岳臣忠

(四川文理學院 計劃財務處，四川達州 635000)

科學技術帶來的變革不斷改變著人類的生產(chǎn)方式和生活方式，人類社會和自然界之間的關系發(fā)生了巨大的變化，人們在享受科學技術帶給人類便利的同時，也承受著來自這些變化帶來的巨大風險。毋容置疑，人類社會已經(jīng)進入了風險社會，因此德國社會學家烏爾里?！へ惪颂岢隽孙L險社會的概念，用以描述工業(yè)社會由其自身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)椤帮L險社會”狀況。［1］102各門學科紛紛用風險社會的理論分析和解決各自領域所面臨的風險問題，在德國刑法學家Prittwitz提出風險刑法的概念之后，［2］19近年來，我國刑法學界開始把風險社會的概念引入到刑法學的研究范疇。認為在現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)刑法無法妥善應對某些應由刑法規(guī)制的風險現(xiàn)象，現(xiàn)代刑法應該從刑法理念上、刑法體系上、刑法的基本原則上對傳統(tǒng)刑法進行改造，關注現(xiàn)實中的風險行為，確立風險犯在刑法中的中心地位，［3］由此形成了風險刑法理論。

國內(nèi)刑法學者所關注的風險范疇，從類型化研究的視角主要針對經(jīng)濟領域如食品安全、環(huán)境領域如重大環(huán)境污染、醫(yī)療衛(wèi)生領域如重大疾病傳播、以及道路交通安全等特定領域，除上述的風險類型之外，群體性事件也具有風險社會的風險要素的特征。我國當前正在進行著社會的轉(zhuǎn)型，各種體制、機制處在調(diào)整變動之中，原有的社會結構不斷變化，利益調(diào)整和利益沖突經(jīng)常化，在轉(zhuǎn)型進程中必將衍生出一系列的社會問題，這些社會問題常常以群體性事件的方式表現(xiàn)出來。近年來中國社會的群體性突發(fā)事件發(fā)生的頻率以及參加人數(shù)和規(guī)模都呈現(xiàn)不斷快速增長的趨勢。［4］

貝克認為，風險社會的突出特征有兩個:一是具有不斷擴散的人為不確定性邏輯;二是導致了現(xiàn)有社會結構、制度以及關系向更加復雜、偶然和分裂狀態(tài)轉(zhuǎn)變。［5］風險社會的風險除了技術進步，人與環(huán)境的關系發(fā)生改變而引起的人為的不確定性風險之外，同樣的改變也發(fā)生在人類社會內(nèi)部。由于社會組織和管理的瑕疵、政治信任缺失、社會結構變化、群體利益沖突等因素的影響，采用非理性表達一定訴求的群體性事件也成為風險類型之一。但這一現(xiàn)實存在的風險類型似乎成為刑法學者的雷區(qū)，其理由似乎不言而喻。用傳統(tǒng)刑法規(guī)制群體性事件尚存在很多困境，用風險刑法規(guī)制群體性事件是否走得太遠?傳統(tǒng)刑法所保護的具體法益替代為風險刑法保護的抽象法益，傳統(tǒng)刑法關注實害犯和結果犯而風險刑法關注危險犯，刑罰是事后評判變?yōu)槭虑邦A防，這種變化極容易破壞罪刑法定原則和刑法謙抑原則。有學者認為:“風險離我們較近，并不意味著‘風險刑法’就應該離我們較近。刑法背后蘊含的正義、文明、謙抑、保守等精神價值是人類社會幾百年探索之結晶，不應當在現(xiàn)代社會中被輕易拋棄，每一次犯罪圈的擴張都應當經(jīng)受得起更多的正當性詰難?！保?］還有的學者認為，由于我國實施法治的時間還不長，不能盲目仿效西方國家，我國在未來較長的一段時間內(nèi)，刑法理論的大體趨向仍然應該以傳統(tǒng)刑法原理的貫徹與實踐為主，至于“風險刑法”理論充其量也只能用來規(guī)制危及人類或者整個社會生存的那一類風險。［7］在這種情形下，我們勢必擔心適用風險刑法理論可能造成刑法規(guī)制群體性事件烈度加大，擴大打擊面，從而激化矛盾，不利于處理和平息群體性事件。

