者權益并促進經營者合法經營之目的考慮，立法上顯然有必要對私益保護型的消費者團體訴訟制度作出規(guī)定。兩種類型的消費者團體訴訟在當事人適格的取得根據(jù)方面應當有所區(qū)別，立法上應當基于這種區(qū)別而分別設計其相關具體程序制度*其實，從比較法的角度看，對于群體性消費者權益的保護，域外有關國家和地區(qū)在構建消費者團體訴訟制度時，一般并未使用“損害社會公共利益”、“維護社會公共利益”之類的極難界定的寬泛概念或表述，而只是關注如何進行具體程序的科學設計，故不必糾結于其目的系保護公共利益還是非公共利益的問題。而在我國，由于《民事訴訟法》第55條和《消保法》第47條將消費者團體訴訟的保護對象限定為公共利益，故在我國仍有必要從公益保護型和私益保護型的區(qū)分角度探討消費者團體訴訟的構建。。

二、 公益保護型消費者團體訴訟之當事人適格的根據(jù)

公益保護型消費者團體訴訟的表現(xiàn)形式主要是不作為之訴，以便制止被告侵害或者可能侵害不特定的眾多消費者權益的行為。關于消費者團體提起此類訴訟時的當事人適格的根據(jù)，域外有關國家和地區(qū)也存在一些爭議，例如在我國臺灣地區(qū)，就其“消費者保護法”第53條和“民事訴訟法”第44-3條所規(guī)定的不作為之訴中公益團體的當事人適格的根據(jù)，存在著實體權利說和法定訴訟擔當說的爭論(劉學在，2012：123-127)。在德國，則存在著雙重性質說(團體既享有實體請求權也是基于訴訟擔當而進行訴訟)、訴訟實施權說(訴訟擔當說)、單純的程序法說(與實體法上的請求權概念無關的純粹的程序性權利或資格)、單純的實體法說(實體請求權說)等觀點(吳澤勇，2010：141-144)，但德國2001年制定的《不作為之訴法》*其全稱為《違反消費者保護法及其他法律的不作為之訴法》。和修改后的《反不正當競爭法》則明確采取了實體請求權說，即賦予相關團體實體上的不作為請求權。日本《消費者合同法》對消費者團體的原告適格之根據(jù)的界定則自始就非常清楚，即明確規(guī)定相關消費者團體對于經營者等侵害或可能侵害不特定多數(shù)的消費者權益的行為享有實體上的不作為請求權*日本《消費者合同法》第12條分4款對消費者團體的不作為請求權作了規(guī)定。例如，該條第1款規(guī)定：“經營者、受托人等或者經營者的代理人或受托人等的代理人(以下總稱為經營者等)勸誘消費者締結消費者合同時對不特定多數(shù)的消費者作出或者可能作出第4條第1款至第3款規(guī)定的行為(同條第2款規(guī)定的行為中但書部分除外。次款亦同)的，適格消費者團體對該經營者等可以請求其停止或者預防該行為、廢棄或移除為該行為而置備的物品或者為停止或預防該行為采取其他必要的措施。但是，依照民法、商法以外的其他法律的規(guī)定，不得以該行為為由而撤銷該消費者合同時，不在此限?！薄?/p>

