摘 要：對(duì)刑事禁止令是否與罪刑法定原則相違背的爭(zhēng)論，是因?qū)π淌陆沽钚再|(zhì)界定的混亂引起的。刑事禁止令就其性質(zhì)而言是保安處分。一般而言，不涉及剝奪人身自由的保安處分，可以不受刑法不溯及既往原則的限制。我國(guó)刑法上規(guī)定的刑事禁止令，可以具有溯及既往適用的效力。

關(guān)鍵詞：刑事禁止令；保安處分；溯及力

作者簡(jiǎn)介：龍長(zhǎng)海，男，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院副教授，內(nèi)蒙古大學(xué)滿洲里學(xué)院俄羅斯研究中心主任，從事刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究項(xiàng)目

中圖分類(lèi)號(hào)：D912.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2015）02-0087-06

一、問(wèn)題的提出

《刑法修正案（八）》新增了“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”和“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”的規(guī)定。上述這兩項(xiàng)新增的內(nèi)容，在我國(guó)刑法學(xué)界被稱(chēng)作是刑事禁止令。僅僅在《刑法修正案（八）》生效的第3天，即2011年的5月3日，上海長(zhǎng)寧區(qū)法院便對(duì)兩名未成年犯罪嫌疑人小計(jì)、小葉等人盜竊一案作出了禁止小計(jì)、小葉在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)與同案犯接觸，禁止小葉未經(jīng)矯正部門(mén)批準(zhǔn)在外過(guò)夜的判決。這被認(rèn)為是我國(guó)首例適用刑事禁止令的判決。1隨后，全國(guó)各地法院大量適用刑事禁止令的報(bào)道便見(jiàn)諸各種新聞媒體。但是，與實(shí)踐形成鮮明對(duì)比的是，對(duì)與刑事禁止令相關(guān)的眾多問(wèn)題，在理論上尚未形成一致的看法，甚至在刑事禁止令的性質(zhì)這一根本問(wèn)題上，理論界也尚未給出清晰的闡釋。正如有論者指出的那樣：“禁止令是依附于刑罰制度卻又在刑罰制度之外尋求預(yù)防犯罪的制度安排，其在將保安處分同刑罰結(jié)合的過(guò)程中不可避免地引發(fā)了一系列難以克服的矛盾，有待于進(jìn)一步分析、解決，以推進(jìn)禁止令制度的完善?！盵1]

應(yīng)該指出，刑事司法解釋的溯及力問(wèn)題，遭到學(xué)界的詬病由來(lái)已久。1隨著最高院《關(guān)于〈刑法修正案〉（八）時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》（以下稱(chēng)《解釋》）的公布，更是引起了我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事禁止令被溯及既往適用是否與罪刑法定原則相違背的懷疑。根據(jù)上述《解釋》第1條的規(guī)定，“對(duì)于2011年4月30日以前犯罪，依法應(yīng)當(dāng)判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據(jù)犯罪情況，認(rèn)為確有必要同時(shí)禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規(guī)定”。 因此，如果將刑事禁止令理解為刑罰，顯然“修（八）新增的關(guān)于禁止令的規(guī)定相對(duì)于原刑法屬于較重的法律，將其適用于發(fā)生在修（八）生效前的犯罪行為，顯然違背了我國(guó)刑法從舊兼從輕的溯及力原則”[2]。而且，“禁止令的相關(guān)規(guī)定是在同一刑罰種類(lèi)處罰的范圍內(nèi)加重處罰的程度，既然禁止令是對(duì)被告人行刑負(fù)擔(dān)的加重，那么在刑法溯及適用時(shí)就必須考慮到罪刑法定原則的應(yīng)有之義，不利于被告人的溯及適用，顯然違背罪刑法定的初衷”[3]。