這些擔心具有形式上的合理性，但用以證明的論據(jù)是推測得來的，尚不能推翻風險刑法的理念，未雨綢繆的一般預防本身并沒有錯，雖然采用風險刑法規(guī)制群體性事件存在著風險，但事物總有利與弊兩面，有抉擇就有風險，人類所不懈追求的是增加有利發(fā)展趨勢的概率，降低或消除不利趨勢的概率，這是人類社會解決問題的能力所決定的，也是不斷追求真理的過程，在存在法律適用風險的情形下，抉擇過程要考量的是如下要素:1．群體性事件是否具有風險社會風險范疇的普遍特征?2．風險刑法的規(guī)制方法能否降低群體性事件爆發(fā)的風險，從而達到積極預防的效果?3．風險刑法規(guī)制群體性事件是否彌補了傳統(tǒng)刑法的缺陷?4．如何有效防范風險刑法在規(guī)制群體性事件中出現(xiàn)的風險?如果對上述問題的分析能夠得到確定的結果，則風險刑法能否規(guī)制群體性事件就能夠得出明確的結論，本文擬就風險刑法的理論運用于群體性事件的規(guī)制問題作一些探討。

一、群體性事件是現(xiàn)代社會的風險類型

雖然群體性事件伴隨著人類社會的發(fā)展歷程，在工業(yè)社會之前就有，但現(xiàn)代社會的集群式的抗爭活動和風險社會的其他風險類型相比，符合風險的全部特征。首先，群體性事件是現(xiàn)代社會綜合要素作用的結果。以集群的方式非理性表達訴求的行動，其表達訴求的內(nèi)容反映了現(xiàn)代社會進步、變革、調(diào)整過程中引起的原有秩序的調(diào)整，結構的變化，利益的沖突等等。從根本上講，群體性事件訴求的原因主要是心理失衡和利益沖突引起的，這些是現(xiàn)代要素作用的結果，群體性事件的多發(fā)和頻發(fā)恰恰與現(xiàn)代社會的急劇變革相吻合。就我國而言，群體性事件的起因與特定時期的階段性組織管理方式緊密相連，且呈現(xiàn)階段性的特點。這種階段性的特征意味著當社會調(diào)整了某種組織管理模式后，作為特定類型的群體性事件就失去了起因，但新的社會組織管理模式又會成為新的類型群體性事件產(chǎn)生的原因。而且，社會調(diào)整得越頻繁，作為群體性事件起因的要素就越多，群體性事件爆發(fā)的幾率就越大。當然，并不是只有社會組織管理模式的調(diào)整才會產(chǎn)生群體性事件的起因，因為生產(chǎn)力的發(fā)展必然導致社會組織管理模式的調(diào)整，長期固有僵化的組織管理模式也會導致利益格局的破壞，產(chǎn)生利益沖突，引發(fā)群體性事件。因此，從這個意義上講，一定社會組織管理模式的調(diào)整或不調(diào)整都可能成為群體性事件的起因，從而使群體性事件成為依附于現(xiàn)代社會發(fā)展的自然現(xiàn)象，成為現(xiàn)代社會的有機組成部分，如果說現(xiàn)代社會在某種程度上是風險社會，群體性事件顯然就是風險類型。

以我國為例，近年來群體性事件呈急劇上升趨勢，而分析群體性事件的起因雖然有一定的偶然性，但多與某一階段社會變革引起的體制機制調(diào)整相關。在農(nóng)業(yè)稅還沒有取消之前，在農(nóng)村爆發(fā)的群體性事件多因征收農(nóng)業(yè)稅的標準不統(tǒng)一，執(zhí)行征收的標準不規(guī)范，中央政策執(zhí)行不到位而引起的。自2006年國家取消農(nóng)業(yè)稅之后，這一頻繁引起農(nóng)村群體性事件的原因消失了。但隨著國家大規(guī)模的城鎮(zhèn)化建設的推進，又出現(xiàn)了因拆遷補償問題而引發(fā)的群體性事件。同時，隨著村民法律意識的提高，民主意識增強，要求村務公開的愿望日益強烈，因基層組織貪污、瀆職行為而引發(fā)的群體性事件也呈上升趨勢。如2011年廣東烏坎事件。另外，偶然事件為導火索引發(fā)的群體性事件也增多起來，如2007年四川大竹事件和2008年貴州甕安事件。有社會學者把群體性事件和風險社會聯(lián)系起來，認為中國社會也已經(jīng)進入了所謂“風險社會”的發(fā)展時期，其表現(xiàn)特征之一就是中國社會的群體性突發(fā)事件發(fā)生的頻率以及參加人數(shù)和規(guī)模呈現(xiàn)不斷快速增長的趨勢。［8］36