國內學者在探討消費者保護團體等公益團體的不作為訴權的根據(jù)時主要有以下幾種觀點。第一種觀點認為，公益團體之不作為訴權的基礎應以團體固有權利說更科學、更合理。認為公益團體提起不作為之訴系基于法律賦予其不作為請求權，采該種學說最大價值是能夠使團體之不作為訴訟無論在理論上還是實踐運行過程中變得簡單、明了(沈玉堂，2009：116)。第二種觀點主張，以法定訴訟擔當說作為公益團體不作為訴訟的理論基礎更為恰當。該觀點認為，團體系依法律授權而直接代替團體成員行使不作為請求權，其請求權范圍與其成員的權利范圍一致，只要團體成員享有的請求權，團體就可以直接行使；由于團體不作為請求權來源于成員的權利，因此團體在起訴時必須證明其成員的利益被特定行為所侵害，從而享有訴訟請求權。論者認為，采取法定訴訟擔當說，并沒有多大的理論困難，也避免了團體請求權范圍的爭議(湯維建等，2008：325-326)。第三種觀點認為，公益團體提起公益訴訟的理論基礎是訴訟信托理論。該觀點認為：“訴訟信托是法律專門授權某一類公益團體對某些權益有訴的利益，該公益團體因此有權在該項公益權利受侵害或可能受到侵害時提起訴訟，在獲得勝訴判決時，該公益團體的成員可以請求法院直接引用判決對有關的侵權人主張賠償?！薄肮鎴F體提起的訴訟形態(tài)一般是請求確認侵權之訴或停止侵權行為之訴，而且這種訴求只能由公益團體提起、公益團體的成員無權提起訴訟(肖建華、唐玉富，2008:126)?！痹V訟信托的實體利益是一種公共利益，訴訟權利由法律規(guī)定的團體如消費者協(xié)會、環(huán)境保護協(xié)會等組織來行使。因此，“團體訴訟是將具有共同利益的眾多法律主體提起訴訟的權利‘信托’給具有公益性質的社會團體，由該社會團體提起符合其章程、設立目的的訴訟”(齊樹潔，2013:84)。持此類觀點的學者往往同時認為，德國法上的公益團體提起不作為之訴的制度，其理論基礎即在于訴訟信托。第四種觀點則認為，消費公益訴訟可分為保護不特定多數(shù)消費者之抽象權益的“共益訴訟”和保護特定消費者具體權益的“眾益訴訟”，前者主要是不作為之訴，應當采取實體賦權模式，即賦予消費者團體以實體請求權，后者的訴訟請求具有多樣性，主要應當采取任意的訴訟擔當模式，但對于小額消費糾紛，則有必要賦予消費者團體實體管理權能(肖建國、黃忠順，2013:8-9)。另有觀點認為，公益訴訟與私益訴訟存在融合現(xiàn)象，其中，在私益性訴訟實施權向團體享有的公益性訴訟實施權融合方面，可根據(jù)不同情形采取賦予公益團體固有的公益性訴訟實施權(賦予其實體請求權)、私益性實體請求權可設定信托或者采取法定訴訟擔當與任意訴訟擔當相結合的雙階段型之模式(黃忠順，2015:26-29)。

就消費者團體提起不作為訴訟時的正當原告資格問題，筆者認為采取實體權利說(固有權利說)更為可取，而法定訴訟擔當說和訴訟信托說在理論和實踐中則存在更多的障礙和難題。

就法定訴訟擔當說而言，按照訴訟擔當?shù)囊话阍恚V訟擔當情形下須有特定的被擔當人，而公益團體提起不作為之訴并不符合這一要求。作為公益訴訟的不作為之訴，其所保護的社會公共利益的主體具有不確定性，或者說其權利主體(實體法律關系主體)是誰并不明確，原告勝訴時的利益歸屬主體也具有不確定性，而在訴訟擔當之下，無論是法定訴訟擔當還是任意訴訟擔當，均應有相應的實體權利主體，原告系擔當該權利主體而進行訴訟，勝訴所獲得的利益也歸屬于該權利主體。因此，公益團體提起不作為之訴與訴訟擔當?shù)谋举|不符。此其一。其二，前述主張法定訴訟擔當說的學者認為，“團體的不作為請求權來自于法律對團體成員請求權的明確讓與”，“團體系依法律授權而直接代替團體成員行使不作為請求權，其請求權范圍與其成員的權利范圍一致”，但問題在于，從各國的法律規(guī)定看可，公益團體所行使的不作為請求權，往往是團體成員無權享有和不能行使的，例如，在德、日等國的消費者團體訴訟中，對于無效格式合同條款的抽象禁止問題，作為團體成員的消費者并不享有該請求權，也不能行使該請求權，故團體的不作為訴權并非來源于成員的權利；而且，團體在獲得勝訴時，其受益的主體并非僅僅限于該團體的成員，不是其成員的消費者亦可從中受益；另外，團體提起此類訴訟，也不以團體成員或非團體成員已經受到實際損害為前提，例如對于經營者擬定和使用違法或不公平的格式合同條款的行為，可能尚未有消費者受到實際損害，但相關團體仍可提起不作為之訴以禁止該條款的使用。其三，從為消費者的權利保護提供更充分的程序保障角度看，不宜采取法定訴訟擔當說。在訴訟擔當說之下，如認為受被告行為影響的不特定的消費者是被擔當?shù)臋嗬黧w，則法院就團體所提起的不作為訴訟所作判決，無論團體勝訴或敗訴，其效力均應及于作為被擔當者的不特定的消費者。這樣一來，在團體敗訴時，受到被告行為侵害的消費者亦無權再提起相關訴訟，否則即構成重復訴訟而違反一事不再理原則，因為，既然是訴訟擔當，那么訴訟擔當人與被擔當人都應當受生效判決的拘束，但這種處理方式顯然不利于消費者的權利保護，侵犯了其合法聽審權(裁判請求權、司法救濟請求權)。這一點可以說也是德、日等國法律不采法定訴訟擔當說的一個重要原因。