筆者認(rèn)為，這種對(duì)刑事禁止令是否與罪刑法定原則相違背的爭(zhēng)論，恰恰是因?qū)π淌陆沽钚再|(zhì)界定的混亂所造成的。

為解決與刑事禁止令相關(guān)的眾多問(wèn)題的爭(zhēng)論，促進(jìn)司法實(shí)踐對(duì)刑事禁止令的正確運(yùn)用，同時(shí)也為了刑事禁止令制度的進(jìn)一步完善，就必須從理論上闡明刑事禁止令的性質(zhì)，進(jìn)一步明確刑事禁止令與刑法溯及力的關(guān)系。唯有如此，才能化解《解釋》對(duì)罪刑法定原則帶來(lái)的沖擊，促進(jìn)我國(guó)刑法理論的完善。

二、刑事禁止令的性質(zhì)

清晰地界定刑事禁止令的性質(zhì)是解決其他與刑事禁止令相關(guān)問(wèn)題的前提和基礎(chǔ)。但是，恰恰是在這一涉及刑事禁止令的最為根本的問(wèn)題上，目前我國(guó)刑法學(xué)界卻存在著較大的分歧。

（一）學(xué)界關(guān)于禁止令性質(zhì)的論爭(zhēng)

具體而言，當(dāng)前對(duì)刑事禁止令性質(zhì)的爭(zhēng)論，可以歸納為如下幾種有代表性的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事禁止令是一種刑罰。有論者認(rèn)為，“禁止令具有和管制、緩刑等其他刑罰內(nèi)容完全相同的法律效力，應(yīng)當(dāng)屬于這兩種刑罰具體內(nèi)容中的一部分”[2]。誠(chéng)如持“刑事禁止令為刑罰”的論者所言，刑事禁止令確實(shí)是科處了被附加判處禁止令的人一定的義務(wù)。具體而言，包括禁止在一定的時(shí)間接觸特定的人和進(jìn)入到特定的場(chǎng)所，從事特定的活動(dòng)。如果違反刑事禁止令的規(guī)定，則有可能被撤銷(xiāo)緩刑，執(zhí)行原判刑罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、司法部關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）第12條明確規(guī)定：被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)緩刑，執(zhí)行原判刑罰。刑事禁止令的適用，無(wú)異于是科處了被判刑的人新的法律義務(wù)，強(qiáng)制性地要求其遵守，進(jìn)而導(dǎo)致了執(zhí)行原判刑罰的可能性被增大。因此，從刑罰是刑事責(zé)任承擔(dān)的主要形式，而刑事責(zé)任是因行為人對(duì)刑事義務(wù)的違反這一角度看，刑事禁止令科處了行為人更重的刑事義務(wù)，因而具有刑罰的性質(zhì)。如此看來(lái)，持刑事禁止令是刑罰的觀點(diǎn)，具有一定的合理之處。

但將刑事禁止令理解為刑罰的觀點(diǎn)，將會(huì)導(dǎo)致刑事禁止令制度與我國(guó)刑法的罪刑法定原則產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾。

首先，這將與罪刑法定原則派生的明確性原則相矛盾?！胺o(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”是罪刑法定原則的經(jīng)典表述。罪刑法定原則，既要求罪的法定，也要求罰的法定。而且，根據(jù)罪刑法定原則，什么樣的行為應(yīng)該被科處什么樣的刑罰處罰，必須明確具體，這樣才能符合現(xiàn)代刑法所賴以構(gòu)建的理性人標(biāo)準(zhǔn)，才能滿足罪刑法定原則為人們提供的預(yù)測(cè)可能性的要求。不符合預(yù)測(cè)可能性要求的刑罰處罰，是與罪刑法定原則相違背的。但是，從刑事禁止令的相關(guān)規(guī)定看，刑事禁止令的內(nèi)容顯然過(guò)于籠統(tǒng)，不符合罪刑法定原則對(duì)刑罰明確性的要求。實(shí)踐中，法官在適用刑事禁止令時(shí)，不是以刑法典的明確規(guī)定為依據(jù)，而是根據(jù)不同案件中被判刑人的具體情況，決定到底是對(duì)行為人適用哪些具體的禁止。這明顯是與罪刑法定原則的刑罰明確性要求相違背。