由此看來，群體性事件是風險社會的一種風險類型，其起因、狀態(tài)、發(fā)展和規(guī)制應該成為風險的范疇。大多數(shù)學者認為在我國建立風險刑法體系有其合理性。面對現(xiàn)代社會新的形勢，滿足人們因生存和發(fā)展需要建構安全秩序，由于傳統(tǒng)刑法針對實害犯和結果犯進行處罰，以確保刑事責任在行為和結果之間存在確定的因果關系的場景下展開，但這種事后處置的方式無法修補風險社會中風險要素給社會帶來的巨大災難性后果。在窮盡其他管理手段尚不能有效預防風險狀態(tài)，刑法作為最后規(guī)制手段，應該按照風險刑法的理念和體系做出相應調(diào)整，而不應該死守刑法固有疆域。當然，群體性事件與食品安全、核污染、流行性疾病等風險類型相比，有其特殊性，其風險的內(nèi)部結構也相應更為復雜，因此，風險刑法的規(guī)制必定也有其特殊性。

這些進入風險刑法規(guī)范范疇的對象其實具有如下一些明顯的特征:首先，可能發(fā)生危害后果的確定性。即行為可能導致風險的類型是確定的，可能導致的危害后果已經(jīng)由社會基本常識和科學論證等方式取得的共識加以證實，只是可能導致的范圍和規(guī)模由于結果沒有發(fā)生而無法準確界定。其次，風險的原因雖有人為的因素，但必定與現(xiàn)代社會的技術、環(huán)境等客觀因素相關，因而風險的類型具有全球共同性和普適性。第三，風險類型的多樣化，“除技術風險外，政治社會風險與經(jīng)濟風險等制度風險也是風險結構的組成部分。”［9］12

二、群體性事件的特殊性及其規(guī)制因應

在承認群體性事件是風險社會的風險的同時，還需要對群體性事件這種風險和其他諸如食品安全、環(huán)境污染等風險類型加以對比和區(qū)別。如果說食品安全、環(huán)境污染是存在于經(jīng)濟領域的風險，則群體性事件是存在于社會領域的風險;如果說食品安全、環(huán)境污染是特定人或群體不當行為或決策所致，則群體性事件有著深刻的體制、機制的深層次的原因;如果說食品安全、環(huán)境污染的風險源要素因涉及人類的抉擇和利益主體多元化而規(guī)制困難，則群體性事件可能涉及一定時期從自然社會到人類本體自身的缺陷和難題，其風險源和風險之間因果發(fā)展的多變性，對群體性事件的規(guī)制就顯得特別困難。只有在理性分析群體性事件特殊性的基礎上，才可能對刑法規(guī)制找到現(xiàn)實的路徑。

首先，群體性事件具有可憫性。如前所述，群體性事件反映的實際是利益沖突和心理失衡。從單個群體性事件來看，可能是一些孤立的毫無規(guī)律的利益之爭的偶然事件引發(fā)的(即使事件本身沒有利益之爭，事件背后反映的也必定有利益的影子)。但近年來的群體性事件又表明，這是社會轉(zhuǎn)型期間出現(xiàn)的社會問題，而導致出現(xiàn)這些社會問題的原因，與社會轉(zhuǎn)型中形成的排斥性體制有關。排斥性體制是指精英集團由于共同的利益和基本的認同感而形成的具有相對穩(wěn)定邊界的狀態(tài)，邊界之外則是相對弱勢群體，邊界內(nèi)外表現(xiàn)為排斥反應，缺乏信息和能量的相互交換機制，這種狀態(tài)式社會呈現(xiàn)出斷裂的樣態(tài)。［8］37－38邊界之外的群體往往成為群體性事件的主體和參與者，所呈現(xiàn)出來的是一種抗爭型的訴求。因此，從群體性事件參與者的境遇和訴求的性質(zhì)來看，有可憫性，這與普通的違法或者犯罪行為的主觀惡性相區(qū)別。