就訴訟信托說而言，將其作為公益團體之不作為訴權的基礎亦存在問題。關于訴訟信托的內涵，在我國主要有三種理解：第一種是“訴訟擔當信托”，其含義與訴訟擔當相同；第二種是指“公益訴訟信托”，即前文有學者所主張的含義，是指法律規(guī)定某一公益團體對某些權益有訴的利益，該公益團體專門于此項公益權利受侵害或可能受到侵害時提起訴訟，而組成該公益團體之成員可以直接引用判決對有關的侵權人主張利益；第三種可稱為“訴訟目的信托”，是指以訴訟為目的而實施的信托，即委托人將債權等實體權利及相應訴訟權利轉移給受托人，由受托人以訴訟當事人的身份，為實現(xiàn)實體利益進行訴訟，產生的訴訟利益歸于受托人的一種制度和訴訟當事人形式(湯維建、劉靜，2007:168)。

筆者認為，就上述第一種理解而言，由于訴訟擔當這一概念作為一項擴張當事人適格之范圍的當事人制度，在民事訴訟法學界已經得到廣泛的認同，沒有必要使用“訴訟信托”概念指代訴訟擔當，以免引起概念的混淆。而且，為避免與“信托行為”相混淆，對于非實體權利義務的主體基于法律規(guī)定或實體權利義務主體之授權而作為當事人進行訴訟的制度，稱為“訴訟擔當”較為合理，而不宜與“訴訟信托”概念相混用。再者，從比較法角度看，國內有關德國民事訴訟法學的譯著中，沒有訴訟信托這樣的指稱，而只有訴訟擔當?shù)奶岱?；在近年來的日文譯著中，一般也稱為訴訟擔當，而不稱為訴訟信托，其在使用“訴訟信托”這一概念時，一般是在上述第三種意義上使用，即是指以訴訟為目的而進行的信托。

就上述第三種理解而言，應當說體現(xiàn)了訴訟信托制度的本義，即訴訟信托在本質上仍是一種信托制度，只不過是一種單純、專門為了進行訴訟而設定的信托，別無其他管理、處分信托財產的目的和內容，與民法中那些以對信托財產進行管理、處分為主要內容并可基于該信托關系進行訴訟的其他信托有所不同(湯維建、劉靜，2007:172)。但需注意的是，“訴訟目的信托”即使在一定范圍內得到法律的認可*日本、韓國和我國的信托法均規(guī)定禁止以訴訟為目的的信托。參見日本《信托法》第11條、韓國《信托法》第7條、我國臺灣地區(qū)“信托法”第5條、我國大陸地區(qū)《信托法》第11條。，從而允許少數(shù)情況下有關團體可以基于委托人的信托授權而進行訴訟，其也只能構成私益保護型團體訴訟的根據(jù)，而不是公益保護型團體訴訟的理論基礎。

將訴訟信托作為公益保護型團體訴訟制度的訴權基礎之觀點，實際上是上述第二種意義上所理解的“公益訴訟信托說”，但由于該說并不符合信托制度的基本原理，因而不適合用來解釋團體之不作為訴訟的原告資格。按照我國《信托法》的規(guī)定和學者的解釋，信托關系中一般由委托人、受托人和受益人三方面的權利義務構成。信托一旦有效成立，受托人就取得了信托財產權，受托人可以像真正的所有權人一樣，獨立管理和處分信托財產，第三人也都是以受托人為信托財產的權利主體和法律行為的當事人，而與其從事各種交易(周玉華，2001:16)。信托行為或信托契約有兩個重要特征：一是委托人與受托人之間必須有移轉財產權之行為，使受托人取得財產權所有人之地位；二是受托人必須依信托之目的，就信托財產為管理或處分，于完成信托目的后，應將財產權返還于委托人或其所指定之人。而所謂“公益訴訟信托”，既沒有明確的委托人，也沒有信托的基本行為即轉讓財產，因而與信托的性質和原理明顯不符，并不適合用來解釋團體公益訴訟的訴權性質。事實上，也沒有必要繞著彎子去另辟蹊徑轉借公共信托理論來解釋此項訴訟制度。而且，這種解釋很可能反而使公益訴訟的研究復雜化，使得本來就已經和訴訟擔當糾纏不清的訴訟信托的含義又生波瀾(湯維建、劉靜，2007:171)。

