穆伯祥

論信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)過錯(cuò)認(rèn)定
——基于最高與基層人民法院實(shí)踐的分析

穆伯祥

[摘 要]信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是著作權(quán)人的重要權(quán)益，最高人民法院與部分基層人民法院對解決該類案件的處理方式、過錯(cuò)認(rèn)定思路能夠?yàn)榻窈蟮男畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)過錯(cuò)判定提供有益的借鑒。侵權(quán)的過錯(cuò)認(rèn)定應(yīng)依據(jù)民事過錯(cuò)概念的內(nèi)涵，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的特點(diǎn)、行為人的注意義務(wù)大小、權(quán)益示警后的回應(yīng)措施等方面綜合判斷。

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；侵權(quán)過錯(cuò)

[作 者]穆伯祥，法學(xué)博士，凱里學(xué)院副教授。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為著作權(quán)人的基本財(cái)產(chǎn)權(quán)益，其受到尊重的程度及為權(quán)利人帶來的收益狀況，直接影響著作權(quán)人的產(chǎn)品競爭力和產(chǎn)品持續(xù)創(chuàng)新。在如今的網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機(jī)構(gòu)為網(wǎng)民提供了包括視聽作品在內(nèi)的多樣化的網(wǎng)絡(luò)信息，并且在激烈的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)競爭中，針對不同網(wǎng)民，推出了影視、動漫、曲藝等視聽板塊，有些專業(yè)的大型信息服務(wù)商，如鳳凰網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、新浪網(wǎng)、網(wǎng)易、騰訊網(wǎng)等還有自己專門的視頻頻道。信息服務(wù)商們并非天然地受人尊重，其經(jīng)營中的每一行為，包括對他人信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)是否給予尊重都會反映出其商業(yè)道德與社會責(zé)任的擔(dān)當(dāng)程度。近些年來，屢屢爆出網(wǎng)站侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)商只有規(guī)范自身經(jīng)營行為，防范網(wǎng)絡(luò)信息傳播侵權(quán)過錯(cuò)，才能與法律責(zé)任無緣。我們不妨從最高人民法院與基層人民法院的審判實(shí)踐中去探尋網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)過錯(cuò)原則與方法，以便裨益于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理。

一、最高人民法院與基層人民法院審理的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件舉要

（一）北京慈文影視制作有限公司訴中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司海南省分公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案

2005年12月16日，慈文公司起訴至?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ悍Q，該公司擁有電影《七劍》在大陸地區(qū)的著作權(quán)，海南網(wǎng)通公司擅自在其經(jīng)營的網(wǎng)站www。hai169。com上提供《七劍》的在線播放服務(wù)，其侵犯了慈文公司的著作權(quán)。海南網(wǎng)通公司辯稱，其對涉案網(wǎng)站提供的僅是鏈接服務(wù)，且在慈文公司起訴后已斷開鏈接，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴上海希前信息技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案

2013年8月12日，杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴至上海市徐匯區(qū)人民法院稱，《洛寶貝愛心小劇場》由其創(chuàng)作完成。被告擅自在其經(jīng)營的網(wǎng)站61baobao。com上在線傳播涉案作品，侵犯了原告的合法權(quán)益等。上海希前信息技術(shù)有限公司稱，涉案作品并不存儲在被告服務(wù)器上，被告僅僅提供視框鏈接，用戶通過被告網(wǎng)站鏈接到搜狐視頻網(wǎng)站方可瀏覽涉案作品，自身并不侵權(quán)。

二、侵權(quán)的過錯(cuò)認(rèn)定思路分析

過錯(cuò)是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)成立的必要條件。不過，對于如何認(rèn)定過錯(cuò)，侵權(quán)責(zé)任法上并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具體方法需要結(jié)合侵權(quán)領(lǐng)域加以確定，由此，也為網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等糾紛案件的處理帶來了一定困難。從民事法過錯(cuò)的一般理論分析，過錯(cuò)存在的認(rèn)定可以從以下幾個(gè)方面綜合加以判斷：

第一，行為人是否明知或應(yīng)知自己的行為性質(zhì)與發(fā)展方向。侵權(quán)中的主觀過錯(cuò)既可能是故意，也可能是過失，包括重大過失、一般過失。故意是行為人已明知自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果仍希望或放任該結(jié)果的發(fā)生，是一種最為嚴(yán)重的主觀過錯(cuò)?！懊髦钡拇嬖谑桥袛喙室膺^錯(cuò)的核心。過失是行為人在行為時(shí)未能盡到應(yīng)有的謹(jǐn)慎、注意而造成危害后果的主觀心理，“應(yīng)知”是判斷該過錯(cuò)是否存在的重點(diǎn)。