其次，將刑事禁止令理解為刑罰，將導(dǎo)致其與刑法的溯及力原則相矛盾。如前所述，當(dāng)最高院的《解釋》出臺(tái)后，立即引起了學(xué)界關(guān)于刑事禁止令與刑法溯及力原則相矛盾的懷疑，其原因就在于將刑事禁止令理解為刑罰。

因此，筆者認(rèn)為，將刑事禁止令理解為刑罰這種觀點(diǎn)是不正確的。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事禁止令是刑罰的執(zhí)行條件。有論者認(rèn)為，“禁止令是具有保安處分性質(zhì)的執(zhí)行非監(jiān)禁刑的一種強(qiáng)制性監(jiān)管措施，其引入了保安處分的內(nèi)容，是保安處分與刑罰的新結(jié)合，是依附于刑罰而又超越刑罰的制度范疇”[1]?！拔覈?guó)的禁止令規(guī)定，不同于國(guó)外刑法中將其視為附加刑或者保安處分，而有其特殊性……禁止令并非一種新的刑罰，而是對(duì)管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新?！盵3]“我國(guó)刑法中的禁止令既非附加刑，也非保安處分，而是一種強(qiáng)制性約束措施，其終極目的在于預(yù)防犯罪人重新犯罪?！盵4]上述論者，都是將刑事禁止令獨(dú)立于刑罰與保安處分之外來(lái)論述的，并認(rèn)為，刑事禁止令既不屬于刑罰，也不屬于保安處分，而僅僅是刑罰的具體執(zhí)行措施。在我國(guó)官方對(duì)刑事禁止令性質(zhì)所做的正式的闡述中，也持上述的觀點(diǎn)。在“最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定（試行）》答記者問(wèn)”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“答記者問(wèn)”）中，明確指出要準(zhǔn)確把握禁止令的性質(zhì)，并認(rèn)為“禁止令不是一種新的刑罰，而是對(duì)管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新”[5]。

應(yīng)該指出，在我國(guó)目前就刑事禁止令性質(zhì)的論爭(zhēng)中，這種將刑事禁止令看作是刑罰執(zhí)行措施的觀點(diǎn)，成了官方的論調(diào)，并被很多學(xué)者所支持。但是，僅僅將刑事禁止令理解為刑罰的執(zhí)行措施，不可避免地會(huì)產(chǎn)生其自身難以克服的矛盾。例如，將刑事禁止令僅僅解釋為刑罰的執(zhí)行措施，這將導(dǎo)致無(wú)法解釋為什么刑罰的具體執(zhí)行措施，可以科處被判刑人新的刑事義務(wù)？這種具體的執(zhí)行措施，適用的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些問(wèn)題，都不是將刑事禁止令理解為刑罰的具體執(zhí)行措施所能夠闡釋清楚的。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事禁止令是一種保安處分。持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，“禁止令既不是一個(gè)新的刑罰，也不是一種新的非刑罰處罰方法，更不是一種非監(jiān)禁刑的執(zhí)行方式，而是一種刑法意義上的保安處分”[6]?！敖沽畋旧聿皇切塘P方法、不具有懲罰的性質(zhì)，而是一種社會(huì)保安措施?！盵7]在論及刑事禁止令是否屬于保安處分時(shí)，有必要先明確保安處分和刑罰的區(qū)別問(wèn)題。一般認(rèn)為，刑罰和保安處分之間存在如下區(qū)別：“（1）刑罰是作為對(duì)犯罪的責(zé)任譴責(zé)而科處的，而保安處分不以責(zé)任譴責(zé)為要素；（2）刑罰以犯罪行為為前提，是作為對(duì)犯罪行為的法律效果而科處的，相反地，保安處分并不一定以犯罪行為為前提，它以行為人將來(lái)的危險(xiǎn)性為處分的要件；（3）刑罰是對(duì)過(guò)去犯罪的報(bào)應(yīng)，而保安處分是為了消除行為人將來(lái)的危險(xiǎn)性而科處的?！盵8]（P405）因此，可以說(shuō)“在舊派‘自由意思、‘是非善惡辨別能力、‘有罪必罰理論之下，刑法中，實(shí)無(wú)規(guī)定保安處分之必要。保安處分之產(chǎn)生，純系出自實(shí)證學(xué)派之主張，近世文明各國(guó)刑法，咸起而采用此制，認(rèn)保安處分與刑罰，為刑事政策上之雙翼，同規(guī)定于刑法之中者，是即實(shí)證學(xué)派理論之實(shí)現(xiàn)也”[9]（P525）。保安處分，是新派刑法理論的創(chuàng)造，是在行為人中心論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，是新派刑法理論在刑事立法上的具體實(shí)現(xiàn)。