基于上述討論，筆者認為，消費者團體提起不作為之訴時的當事人適格之根據(jù)，應當采取實體權利說(固有權利說)更為可取，即相關法律應當賦予符合條件的消費者團體實體上不作為請求權，消費者團體因享有該實體上不作為請求權而具有訴請被告停止違法行為并采取其他必要措施的原告適格。與法定訴訟擔當說和公益訴訟信托說相比，實體權利說的優(yōu)勢在于：第一，實體權利說使消費者團體之不作為訴訟的訴權基礎更為明確、清晰，便于理解和操作。第二，實體權利說更利于為消費者提供充分的程序保障。在消費者團體獲勝訴判決時，消費者可引用該判決保護自己權益，但是在消費者團體遭敗訴判決時，消費者則不受該判決的約束，就其與經營者之間的法律關系而言，其仍享有不作為請求權。第三，與《民事訴訟法》第119條規(guī)定的原告資格能夠做到很好的協(xié)調。《民事訴訟法》第119條規(guī)定起訴的基本條件之一是“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”，如采取實體權利說，則消費者團體提起不作為之訴時，因其享有實體法上不作為請求權，故當然符合第119條規(guī)定的“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”之要件，無需再繞著彎子借助當事人適格之擴張理論去論證消費者團體訴訟作為“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”之要件的例外情形的合理性問題。第四，能夠為訴訟外請求違法者停止違法行為提供依據(jù)，實現(xiàn)訴訟外行使不作為請求權與訴訟上之行使的有機結合，以便更及時、更有效地制止違法行為。依照實體權利說，消費者團體對經營者等違法行為人享有不作為請求權，故在提起訴訟之前，消費者團體即可請求違法行為人停止違法行為，以便更及時地制止該違法行為；而如果采取法定訴訟擔當說或者公益訴訟信托說，則難以為消費者團體在訴訟外行使不作為請求權提供依據(jù)。第五，采取實體請求權說，可能發(fā)生不同消費者團體對同一違法行為人分別享有不作為請求權，由此可能遭到的質疑是如何防止重復起訴和裁判矛盾的問題。筆者認為，對于這一問題，可以通過完善相關程序予以解決。即對于同一違法行為人的行為，具有起訴資格的幾個消費者團體可以作為共同原告提起不作為之訴；如果已經有某個消費者團體提起不作為之訴，則其他消費者團體可以作為共同原告申請參加訴訟*《民訴解釋》第287條對此種情況作了規(guī)定，即：“人民法院受理公益訴訟案件后，依法可以提起訴訟的其他機關和有關組織，可以在開庭前向人民法院申請參加訴訟。人民法院準許參加訴訟的，列為共同原告?！?；如果已經有某個消費者團體提起不作為之訴，其他消費者團體又提起訴訟的，則應當實行強制合并，由受訴法院合并審理，若兩訴的受訴法院不同，則后訴的受訴法院應當移送管轄，由最先受理案件的法院合并審理；如果某一消費者團體所提起的不作為之訴已經獲得勝訴或者敗訴判決，則其他消費者團體不得再就被告的同一行為行使不作為請求權*《民訴解釋》第291條對禁止再訴的問題作了規(guī)定：“公益訴訟案件的裁判發(fā)生法律效力后，其他依法具有原告資格的機關和有關組織就同一侵權行為另行提起公益訴訟的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！薄?/p>