第二，應(yīng)從行為人的行業(yè)、領(lǐng)域、職業(yè)崗位職責(zé)、業(yè)務(wù)特點(diǎn)、業(yè)務(wù)水平等方面去判斷行為人在涉嫌侵權(quán)時(shí)是否具有故意、過失。每類行業(yè)、領(lǐng)域不同，對當(dāng)事人的要求也不同，行為人與他人的崗位職責(zé)及業(yè)務(wù)技能不同，在應(yīng)知的判斷上也不同，因而，過錯(cuò)是否存在，不能脫離具體的涉案環(huán)境，應(yīng)在依據(jù)行為人的具體情形結(jié)合行業(yè)性質(zhì)及業(yè)務(wù)水平去考量行為人的應(yīng)有義務(wù)和主觀非難的可能性。

第三，應(yīng)結(jié)合糾紛案件中的案中、案前、案后行為事實(shí)，綜合推定行為人的主觀過錯(cuò)。如：行為人在事前是否對他人權(quán)利作品作了積極調(diào)查；對網(wǎng)絡(luò)客戶提供的

作品是否進(jìn)行了審查；接到維權(quán)警示后是否采取了相應(yīng)防范與避免結(jié)果擴(kuò)大的措施；對已有初步證據(jù)顯示侵權(quán)的行為是否采取了補(bǔ)救措施；案后是否與當(dāng)事人積極協(xié)調(diào)；等等。

盡管理論上能夠?yàn)槿绾握J(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)過錯(cuò)提供一個(gè)基本方向，但具有可操作性的方法體系一直較為欠缺。2012年12月17日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對司法實(shí)踐中審理網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件所形成的過錯(cuò)認(rèn)定經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了總結(jié)，提出了過錯(cuò)認(rèn)定中的判斷因素與注意要點(diǎn)，為待審糾紛的處理提供統(tǒng)一的認(rèn)定方法和解決尺度。

三、最高人民法院與基層人民法院的審判實(shí)踐與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的過錯(cuò)認(rèn)定思索

（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的過錯(cuò)認(rèn)定的審判實(shí)踐

針對北京慈文影視制作有限公司訴中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司海南省分公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案，一審法院認(rèn)為，海南網(wǎng)通公司未將《七劍》作品存儲在自己的服務(wù)器上向社會公眾提供在線播放服務(wù)，海南網(wǎng)通公司的鏈接行為不侵犯慈文公司的著作權(quán)。二審的海南高院認(rèn)為，海南網(wǎng)通公司是提供鏈接服務(wù)，無法對眾多網(wǎng)站使用者的具體情況和信息內(nèi)容逐一進(jìn)行審查，也無義務(wù)對其合法性進(jìn)行認(rèn)定。最高人民法院再審卻認(rèn)為，點(diǎn)擊海南網(wǎng)通公司首頁上的“影視頻道”，即可在進(jìn)入的頁面上進(jìn)行操作觀看電影《七劍》。進(jìn)入的網(wǎng)頁上雖然有“影視天地”的名稱，但該網(wǎng)頁上沒有顯示任何對應(yīng)的域名或者網(wǎng)站名稱等信息可以表明該網(wǎng)頁屬于第三方所有。海南網(wǎng)通公司對該頻道內(nèi)容亦有一定程度的審核義務(wù)，其至少應(yīng)對該網(wǎng)站的實(shí)際所有者或經(jīng)營者的主體資質(zhì)進(jìn)行一定的審核。本案中海南網(wǎng)通公司至今稱其并不知曉該網(wǎng)頁的實(shí)際經(jīng)營主體，其未盡到最低程度的注意義務(wù)，對該網(wǎng)頁上出現(xiàn)的侵權(quán)行為亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在審理杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴被告上海希前信息技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為被告存在過錯(cuò)，侵權(quán)成立。理由是：第一，被告并未標(biāo)明僅是對存儲在第三方網(wǎng)站中的作品設(shè)置鏈接，況且也未直接列出第三方網(wǎng)站的網(wǎng)址；第二，被告在其網(wǎng)站中專設(shè)了動畫片欄目，并列明了全部動畫片視頻目錄，為相應(yīng)作品提供了海報(bào)、簡介、人氣、評分等頁面，點(diǎn)擊該播放按鈕即可進(jìn)入被告制作的播放頁面觀看視頻，上述內(nèi)容已經(jīng)不是僅僅提供鏈接服務(wù)；第三，被告在視頻播放框右面和上方均播放廣告獲取收益；第四，被告在原告多次發(fā)電子郵件警示侵權(quán)事件后仍舊未作糾正。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的過錯(cuò)認(rèn)定思索

