摘 要：“法”一詞在西方用法甚多，在“事實(shí)”或存在的角度、“然”或“是”的程度上，“法”可分為必然法、應(yīng)然法和實(shí)然法。必然法即客觀規(guī)律，它是事物固有的法則，所以叫客觀法；應(yīng)然法是人所理想的法，它是被人認(rèn)識(shí)到的做人之道，因而可以稱為道義上的法；實(shí)然法是由當(dāng)權(quán)者所認(rèn)可或創(chuàng)制的行為規(guī)則，可以叫權(quán)威性法。顯然，這三種“法”，科學(xué)地說(shuō)，每一種都不是完整意義上的法，只是法的一個(gè)側(cè)面或?qū)哟?，因而，我們要全面地認(rèn)識(shí)法和樹(shù)立科學(xué)的法律觀，就應(yīng)該注意這三種意義上的法。文章對(duì)這三種意義的法及其相互關(guān)系，在介紹有關(guān)論述的基礎(chǔ)上作了初步探索。

關(guān)鍵詞：必然法；應(yīng)然法；實(shí)然法

作者簡(jiǎn)介：嚴(yán)存生，男，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院教授，從事法理學(xué)、西方法律思想史研究。

基金項(xiàng)目：司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究重點(diǎn)項(xiàng)目“法律的人性基礎(chǔ)研究”，項(xiàng)目編號(hào)：07SFB1001

中圖分類號(hào)：D909 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2015）02-0068-11

引 言

事物是復(fù)雜的，因而表達(dá)它的概念其內(nèi)涵也是豐富的，這意味著每一個(gè)詞往往有多種用法，或者說(shuō)內(nèi)涵是多義的。因此我們?cè)谘芯恳粋€(gè)詞時(shí)必須注意這一點(diǎn)，弄清它的基本用法，否則就難以理解和掌握這一概念，或者說(shuō)難以理解這一詞所表達(dá)的觀念，因?yàn)橛^念與詞是內(nèi)容與形式的關(guān)系?；诖?，我們?cè)谘芯课鞣降摹胺ā庇^念時(shí)，必須注意研究“法”一詞的多種含義或用法。

“法”一詞在西方法學(xué)上用法甚多，美國(guó)著名的社會(huì)法學(xué)家龐德在談到英語(yǔ)law一詞時(shí)已指出了這一點(diǎn)，說(shuō)它有三種用法：其一，是自然科學(xué)家用于指事物的規(guī)律或定律，如萬(wàn)有引力定律；其二是法哲學(xué)家所說(shuō)的“自然法”，它或者指“由哲學(xué)的倫理學(xué)的法律研究所發(fā)現(xiàn)之原理”，或者指社會(huì)中“約束行為及調(diào)節(jié)人類相互關(guān)系的基本原則”，或者指在國(guó)家里“規(guī)定義務(wù)與權(quán)利的法律之基礎(chǔ)”；其三，即一般通常所說(shuō)的所謂法律或?qū)嵲诜ā1]（P15）

以龐德的這一論述為切入點(diǎn)，經(jīng)初步研究和思考，我們認(rèn)為“法”一詞在西方用法甚多，從“事實(shí)”的“然”或“是”（存在）的程度上“法”可分為必然法、應(yīng)然法和實(shí)然法。必然法即客觀規(guī)律，它是事物固有的法則，所以叫客觀法；應(yīng)然法是人所理想的法，它是被人認(rèn)識(shí)到的做人之道，因而可以稱為道義上的法；實(shí)然法是由當(dāng)權(quán)者所認(rèn)可或創(chuàng)制的行為規(guī)則，可以叫權(quán)威性法。顯然，這三種“法”，科學(xué)地說(shuō)，每一種都不是完整意義上的法，只是法的一個(gè)側(cè)面或?qū)哟?，因而，我們要全面地認(rèn)識(shí)法和樹(shù)立科學(xué)的法律觀，就應(yīng)該注意這三種意義上的法。本文在研究相關(guān)論述的基礎(chǔ)上就三種意義上的法及其關(guān)系談點(diǎn)看法，就教于學(xué)人。我們的論述按照歷史的順序進(jìn)行，即必然法、應(yīng)然法、實(shí)然法，然后研究它們的關(guān)系。