關于公益保護型消費者團體訴訟是否包括損害賠償之訴的問題，有學者認為應當區(qū)分消費者所受損害系大規(guī)模侵害還是小額分散性侵害而分別認定，即針對大規(guī)模侵害提起的賠償之訴重在填補受害人損失，性質上屬于私益訴訟，而針對小額分散性侵害的賠償之訴，客觀上已超出了對個人利益的保護，具有公益訴訟的性質(熊躍敏：2014：201-209)。筆者認為此種認定值得商榷。消費者所受的損害，無論數(shù)額較大還是數(shù)額較小，本質上都是消費者的私權利遭受損害。就這些損害訴請損害賠償時，無論是消費者自己提起訴訟還是通過賦予消費者團體正當原告資格的方式提起訴訟，該訴訟在本質均屬于私益訴訟，而不宜根據(jù)消費者所受損害數(shù)額的大小作為區(qū)分公益訴訟和私益訴訟的標準，也不宜根據(jù)受到損害的私權主體即消費者的數(shù)量多寡作為界定公益訴訟和私益訴訟的標準。至于學者們所討論的德國《反不正當競爭法》第10條所規(guī)定的公益團體可提起“沒收不當收益之訴”的制度，其性質上已不屬于損害賠償之訴，其實際上是德國立法者在侵權法和不當?shù)美ㄖg確立了新的請求權——沒收不當收益請求權，也即該請求權是一種獨立的請求權，既非損害賠償請求權，也非不當?shù)美埱髾?周翠，2014:99)。該請求權的行使和“沒收不當收益之訴”的運行，目的在于維護競爭秩序，而非消費者的損害賠償。

三、 私益保護型消費者團體訴訟之當事人適格的根據(jù)

如前所述，鑒于消費者權益極易受到經營者的侵害而消費者親自進行訴訟維權存在諸多不便的現(xiàn)狀，對于特定消費者的私權益之損害，很多國家或地區(qū)也允許在一定條件下由消費者團體作為當事人提起訴訟。但遺憾的是，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》和《消保法》并未對這類消費者團體訴訟制度作出規(guī)定，未來立法上則有必要對這類訴訟形式作出適當安排。

筆者認為，關于此類消費者團體訴訟中原告資格的根據(jù)問題，首先須明確的一點是，不能采取前述“實體權利說”處理，因為在此類訴訟中，消費者團體欲保護的權益是受經營者侵害的消費者之私權益，消費者團體并非是實體權利主體，故顯然不能采取固有實體權利說來解釋此類團體訴訟的當事人適格問題。其次，法定訴訟擔當說亦不可取。按照法定訴訟擔當理論，訴訟擔當人直接取得訴訟實施權和正當當事人資格，無須考慮被擔當者的意思，且訴訟擔當人進行訴訟無論獲得勝訴還是遭受敗訴，被擔當者都應當受該判決效力的約束。故此，由于法定訴訟擔當?shù)脑V訟結果對于被擔當人的實體權利影響巨大，因而必須有充足的法律理由才能允許法定訴訟擔當，這一點在債權人之代位訴訟、股東代表訴訟、破產管理人對破產債權債務關系的訴訟等法定訴訟擔當情形中有明顯體現(xiàn)，否則的話，如無充足的法律理由而規(guī)定法定訴訟擔當，則很可能損害被擔當人的法定聽審請求權和實體權利。就私益保護型消費者團體訴訟而言，由于相關消費者團體并非實體權利的主體，如采取法定訴訟擔當方式處理，則可能對受害消費者的訴權和實體權利造成損害，亦不符合近現(xiàn)代以來的民事權利理論和民事訴訟的一般原理。

相比較而言，私益保護型消費者團體訴訟的訴訟實施權的根據(jù)，采取授權說更為可取，即消費者團體基于多個消費者的授權而取得正當當事人資格。而根據(jù)授權的性質不同，可供選擇的方式主要有兩種：一是采取任意的訴訟擔當方式，即僅向消費者團體授予訴訟實施權；二是采取訴訟信托方式*這里所稱的“訴訟信托”，系指“基于訴訟目的而設立信托”之含義，而非前述有學者所理解的“公益訴訟信托說”之含義。，即委托人(消費者)將相關實體權利(主要是賠償請求權)信托給消費者團體，由其進行訴訟以保護委托人的權益。就這兩種方式而言，筆者認為原則上應當采取任意訴訟擔當?shù)姆绞竭M行制度設計。