從最高人民法院及基層人民法院對兩個(gè)案件的審理中，我們可以看出司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定過錯(cuò)時(shí)從民事過錯(cuò)的內(nèi)涵出發(fā)，結(jié)合了具體案件中行為人的應(yīng)盡義務(wù)是否具有及其履行程度、鏈接服務(wù)還是內(nèi)容服務(wù)、補(bǔ)救措施的是否開展等方面加以判定過錯(cuò)的是否存在。在第一個(gè)案件中，一審法院、二審法院與最高人民法院的過錯(cuò)認(rèn)定不同，顯現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)案件過錯(cuò)認(rèn)定的復(fù)雜性。

為更好地認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)案件中的過錯(cuò)，筆者認(rèn)為，在今后的此類網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件中，應(yīng)重點(diǎn)考慮從以下幾個(gè)方面入手判斷行為人的過錯(cuò)是否存在：

第一，行為人是否獲取了著作權(quán)使用許可。未經(jīng)許可，單獨(dú)提供或者與他人合作提供他人作品、表演、錄音錄像制品的，涉嫌存在侵權(quán)故意。自身不提供，但是以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖，或者以言語、推介技術(shù)支持、獎(jiǎng)勵(lì)積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)用戶提供非授權(quán)的他人作品、表演、錄音錄像制品的，屬于變相的故意過錯(cuò)。

第二，行為人是否采取了刪除、屏蔽、斷開鏈接等阻止侵權(quán)、防止侵權(quán)擴(kuò)大的必要措施。在知道他人涉嫌侵權(quán)后，未采取上述措施的，可以認(rèn)定過錯(cuò)存在。在杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴上海希前信息技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，侵權(quán)人在接到權(quán)利人的通知后，并未積極采取必要措施，這一因素也成為其構(gòu)成過錯(cuò)的重要考量點(diǎn)。

第三，行為人的應(yīng)知義務(wù)判斷，應(yīng)綜合一下因素：從行為人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)、方式以及引發(fā)侵權(quán)的可能性大小上去考量其應(yīng)有的信息管理能力；行為人是否主動對作品、表演、錄音錄像制品等進(jìn)行了挑選、加工制作、修刪、推介；行為人對可能的侵權(quán)是否預(yù)先采取了合理化的措施；行為人是否設(shè)置了便捷通道獲取、接收可能的侵權(quán)信息，是否對已獲信息和他人的關(guān)切予以合理反應(yīng)；行為人是否對侵權(quán)行為采取了積極的反應(yīng)，包括自身干預(yù)和轉(zhuǎn)主管機(jī)關(guān)處理。

第四，行為人是否從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的涉嫌侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟(jì)利益。獲取相應(yīng)利益的，對網(wǎng)絡(luò)用戶負(fù)有較高的注意義務(wù)；未盡責(zé)的，負(fù)有主觀過錯(cuò)。杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴上海希前信息技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，人民法院即堅(jiān)持了此判斷因素。行為人針對未經(jīng)授權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品上投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。

第五，明顯感知相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)授權(quán)后，是否采取了合理措施。未經(jīng)授權(quán)將熱播影視作品等置于首頁，對熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動進(jìn)行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜，且不采取合理處理措施的，應(yīng)認(rèn)定存在過錯(cuò)。行為人接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，理應(yīng)及時(shí)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，否則人民法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其存在過錯(cuò)。行為人采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是

否及時(shí)、適當(dāng)、合理，可以根據(jù)權(quán)利人提交通知的形式，通知的準(zhǔn)確程度，采取措施的難易程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數(shù)量，行為人的自身?xiàng)l件等因素綜合判斷。

【參考文獻(xiàn)】

[1]中華人民共和國最高人民法院.北京慈文影視制作有限公司與中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司海南省分公司侵犯著作權(quán)糾紛一案民事判決書（2009）民提字第17號[EB/OL].http：//ipr.court.gov.cn/zgrmfy/zzqhljq/200908/t20090828_122311. html，2009-08-28/2014-10-19.

[2]上海市徐匯區(qū)人民法院.杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴上海希前信息技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案民事判決書（2013）徐民三（知）初字第652號[EB/OL].http：//www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/flws_view.jsp?pa=a dGFoPaOoMjAxM6Op0OzD8cj9KNaqKbP119a12jY1MrrFJndze Gg9MQPdcssPdcssz，2014-9-29/2014-10-21.