（二）刑事禁止令屬保安處分的再論證

筆者認(rèn)為，刑事禁止令其性質(zhì)為保安處分。具體可以從如下幾個(gè)方面來(lái)論證。

第一，立法上，設(shè)立刑事禁止令制度的目的是為了防衛(wèi)社會(huì)。這一點(diǎn)是與保安處分的目的相符的。對(duì)此，李適時(shí)對(duì)增設(shè)刑事禁止令的說(shuō)明中做出了較為清晰的闡述。他指出：“管制是限制人身自由但不予關(guān)押的刑罰。有些人大代表提出，需要根據(jù)新的情況，對(duì)管制的執(zhí)行方式適時(shí)調(diào)整，有針對(duì)性地對(duì)被判處管制的犯罪分子進(jìn)行必要的行為管束，以適應(yīng)對(duì)其改造和預(yù)防再犯罪的需要。據(jù)此，建議規(guī)定：對(duì)判處管制的罪犯，根據(jù)其犯罪情況，可以判令其在管制期間不得從事特定活動(dòng)，不得進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，不得接觸特定的人。”[10]從上述的李適時(shí)做的說(shuō)明來(lái)看，《刑法修正案（八）》增加禁止令的規(guī)定，其目的完全出于預(yù)防犯罪的需要。

眾所周知，保安處分也恰恰是不以行為人能否承擔(dān)刑事責(zé)任、遭受道義譴責(zé)為根據(jù)的，其目的是防止具有人身危險(xiǎn)性的人再次實(shí)施危害社會(huì)的行為。在《刑法修正案（八）》出臺(tái)前，我國(guó)刑法上并沒(méi)有刑事禁止令制度。這在實(shí)踐中導(dǎo)致的是，被處以緩刑、假釋的人，將之放歸社會(huì)后，由于監(jiān)管措施不嚴(yán)，會(huì)出現(xiàn)繼續(xù)實(shí)施危害社會(huì)的行為的現(xiàn)象，這便導(dǎo)致了需要一種新的制度安排，以防止此類(lèi)人再次實(shí)施危害社會(huì)的行為。

第二，實(shí)踐上，刑事禁止令制度的適用，是以行為人的人身危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)的。這一點(diǎn)與保安處分適用的標(biāo)準(zhǔn)相同。新派從防衛(wèi)社會(huì)出發(fā)，主張適用保安處分，其根據(jù)恰恰是人身危險(xiǎn)性。

應(yīng)該指出，保安處分“適用于輕微危險(xiǎn)性的犯罪者。這些人有一定的危險(xiǎn)性，不能完全適應(yīng)正常的社會(huì)生活。但是，如果被收監(jiān)執(zhí)行，無(wú)論從刑罰的經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)還是從制裁效果上看，都不一定有利，而通過(guò)適用保護(hù)管束、個(gè)別輔導(dǎo)之限制自由的保安處分，可以收到更好的效果”[11]（P185）。在作出是否適用刑事禁止令制度時(shí)，“要根據(jù)對(duì)犯罪分子的犯罪情況和個(gè)人情況的綜合分析，準(zhǔn)確判斷其有無(wú)再次危害社會(huì)的人身危險(xiǎn)性，進(jìn)而作出決定，而不能片面依據(jù)其所犯罪行客觀危害的大小決定是否適用禁止令”[5]。因此，可以說(shuō)，刑事禁止令的適用，并不是以行為人所犯罪行的客觀危害為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量的，而是根據(jù)行為人的人身危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)，其目的是防止犯罪人再次實(shí)施危害社會(huì)的行為。