(一) 任意訴訟擔當與訴訟信托的區(qū)別

任意訴訟擔當和訴訟信托在基于進行訴訟的目的而設立、將訴訟實施權轉讓給第三人、并由第三人以自己名義進行訴訟這幾個方面有共同之處。但兩者有明顯區(qū)別：第一，任意訴訟擔當僅是轉讓訴訟實施權，與該實施權相關的實體權利不需要轉移；而訴訟信托本質上是轉移實體權利，且基于該實體權利的轉移而使訴訟實施權一并轉移給受托人。第二，任意訴訟擔當僅有訴訟法學意義，只是訴訟當事人的一種特殊形式，是訴權與實體權利主體相分離的一種類型；而訴訟信托不僅有訴訟法意義，更有信托法意義，即訴訟信托本質上是一種以實施訴訟為目的而設定的信托，符合信托的基本要件，訴訟信托人是為自己權利而實施訴訟的一般當事人(徐衛(wèi)，2006:108；湯維建、劉靜，2007:172)。第三，從訴訟的實際形態(tài)和目的看，任意訴訟擔當有兩種類型，即“為了訴訟擔當人利益的任意訴訟擔當”和“為了權利主體利益的訴訟擔當”(高橋宏志，2003:254)；而訴訟信托，則都是為了委托人利益(實體權利主體的利益)而進行。

(二) 采取任意訴訟擔當而非訴訟信托方式之理由

對于私益保護型消費者團體訴訟，筆者認為，應當采取任意訴訟擔當而非訴訟信托方式解決消費者團體的當事人適格問題，其主要理由在于：第一，為保護群體性糾紛中眾多受害人的權益，作為公益團體取得訴訟實施權的根據(jù)，任意訴訟擔當與訴訟信托這兩種方式只規(guī)定其一即可達到目的，而任意訴訟擔當具有較為成熟的理論和制度，是當事人適格之擴張的重要機制，宜作為首選的方式。第二，這兩種機制的功能都在于讓消費者團體獲得訴訟實施權和取得正當原告資格，但一種是在程序機制范圍內即可實現(xiàn)，另一種則需讓渡實體權利才可實現(xiàn)。如果在程序法范圍內通過任意訴訟擔當方式就可以解決其當事人適格問題，實現(xiàn)對被擔當人合法權益的保護，那么似乎沒有必要采取動搖實體權利之歸屬關系的訴訟信托方式。第三，我國現(xiàn)行《信托法》第11條規(guī)定“專以訴訟或者討債為目的設立信托”的，該信托無效，故從《信托法》的規(guī)定看，訴訟信托是被加以禁止的方式。因此，如采取訴訟信托方式解決消費者團體訴訟的正當原告資格問題，則存在著與該項禁止性規(guī)定之間的沖突問題，其合法性、合理性、必要性的論證較之任意訴訟擔當更為困難。第四，從對被授權人的制約和實體權利人的保護角度看，任意訴訟擔當模式似乎更為可取。任意訴訟擔當讓渡的僅是訴訟實施權，實體權利并不轉移，實體權利人對于被授權人即任意訴訟擔當人有著更多制約；而訴訟信托轉移的是實體權利，從信托原理上講，受托人可以獨立地對實體權利進行處分，委托人的制約程度相對弱一些。

(三) 任意訴訟擔當之具體適用

采取任意訴訟擔當方式解決私益保護型消費者團體訴訟的正當原告資格時，根據(jù)消費者授權方式的不同又可以分為兩種類型：一是明確授權方式，即消費者明確地將訴訟實施權授予消費者團體，由后者作為任意訴訟擔當人進行訴訟。二是擬制授權方式，即不需要消費者的明確授權，相關消費者團體可直接代表全體受害消費者提起訴訟，在訴訟過程中，只要消費者未選擇申請退出，則視為已授予消費者團體訴訟實施權；從制度設計和訴訟運行特征上看，此類消費者團體訴訟的程序設計和訴訟功能有點類似于美國的集團訴訟。這兩種方式各自有著自己的優(yōu)點，適合采用的情形也存在不同*關于這一點，筆者在一篇論文中曾經提到，群體性的私權益之損害，大致可以分為大規(guī)模損害和小額分散性損害兩種類型，前者是指受害人數(shù)量眾多，且單個損害的數(shù)額也較大的那類損害，后者則是指個別侵害的數(shù)額較小，但是受害人分布廣泛、為數(shù)眾多的那一類損害，故從理論上講，前者適合采取明確授權式的團體訴訟機制，而后者則比較適合采取權利人可選擇退出的非明確授權式的團體訴訟機制。參見劉學在：《請求損害賠償之團體訴訟制度研究》，載《法學家》2011年第6期，第137頁。。