其次，群體性事件表現(xiàn)的是非理性的行動模式。由于非理性模式的采用，使群體性事件本身可能表現(xiàn)為違規(guī)、違法甚至犯罪行為，之所以采取這種模式大多是因為通過正常渠道、在體制內(nèi)反映問題和解決問題的機制還不健全，或者某種信息交互的渠道被人為阻隔，或者對正常渠道缺乏信任。有些個案甚至在窮盡了體制內(nèi)所有方法之后，仍然不能解決問題，特別對于那些維權式或抗爭式的群體性事件中參與者或領頭人的行為，和普通刑事犯罪中的行為樣態(tài)有一定區(qū)別，在行為動機、行為目的、對結果的意思自由等方面均具有相應的特殊性。行為人的意志自由是行為人負刑事責任的基礎，但在群體性事件中這種意志自由在某種程度上降低了。正因為群體性事件多采取的是非理性的行動模式，才可能成為風險社會的風險類型，也才可能納入刑法的觀察視野，但行為樣態(tài)的特殊性又使其和普通犯罪行為有明顯的區(qū)別。當然，抽去覆蓋在行為之上的千差萬別的情勢，刑法規(guī)制的依據(jù)則是犯罪構成要件的組成要素，與此稍微不同的是，風險刑法更要關注行為危險的可能性、現(xiàn)實性和緊迫性，從一般預防的效果來看，還要關注行為主體的意思自由程度，這關乎定罪和量刑兩方面。

第三，群體性事件中個體有責的多樣性。群體性事件的成因是多種要素綜合作用的結果，拋開政策上的偏差，機制設計不完善和不合理，社會救濟渠道不暢通等應歸于社會和集體的責任之外，我們僅從個體的有責性的角度分析，因為這是刑法力所能及的范圍。下列行為涉及個體有責性:部分擔負社會組織管理職責的工作人員違法、違規(guī)不作為或亂作為;經(jīng)濟和政治地位強勢群體利用自己掌握的資源，違法違規(guī)侵犯弱勢群體的經(jīng)濟利益和政治利益;群體性事件參與人主觀認識錯誤，包括對自身所訴求內(nèi)容的合法、合規(guī)性認識錯誤，訴求渠道和訴求對象認識錯誤;群體性事件由于組織的松散性，對參與人行為缺乏約束力和控制力;事件參與人的主觀惡性，對可能釀成規(guī)模較大惡性事件的后果存在放任或追求的主觀心理態(tài)度;事件中個別參與人員的人身傷害和破壞財產(chǎn)的行為等等。

風險刑法對群體性事件的規(guī)制，在于對可能引發(fā)群體性事件的風險要素的防范，從而降低群體性事件爆發(fā)的可能性，因而刑法所保護的不是一種具體的法益，而是一種抽象的普遍的公共法益。普遍法益，以“制度保護”及“對制度的信賴保護”為基調(diào)，內(nèi)容主要包括:公共安全、經(jīng)濟制度、環(huán)境整體等。［10］這種抽象而非具體的法益保護，普遍的而非特定的法益保護，反對者認為刑法應該固守自己的領地，不能輕易擴張，否則極易造成過度犯罪化。但德國學者呂德森認為，將刑法限制在自古以來傳統(tǒng)違法行為這個“核心領域”，就會意味著向“階級刑法”的倒退。在小偷必須承擔嚴厲刑罰的同時，富有的經(jīng)濟違法者和環(huán)境違法者卻僅僅受到干涉法的輕微處罰。［11］131這無論如何不能體現(xiàn)法律的公平，因為群體性事件所造成的對社會法益的侵害，顯然遠遠大于一般的具體的犯罪行為所侵害的具體的法益。