第三，刑罰執(zhí)行期間可以適用保安處分。國(guó)內(nèi)外的立法及司法實(shí)踐都證明了這一點(diǎn)。

在我國(guó)民國(guó)時(shí)期刑事立法上規(guī)定的保安處分措施中包括保護(hù)管束處分?！氨Ｗo(hù)管束處分者，國(guó)家為防衛(wèi)社會(huì)預(yù)防犯罪起見(jiàn)，令特定人或特定機(jī)關(guān)，對(duì)于有社會(huì)的危險(xiǎn)性之人，嚴(yán)加管束，妥為保護(hù)，視察其行狀，指導(dǎo)其為善良勤勉之生活，籍以改善被保護(hù)管束之人個(gè)性之處分也……受緩刑之宣告者，在緩刑期間，得付保護(hù)管束（同法第九十三條第一項(xiàng)）。假釋出獄者，在假釋中，付保護(hù)管束（同法同條第二項(xiàng)）。”[9]（P528）可見(jiàn)，我國(guó)歷史上，在刑罰執(zhí)行過(guò)程曾被附加了保安處分。

國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)也表明，在刑罰執(zhí)行過(guò)程中也可以附加保安處分。在德國(guó)刑法上，“刑罰有助于預(yù)防將來(lái)的犯罪行為，處分同樣具有痛苦特征，并有助于加強(qiáng)法規(guī)范的效力，因此，在執(zhí)行中將刑罰與處分互換原則上講是可能的”[12]（P103-104），并且，“通過(guò)刑罰的雙軌制，可避免只能在放棄罪責(zé)原則的情況下才能實(shí)現(xiàn)的刑罰的預(yù)防任務(wù)，同時(shí)，創(chuàng)造了對(duì)危險(xiǎn)的犯罪人采取醫(yī)學(xué)和社會(huì)教育的措施的可能性，而執(zhí)行措施在正常的刑罰執(zhí)行中——因?yàn)橐鶕?jù)大多數(shù)犯人的情況來(lái)組織和安排刑罰執(zhí)行——一般是不具備的”[12]（P103）。因此，按照德國(guó)刑法的規(guī)定，保安處分和刑罰兩者是可以被平行適用的。例如，有人酗酒，實(shí)施了輕微的損毀財(cái)物行為，在被判處緩刑的情況下，法官可以同時(shí)判處保安處分，強(qiáng)制其接受戒酒治療，而且法官有權(quán)決定是先適用保安處分還是先適用刑罰。在被假釋的人假釋考驗(yàn)期滿、剩余刑罰不再執(zhí)行的情況下，如果法院認(rèn)為有必要，仍可以繼續(xù)執(zhí)行保安處分。正因?yàn)槿绱?，德?guó)學(xué)者耶賽克教授明確指出：“刑罰和處分的雙軌制原則上講是無(wú)可指責(zé)的，因?yàn)樽镓?zé)報(bào)應(yīng)和危險(xiǎn)預(yù)防是兩種不同的東西，但兩者又都屬于刑法的合法任務(wù)?！盵12]（P106）

綜上所述，刑事禁止令就其性質(zhì)而言當(dāng)屬于保安處分。

三、刑事禁止令與刑法的溯及力的關(guān)系

在明確了刑事禁止令的性質(zhì)后，對(duì)《關(guān)于〈刑法修正案〉（八）時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》是否違反罪刑法定原則的爭(zhēng)論，也就迎刃而解。

（一）關(guān)于刑法不溯及既往原則

應(yīng)該說(shuō)，刑法不溯及既往原則是罪刑法定原則的根本要求。在民主法治社會(huì)，要求成文法必須保障公民的預(yù)測(cè)可能性。這是公民自由的重要保障。完全禁止刑法溯及既往的效力，是與罪刑法定主義的形式側(cè)面相吻合的。但是，從實(shí)質(zhì)的方面看，罪刑法定主義又對(duì)刑法不溯及既往原則進(jìn)行了補(bǔ)充和發(fā)展。也正因?yàn)槿绱?，才出現(xiàn)了刑法適用效力上的禁止重法溯及既往的從舊兼從輕原則。也就是說(shuō)，盡管原則上禁止刑法溯及既往，但是當(dāng)出現(xiàn)新法不認(rèn)為以前的行為是犯罪，或者當(dāng)新法處罰比舊法輕時(shí)，則應(yīng)該適用新刑法的實(shí)質(zhì)的罪刑法定主義。