上述以大規(guī)模損害和小額分散性損害為標準對群體性損害進行區(qū)分，并設計不同的消費者團體訴訟模式，理論上講雖然有其合理性，但從制度的具體設計和實踐操作等層面講，則存在著不少難題。第一，如何界定哪些群體性損害(集團性損害)屬于“大規(guī)模損害”，哪些群體性損害屬于“小額分散性損害”將是一個難題。第二，對于小額分散性損害，如規(guī)定相關消費者團體可直接代表全體消費者提起訴訟、未申請退出的消費者即視為授予了訴訟實施權，則可能會損害消費者的法定聽審請求權，其正當性根據(jù)仍然存疑。特別是若消費者團體在遭受敗訴判決時仍然要求消費者受該判決的約束，則消費者有理由認為其法定聽審權受到了損害和剝奪；而在消費者團體敗訴時如果允許消費者不受該判決的約束，則又不符合訴訟擔當制度的基本原理。正是由于存在這一問題，所以目前多數(shù)大陸法系國家和地區(qū)對于群體性消費者私權益的保護，并未規(guī)定非明確授權式的團體訴訟制度。鑒于此，筆者建議，對于群體性的消費者私權益的保護，未來在完善消費者團體訴訟制度時，應當采取明確授權式的任意訴訟擔當模式處理，而不區(qū)分該群體性權益所受損害是理論上的“大規(guī)模損害”還是“小額擴散性損害”。

采取明確授權式的任意訴訟擔當模式解決私益保護型消費者團體訴訟的正當當事人資格問題，雖然制度運行的效果和功能不是很強大，但其仍具有比較優(yōu)勢，特別是在具有大陸法系之立法傳統(tǒng)和訴訟理論背景的國家中尤其如此。相比較而言，其優(yōu)點主要在于：第一，明確授權式的任意訴訟擔當模式，符合民法中的意思自治、私權自治的理念，與民事權利理論體系是相協(xié)調的。第二，明確授權式的任意訴訟擔當與現(xiàn)有民事訴訟理論、訴訟制度能夠做到較好的協(xié)調。第三，采取此種方式處理，制度設計上不是十分復雜，并且便于實踐中的操作，從而可保證私益保護型消費者團體訴訟制度的平穩(wěn)、有序進行，減少非明確授權制之下實踐效果的不可預測性。第四，前述具有公益訴訟性質的消費者團體提起不作為訴訟之制度的推行，可以彌補其在救濟受害消費者的范圍可能不夠大以及震懾違法行為人的力度可能不夠強等方面的功能不足。也即，對于侵害或可能侵害不特定的眾多消費者的權益的違法行為人，不作為之訴制度可以充分發(fā)揮其預防功能，防止、減少或者及時制止違法行為，此種訴訟所救濟的權利主體范圍廣、對違法行為人的矯治力度強、對行為人能夠形成新的行為規(guī)范，這樣一來，公益保護型的團體之不作為訴訟與私益保護型的團體之損害賠償之訴可以相互促進、功能互補，共同發(fā)揮救濟受害消費者、震懾違法者的功能。另外，私益保護型消費者團體訴訟在提起之前和訴訟過程中，還可以通過各種方式公布案件的信息，相關消費者知悉該信息后可以追加授權，從而亦可擴大該類型團體訴訟的救濟功能。