風險刑法與傳統(tǒng)刑法相比，其主要變化在于五化:即法益抽象化，行為擬制化，刑罰前置化，罪責功能化和預防積極化。［3］進入刑法視域的行為，首先應該是具有當罰性的行為，在傳統(tǒng)刑法那里，當罰性必須滿足下列條件:要有具體的危害行為、危害結果、行為和結果之間的因果關系，主觀上是故意或過失，行為人具有刑法規(guī)定的責任能力。風險刑法是基于積極預防的原則，和對抽象法益的保護，本著建立社會的規(guī)范遵守意識，根據(jù)刑法規(guī)范，對已經(jīng)形成共識的且超出了可容許的限度可能讓社會承受風險的行為進行懲罰。從刑法觀上區(qū)分，風險刑法只能堅持形式的刑法觀和實質(zhì)刑法觀對立。從解釋論上講，應該主張形式的解釋論，一切以法律規(guī)范所能表達的文意為限，不宜作實質(zhì)解釋的擴大解釋。在風險刑法的歸責模式中，經(jīng)由風險概念所連接的特定的行為模式，風險與歸責直接關聯(lián)，行為人若以自己的行為違反了規(guī)范的風險分配標準，制造了法所不容許的風險，即可被歸責，因果關系的判斷則對是否歸責不發(fā)生影響。［12］14－15

三、建立注重積極預防群體性事件的刑事政策體系

傳統(tǒng)刑法在群體性事件處置上所表現(xiàn)出來的力不從心，從輕處罰或免除處罰會樹立一些不好的榜樣，成為群體性事件參與者的范本，帶來仿效的后果。如果依法處理或者從重處罰，往往造成一種秋后算賬的感覺，雖然維護了規(guī)范權威，社會效果不理想，甚至帶來新的對立。群體性事件的特殊性還在于事件參與人數(shù)眾多，事件中的犯罪行為人是屬于一個有著相關利益或情感共鳴的相對封閉的群體成員，且犯罪行為發(fā)生的隨機性和瞬時性，這對犯罪行為偵查取證工作帶來很大的難度。因此，群體性事件中存在較大的犯罪黑數(shù)在所難免，這些被淹沒的犯罪行為，實際上為群體性事件的其他參與人所明知或感知，既為社會所明知或感知的犯罪行為，又無法找出犯罪行為人，這本身構成了對刑法規(guī)范的傷害。因此，立足風險刑法的原則、理念和方法建立起對群體性事件的規(guī)制體系，是提高社會法規(guī)范意識，防范群體性事件所帶來的社會風險的必要手段。

風險刑法針對現(xiàn)代社會風險潛在的巨大危險性，危險的現(xiàn)實迫切性，后果的災難性提出了以預防為主的刑罰功能觀，即刑法從規(guī)制造成犯罪結果發(fā)生的實行行為人到規(guī)制造成風險的行為人，這些行為人所制造的風險尚不是現(xiàn)實存在的群體性事件，但如果對這些要素不加以規(guī)制會出現(xiàn)不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢，造成群體性事件出現(xiàn)的現(xiàn)實性，當行政法之前的手段不足以限制和規(guī)訓這些風險要素的時候，刑法應該對制造這些風險要素的行為人進行規(guī)制。

目前從我國的政策看，對群體性事件的處置，主要是要綜合動用各種手段，消除群體性事件產(chǎn)生的土壤，積極預防。2006年中共中央十六屆六次全會在《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中明確闡述:要“堅持依法辦事、按政策辦事，發(fā)揮思想政治工作優(yōu)勢，積極預防和妥善處置人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的群體性事件，維護群眾利益和社會穩(wěn)定?！睕Q定表明了對群體性事件進行積極預防的工作思路。積極預防就是針對引起群體性事件的各種不穩(wěn)定的因素，對于可能引發(fā)群體性事件的風險要素建立防控機制。在我國現(xiàn)階段，刑事政策將起到中樞的作用，這是與刑事政策的功能相匹配的。