顯然，對(duì)被告人溯及既往地科處刑事禁止令，這無(wú)異于加重了被告人的負(fù)擔(dān)。在將刑事禁止令理解為刑罰的情況下，自然得出的結(jié)論是刑事禁止令將與罪刑法定主義相矛盾。但是，如前所述，刑事禁止令既不是刑罰，也不是刑罰的具體執(zhí)行方法，而是保安處分。在這種情況下，便可消除認(rèn)為刑事禁止令與罪刑法定主義相矛盾的疑問(wèn)。

（二）保安處分對(duì)刑法溯及力原則的例外

如前所述，刑事禁止令屬于保安處分的一種，故而，在處理刑事禁止令與刑法溯及力的關(guān)系問(wèn)題時(shí)，應(yīng)該遵照保安處分溯及力問(wèn)題的一般原則。

那么，保安處分可否溯及既往地被適用呢？從世界刑事立法發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，一般而言，保安處分的適用，并不受不溯及既往原則的限制。例如《意大利刑法典》第200條第2、3款規(guī)定：“保安處分由適用該處分時(shí)生效的法律調(diào)整。如果在保安處分應(yīng)該執(zhí)行時(shí)法律發(fā)生變化，適用在執(zhí)行時(shí)生效的法律?！盵13]（P74）德國(guó)刑法典對(duì)保安處分的溯及力也有類(lèi)似的規(guī)定?！兜聡?guó)刑法典》第2條第6項(xiàng)規(guī)定：“矯正與保安處分適用審判時(shí)有效之法律，法律另有規(guī)定的除外?！盵14]（P3）可見(jiàn)，保安處分的溯及力問(wèn)題，顯然是不同于一般刑法溯及力的基本原則的。對(duì)此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者指出：“保安處分與刑法在性質(zhì)上有所不同，不論違反保安處分之行為當(dāng)時(shí)與接受裁判當(dāng)時(shí)之法律之輕重如何，一律適用新的裁判時(shí)法?！盵15]（P17-18）保安處分一般而言不受刑法不溯及既往原則的約束，其主要的根據(jù)便在于保安處分著重的是防衛(wèi)社會(huì)，防止具有人身危險(xiǎn)性的人再次給社會(huì)造成損害，其根本目的是通過(guò)適用一定的措施，使社會(huì)免受犯罪人將來(lái)可能實(shí)施的侵害。而禁止重法溯及既往這一實(shí)質(zhì)罪刑法定主義的派生原則，卻是著眼于公民自由的實(shí)質(zhì)保障。二者的區(qū)別也恰恰在于，前一個(gè)是保障社會(huì)免受有犯罪危險(xiǎn)的人將來(lái)可能實(shí)施的侵害，后一個(gè)卻是通過(guò)懲罰犯罪人，實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的道義譴責(zé)。“關(guān)于保安處分，大多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為不適用禁止溯及既往原則。因?yàn)楸０蔡幏植皇且赃^(guò)去不法的責(zé)任為基礎(chǔ)的制裁，而是從保護(hù)將來(lái)的危險(xiǎn)行為者，并且是為維護(hù)社會(huì)而采取的合目的性的措施。對(duì)于什么是合目的性的措施不必在行為以前做任何規(guī)定而應(yīng)以判決當(dāng)時(shí)的決定為憑據(jù)?！盵16]（P15）