私益保護型的消費者團體訴訟的目的在于保護受到損害的消費者的私權益，故向消費者團體授予訴訟實施權的消費者的人數(shù)須達到一定數(shù)量時，才有必要通過團體訴訟方式進行集合性救濟。對于這一點，我國臺灣地區(qū)的“消費者保護法”、“證券投資人及期貨交易人保護法”、“個人資料保護法”均規(guī)定須有20人以上的權利人授權*臺灣地區(qū)“證券投資人及期貨交易人保護法”第28條和“個人資料保護法”第34條采取的表述是“授與訴訟實施權”，故其性質屬于任意訴訟擔當是沒有疑問的；但“消費者保護法”則表述的是消費者保護團體“得受讓20人以上消費者損害賠償請求權”，其性質是訴訟信托還是任意訴訟擔當，在臺灣地區(qū)法學界存在著爭議。，才可以由相關公益團體提起訴訟。筆者認為，以20人作為最低人數(shù)的限制是可行的，因為如果授予訴訟實施權的人數(shù)過少，就難以達到集合性救濟的效果；若要求須更大基數(shù)的受害者授予訴訟實施權才能提起消費者團體訴訟，則會增加團體訴訟之提起的難度，弱化此項制度對受害者實行集合性救濟的功能。鑒此，未來我國大陸地區(qū)的《消保法》在完善消費者團體訴訟制度時，可以參考臺灣地區(qū)上述法律的規(guī)定，對授予訴訟實施權的消費者的最低人數(shù)作出一定要求，例如可考慮作出如下規(guī)定：對同一原因事件致使眾多消費者受害的行為，符合條件的消費者保護組織經20人以上的受害消費者授予訴訟實施權，可以自己名義提起訴訟*關于眾多消費者的損害賠償問題，日本2013年12月11日通過的《消費者財產損害集團性回復的民事裁判程序特別法》中設計了“二階段”模式的救濟程序，即適格的消費者團體首先可針對經營者提起共同義務確認之訴，請求法院確認其對眾多消費者負有損害賠償?shù)牧x務(第一階段)，在獲得勝訴判決后，再申請啟動消費者債權的確認程序以確定各個消費者所享有的債權(第二階段)。在共同義務確認之訴的程序階段，消費者團體無需消費者的授權即可提起訴訟；但在消費者債權的確認程序階段，消費者團體申請法院確認的消費者債權，則需獲得各個對象消費者的授權。此種程序制度的設計，對于未來我國消費者團體訴訟制度的建設，也具有重要的參考價值。關于該程序機制的具體內容，參見日本“法なび法令検索”網，http://hourei.hounavi.jp/seitei/enkaku/H25/H25HO096.php。國內亦有學者主張借鑒這種模式構建我國的損害賠償型消費者團體訴訟制度。參見黃忠順：《消費者集體性損害賠償訴訟的二階構造》，載《環(huán)球法律評論》2014年第5期，第74~82頁。。另需注意的是，受害者授予消費者團體訴訟實施權的，該訴訟實施權應當理解為包括訴前申請財產保全、行為保全和證據(jù)保全等程序權利在內。

四、 結語

消費者權益易受經營者的侵害且單個消費者的維權面臨著諸多困境，可以說是各國普遍存在的一個現(xiàn)象和特點，故世界各國均在努力探尋如何建立更好地保護消費者權益的訴訟機制，而充分發(fā)揮消費者保護團體的作用和功能并構建消費者團體訴訟制度，則是很多國家和地區(qū)為加強群體性消費者權益的保護而采取的極為重要的程序機制。我國《民事訴訟法》第55條和《消保法》第47條雖然對消費者團體訴訟作了規(guī)定，但該訴訟機制僅限于消費公益訴訟的范圍，在解釋上主要是指消費者團體可以針對侵害或可能侵害不特定的眾多消費者的行為提起不作為之訴，而不能涵蓋就消費者自身的私權益遭受的損害提起損害賠償之訴。然而，通過消費者團體訴訟來對受害消費者提供集合性的賠償救濟同樣是非常必要的。鑒此，消費者團體訴訟制度應當區(qū)分為公益保護型與私益保護型兩種類型，并應當就其相關程序問題分別予以設計。其中最為重要的是，這兩種類型的團體訴訟中消費者團體的訴訟實施權的基礎存在重要區(qū)別，該問題會對其他相關具體程序的安排產生重要影響。而從程序設計的科學性、合理性、可行性等角度看，就消費者團體提起具有公益訴訟性質的不作為之訴制度，應當采取賦予其實體請求權的方式使其獲得訴訟實施權；而對于群體性的消費者之私權益的保護而言，原則上應當采取任意訴訟擔當?shù)姆绞?，由消費者向消費者團體授予訴訟實施權并由后者提起保護消費者權益的集合性訴訟。

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■作者地址：劉學在，武漢大學法學院；湖北 武漢 430072。Email：fxlxz@whu.edu.cn。

■責任編輯：李媛

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Further Discussion on the Standing to Sue in Consumer Association Litigation

LiuXuezai(Wuhan University)

Abstract:Consumer association litigation should be distinguished by the type of public interest protection and the type of private interest protection on the basis of character of the rights and interests protected.The former mainly manifests that consumer associations can file an injunction litigation aiming at the act of infringement or the potential infringement to the unspecific consumers’ rights and interests.In the circumstances the consumer associations have the standing to sue because of having the substantive right of claim to request the infringer stop the infringement.The later mainly manifests that the consumer associations file litigations for damages for the victims.In this case,consumer associations have the standing to sue because consumers endow them with the right of litigation implementation.

Key words:association litigation; public interests and private interest; substantive claim; litigation undertaking; litigation trust

基金項目：■國家社會科學基金一般項目(08BFX063)；國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果(教技函[2013]26)

DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2015.04.010