刑事政策具有整合功能，“所謂整合功能，是指刑事政策具有對刑事類措施與非刑事類措施予以系統(tǒng)整合的作用”［13］42。對群體性事件的預防和處置當然不能僅僅迷信刑事打擊，刑事政策所調(diào)動的規(guī)制手段也不僅限于刑事手段。除刑事強制和處罰手段之外，宣傳工作、思想政治工作、社區(qū)工作、行政管理手段等等是預防處置群體性事件的前置性措施，刑法規(guī)制手段由于其較重懲罰性的特點而成為最后的手段，如果其他手段能夠解決問題，則不能使用刑法手段。刑法具有最強的強制力，本身所具有的威懾力對其他手段發(fā)揮功效起到積極的保障作用，因此如何協(xié)調(diào)各種手段，使之充分發(fā)揮合力作用，確保各環(huán)節(jié)均能依次發(fā)揮作用，達到綜合治理的效果，這是刑事政策的功能，也是刑事政策的任務。

除此之外，刑事政策具有明顯的導向功能，一定時期的刑事政策對于樹立新的法治理念，引導人們的思維習慣和行為方式都有重要作用。刑事政策的這種引導功能貫穿于刑事立法、司法和公民守法的各個環(huán)節(jié)。明確的刑事政策將形成輿論氛圍、先進的司法理念，引導民意，產(chǎn)生對立法的需求，促使立法的改進和完善，因為罪刑法定原則下的刑法體系，入罪的任務只能由立法來完成，罪和非罪的界限只能以刑法規(guī)范所明確規(guī)定為限，反對類推解釋和超出刑法語義射程范圍的擴張解釋。對群體性事件的刑事規(guī)制的實效又主要落實在司法過程中，對群體性事件的風險要素進行規(guī)制，對群體性事件中涉罪行為進行規(guī)制，立足于宏觀調(diào)控層面的刑事政策對司法實踐所需要把握的方向和度無疑具有指導意義。

因此，完善風險刑法對群體性事件的規(guī)制，切入點和現(xiàn)實路徑應該也只能是建立基于風險刑法理念的刑事司法政策，立足積極預防，以刑事政策為統(tǒng)領，完善綜合治理手段，逐漸推動立法和司法的創(chuàng)新。

四、風險刑法對群體性事件的規(guī)制限度

群體性事件的處置，是一項涉及政策、行政手段、司法手段以及群眾自治組織管理等各方面的系統(tǒng)工程。刑法手段的規(guī)制可能是上述手段中的最后手段，但是最后的手段并不意味著只能最后出場，按照風險刑法的理念、原則來介入群體性事件的處置，以降低群體性事件現(xiàn)實發(fā)生的風險，實現(xiàn)積極的一般預防的效果，是我們根據(jù)現(xiàn)實需要的一個功利的選擇。但風險刑法的適用本身也存在固有的風險，對群體性事件的規(guī)制必須在適當?shù)姆秶畠?nèi)，確保符合必要的限度。

有很多實證的案例表明，法網(wǎng)越密，犯罪行為的數(shù)量不是下降反而會提高;對具體行為入罪的門檻過低，或者對合規(guī)行為要求標準過高，反而無法確定責任，最終達不到立法所要追求的效果。德國學者貝克以發(fā)生在德國阿爾滕斯特小鎮(zhèn)水晶加工廠環(huán)境污染為例，指出:立法機構將環(huán)境污染標準制定得越嚴格，環(huán)境風險和災難的責任主體就越多，而責任主體越多，每一個責任主體承擔的責任就越小，而且還容易造成相互扯皮、責任模糊、無人真正負責的怪現(xiàn)象，導致真正的責任主體缺位和虛位。［14］在風險刑法對群體性事件的規(guī)制中也要劃定刑法規(guī)制的范圍，確定適當?shù)臉藴?，確保規(guī)制的限度。

風險要素的選擇以現(xiàn)實存在的行為為限。風險刑法所規(guī)制的行為不是傳統(tǒng)意義上的具有社會危害性的行為，而是可能造成某種不確定風險的行為。行為本身還不是傳統(tǒng)意義上群體性事件的具有社會危害性的涉罪行為，但風險要素必須是現(xiàn)實存在的行為，而不是思想或其他虛無縹緲的東西，無行為則無刑法，這是刑法的品格所決定的。在可能導致群體性事件的風險要素中，既包括了主觀意圖直接指向群體性事件涉罪行為的預備行為、未遂行為，也包括主觀意圖不是指向群體性事件但客觀上可能成為群體性事件爆發(fā)的原因或誘因的行為。