當(dāng)然，上述所言也僅僅是在一般情況下，保安處分不受刑法溯及力原則的限制。但是，“保安處分是否維持罪刑法定主義原則的問(wèn)題，是刑法理論中不能回避不談的。把刑罰與保安處分規(guī)定在一個(gè)刑法典中，成為一個(gè)刑法整體。如果刑法維持罪刑法定主義的原則，作為該刑法整體一部分的保安處分，當(dāng)然要罪刑法定主義原則的制約”[17]（P658）。從目前世界刑事立法有關(guān)保安處分與刑法溯及力原則關(guān)系的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，一般情況下，保安處分不受刑法溯及力原則限制，但是，當(dāng)保安處分涉及剝奪實(shí)施了社會(huì)危害行為的人的人身自由時(shí)，則一般要考慮到這種對(duì)人身自由的剝奪，無(wú)論是保安處分還是刑罰，就被適用人的角度看，都是使被適用人人身自由的喪失，因此，二者在這一點(diǎn)上，并無(wú)實(shí)質(zhì)的差異。因而，一般而言，只要是不涉及剝奪人身自由的保安處分適用時(shí)，就可以不受刑法溯及力原則的限制。而與此相反，當(dāng)涉及剝奪人身自由的保安處分的適用時(shí)，則仍須受刑法溯及力原則的限制。這一點(diǎn)在相關(guān)國(guó)家和地區(qū)的刑事立法上是有所體現(xiàn)的。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“刑法典”第2條第2款規(guī)定：非拘束人身自由之保安處分適用裁判時(shí)之法律。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者指出：“保安處分也屬于受法治原則影響的范圍，因?yàn)楸０蔡幏謱?duì)被告人自由的干涉，能夠比刑罰更厲害。由于刑罰和保安處分設(shè)定了同樣的目的，因此，兩者的區(qū)別在刑事政策上是不能正當(dāng)化的。如果立法者通過(guò)轉(zhuǎn)換標(biāo)簽的形式，從而在保安處分中允許受到禁止的刑罰溯及既往地進(jìn)行干涉，那么，這就完全是荒謬的?！盵18]（P95）“有一點(diǎn)是無(wú)須爭(zhēng)論的，即刑罰有其上限，而剝奪自由的處分部分地取消了罪責(zé)原則對(duì)行為人提供的保護(hù)，因?yàn)椋目铺幉蝗Q于責(zé)任，而是取決于危險(xiǎn)性，因此，對(duì)自由的干涉更加嚴(yán)厲，也讓人感到剝奪自由的處分比長(zhǎng)期自由刑更可怕?！盵12]（P107）可見(jiàn)，按照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以及德國(guó)刑法典的規(guī)定，拘束人身自由的保安處分，仍然是受到刑法溯及力原則的限制的。

（三）我國(guó)刑事禁止令的溯及力

誠(chéng)然，我國(guó)刑法規(guī)定的刑事禁止令其性質(zhì)屬于保安處分。既然是保安處分，自然與保安處分和刑法溯及力原則的一般關(guān)系是相符的。也就是說(shuō)，如果不是剝奪人身自由的保安處分，則不受刑法溯及力原則的限制，可以溯及既往地適用。

從目前刑事禁止令所禁止的內(nèi)容看，顯然我國(guó)當(dāng)前的刑事禁止令并沒(méi)有剝奪被判處刑罰的人的人身自由，只不過(guò)是對(duì)犯罪人進(jìn)行了一定的限制，即禁止其接觸特定的人、到特定的區(qū)域和場(chǎng)所，以及從事特定的活動(dòng)。由此看來(lái)，這種非剝奪人身自由的保安處分，是可以被溯及既往地適用的。也就是說(shuō)，我國(guó)當(dāng)前刑法上規(guī)定的刑事禁止令，可以具有溯及既往適用的效力。

總之，刑事禁止令這一新生事物，對(duì)我國(guó)刑法典在刑罰改革方面起到了試金石的作用。要保障這一制度的正確適用，就必須明確其性質(zhì)。刑事禁止令就其本質(zhì)而言，應(yīng)該是保安處分。在明確了刑事禁止令的性質(zhì)后，自然可以解決刑事禁止令與刑法溯及力的關(guān)系問(wèn)題，進(jìn)而能夠進(jìn)一步解決有關(guān)刑事禁止令問(wèn)題的爭(zhēng)論。

參 考 文 獻(xiàn)

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[責(zé)任編輯 李宏弢]