風險的范圍以形成共識、社會不容忍、造成人們對法規(guī)范意識的破壞為限。風險與群體性事件爆發(fā)的可能性之間沒有必然的因果聯(lián)系，因為風險刑法不以因果關系作為犯罪構成的要素，而是只要行為人的某行為具備了阻止安全狀態(tài)發(fā)生的危險時就對此行為進行處罰，將因果關系從犯罪構成要件中抽離。［15］但風險要素仍然有客觀的標準而非主觀臆斷，風險要素是指全社會對此行為可能引起的風險后果已經(jīng)形成共識，且這種行為是社會所不能容忍的，風險行為所造成的是對法規(guī)范意識破壞的印象。如可能釀成群體性事件的國家工作人員違法行政行為、濫用職權行為、不作為或亂作為的瀆職行為，按一般的刑法規(guī)范來進行處理，由于社會危害性的程度還沒有達到入罪的標準，可能作非罪處理，但在風險刑法和群體性事件相關聯(lián)的語境下，如果其侵犯的內(nèi)容涉及公民切身利益，或者是一定時期社會上廣泛出現(xiàn)群體性事件的誘因，或者涉及人數(shù)眾多足以成為社會不穩(wěn)定因素等等，這就可能成為群體性事件爆發(fā)的風險要素。根據(jù)風險刑法理論，這類行為可以通過立法納入刑法的規(guī)制對象。

入罪的標準以不得已為限。在確定了風險要素范圍之后，所有的行為還無法確定是否全部應該入罪，在這些風險要素里面，哪些行為應該入罪，除了考慮上述是否是社會所容忍這一本身特性之外，還要考慮為達積極預防的目的，使用刑罰手段是否是不得已，如果其他手段可以解決，其產(chǎn)生的威懾效果也足以防止此類行為的再次發(fā)生，其嚴重程度不足以調(diào)動刑法，那么，就不能入罪。反之，窮盡其他手段都不能防止這類行為發(fā)生，那么就應該入罪。這也可以看作司法適用的一個標準。

刑事責任承擔的范圍以行為人本人的行為為限。這是刑法罪責自負原則的具體體現(xiàn)。雖然風險刑法不以行為和結果之間的必然因果關系為構成要件，但是，刑事責任必然只能歸于行為者本人，而不能任意擴大責任范圍。如果責任擴大到負有領導責任、監(jiān)管責任、財產(chǎn)管理人等非行為者本人時，必須以法律設定的職責為限?！叭魏稳说男袨椋挥猩婕八说哪遣糠植彭殞ι鐣撠?。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權者?！保?6］11這無疑是法律和自由邊界的注解。

援用的法律規(guī)范以罪刑法定為限。楊興培教授認為:“罪刑法定原則不僅意味著對立法權有所限制，更意味著對刑事司法權的全面限制。罪刑法定原則通過對犯罪的法定化，為公民提供了行為模式，也使公民對自己的行為具有預見性。因此對刑法規(guī)定進行嚴格解釋應當是任何解釋者恪守的準則?！保?7］154罪刑法定原則是風險刑法規(guī)制群體性事件的基本原則，即在處置群體性事件時，一切以刑法規(guī)定為限，判定群體性事件中罪與非罪的界限，量刑的種類和輕重等必須以現(xiàn)行刑法規(guī)范為準，并以一般人對刑法規(guī)范所能理解的語義為限，不能根據(jù)司法者個體的理解，為片面強調(diào)積極預防對行為作實質(zhì)解釋或者對刑法規(guī)范作擴張解釋。

風險刑法規(guī)制群體性事件不能全面風險化和普遍犯罪化。在引入風險刑法理論的時候，要反對全面風險化的傾向，所謂全面風險化，是指不但要求廣泛處罰作為“風險刑法”核心的危險犯，而且對傳統(tǒng)刑法中的實害犯也進行“風險解讀”，亦即站在風險防范的立場上對刑法中幾乎所有的犯罪都提倡進行提前處罰。［18］這不符合現(xiàn)代刑法的精神，刑法的謙抑性原則仍然要堅持，因此，風險刑法對群體性事件的規(guī)制應該遵循有限規(guī)制的原則，避免過度干預，更反對全面風險化。

針對中國當前所面臨的形勢，貝克認為:“當代中國社會因巨大的社會變遷正步入風險社會，甚至將可能步入高風險社會。從西方社會的發(fā)展趨勢來看，目前中國可能正處于泛城市化發(fā)展階段，表現(xiàn)在城市容納問題、不均衡發(fā)展和社會階層分裂，以及城鄉(xiāng)對比度的持續(xù)增高，所有這些都集中表現(xiàn)在安全風險問題上?！保?9］群體性事件無疑是這種安全風險的外部表現(xiàn)，也是社會風險本身。立足于全面預防的視角，把群體性事件的風險要素納入規(guī)制范圍，有效降低群體性事件實際爆發(fā)的風險，增強社會抗風險的能力，為社會的全面轉(zhuǎn)型贏得時間，這具有實踐意義，將其中部分風險要素納入刑法規(guī)制范圍，有助于發(fā)揮刑法在預防和處置群體性事件中的功能和作用，也是刑罰功能從威懾到預防的價值轉(zhuǎn)型［20］。因此，有學者認為:“在以暴制暴或者同歸于盡之類的恐怖行徑的陰影時隱時現(xiàn)之際，對于維護社會秩序的穩(wěn)定與祥和而言，全面的預防政策比威懾手段更重要、更有效?！保?1］155

［1］［德］烏爾里?！へ惪耍澜顼L險社會［M］．吳英姿，孫淑敏譯．南京:南京大學出版社，2004．

［2］［德］克勞斯·羅克辛．德國刑法總論(第1卷)［M］．王世洲譯．北京:法律出版社，2005．

［3］陳曉明．風險社會之刑法應對［J］．法學研究，2009，(6)．

［4］昊艷兵．風險社會下的刑法價值觀念及其立法實踐［J］．中國刑事法雜志，2009，(7)．

［5］魏東，何為．風險刑法理論研究綜述［J］．山東警察學院學報，2012，(5)．

［6］于志剛．“風險刑法”不可行［J］．法商研究，2011，(4)．

［7］齊文遠．刑法應對社會風險之有所為與有所不為［J］．法商研究，2011，(4)．

［8］于建嶸．抗爭性政治·中國政治社會學基本問題［M］．北京:人民出版社，2010．

［9］張晶．風險刑法—以預防機能為視角的展開［M］．北京:中國法制出版社，2012．

［10］呂英杰．風險刑法下的法益保護［J］．吉林大學社會科學學報，2013，(4)．

［11］［德］克勞斯·羅克辛．德國最高法院判例－刑法總論［M］．何慶仁，蔡桂生譯．北京:中國人民大學出版社，2012．

［12］郝艷兵．風險刑法—以危險犯為中心的展開［M］．北京:中國政法大學出版社，2012．

［13］魏東主編．刑事政策學［M］．成都:四川大學出版社，2011．

［14］［德］烏爾里?！へ惪耍畯墓I(yè)社會到風險社會—關于人類生存、社會結構和生態(tài)啟蒙等問題的思考［J］．王武龍編譯．馬克思主義與現(xiàn)實，2003，(3)．

［15］周靜．風險刑法價值分析與適用探究［J］．山東社會科學，2013，(6)．

［16］［英］約翰·密爾．論自由［M］．許寶骙譯．北京:商務印書館，1959．

［17］楊興培．反思與批評—中國刑法的理論與實踐［M］．北京:北京大學出版社，2013．

［18］劉艷紅．“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義［J］．法商研究，2011，(4)．

［19］薛曉泉，劉國良．全球風險世界:現(xiàn)在與未來——德國著名社會學家、風險社會理論創(chuàng)始人烏爾里希·貝克教授訪談錄［J］．馬克思主義與現(xiàn)實，2005，(1)．

［20］李海良．風險社會下的刑法沉思［J］．重慶理工大學學報(社會科學)，2013，(12)．

［21］季衛(wèi)東．法制的轉(zhuǎn)軌［M］．杭州:浙江大學出版社，2009．