一、必然法

（一）概念及其相關(guān)論述

“必然”（necessary）意味著“一定如此”（is），是與“應(yīng)然”（ought應(yīng)該如此）、“或然”（probablity可能如此）、“偶然”（非合乎規(guī)律性的）相對(duì)而言的。與“必然”詞義相同的是“規(guī)律”1，因此，必然法也可以叫“規(guī)律”意義上的法。而“規(guī)律”指的是事物由其本質(zhì)屬性所決定的運(yùn)動(dòng)的普遍性特點(diǎn)，它是客觀事物所固有的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，因此也可以叫自然法或客觀法。這種法是與主觀法（意志法）或人為法（制定法）相對(duì)而言的，它的特點(diǎn)就在于：其一，非人刻意創(chuàng)造，不加進(jìn)人的意志；其二，它對(duì)人的行為的作用不借助于社會(huì)權(quán)力。

在西方學(xué)者中，雖然有些學(xué)者，如龐德那樣把法律與規(guī)律作了區(qū)分，但仍有許多學(xué)者把法律與“規(guī)律”聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為歸根結(jié)底法就是規(guī)律，起碼與道德律有內(nèi)在的關(guān)系。

1. 在西方把法視為“必然”或“規(guī)律”的觀念，可以追溯至古希臘的荷馬時(shí)代。那時(shí)人們把“法”、“必然”（或定數(shù)）和正義融為一體，認(rèn)為世界是統(tǒng)一的，有統(tǒng)一的本質(zhì)、規(guī)律和秩序，每種事物都遵循其本性或規(guī)律而運(yùn)動(dòng)著，這就是必然，也意味著正義。因?yàn)檎x就是宇宙間各種事物在運(yùn)動(dòng)中所形成的一種不可改變的和諧秩序。而法就是這種正義，它是“必然”的，神也改不了。否則，由正義或司法女神（二者合而為一）予以糾正。這從荷馬的兩部史詩(shī)中就有所反映。在其中不僅有“命運(yùn)”、“必然”、“定數(shù)”之類的原始正義觀念，而且有人格化的復(fù)仇女神、命運(yùn)女神，還有專管法律、秩序和正義的女神——地美士（themis）2。在詩(shī)中這些觀念和神祇們的威力是很大的，連主宰世界的宙斯也不能違背。如在《奧德賽》中有這樣的詩(shī)句：“當(dāng)管死亡的命運(yùn)女神莫伊爾（Moira）來(lái)找一個(gè)人時(shí)，諸神也愛(ài)莫能助?！惫畔ＥD詩(shī)人平達(dá)（Pindaros，約公元前519～前438）在其《頌詩(shī)》中也寫(xiě)道，“宙斯也不能愚弄已有的天數(shù)”。

2. 西方的自然法學(xué)家對(duì)“法”的理解，明顯繼承了這一觀念。因?yàn)樗麄兯f(shuō)的“自然法”，其本義就是事物符合其本性的，因而也意味著正義的運(yùn)動(dòng)規(guī)律。一些自然法學(xué)家，特別是早期的自然法學(xué)家從廣義上理解“自然法”。他們認(rèn)為世界有統(tǒng)一的本質(zhì)和規(guī)律，因而有統(tǒng)一的自然法。如古希臘晚期的斯多亞派3的思想家們就明確地指出，事物的本性（自然）和規(guī)律也就是事物運(yùn)動(dòng)的法則?？藚挝髌眨–hrysippos）在他的“論主要的善”一文里說(shuō)：“因?yàn)槲覀儌€(gè)人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是依一種順從自然的方式生活，這意味著順從一個(gè)人自己的本性和順從普遍的本性；不做人類的共同法律慣常禁止的事情，那共同法律與普及萬(wàn)物的正確理性是同一的，而這正確的理性也就是宙斯，萬(wàn)物的主管與主宰?！盵2]（P374-375）這就是說(shuō)，斯多亞派的思想家繼承了古希臘遠(yuǎn)古以來(lái)的正義和法律的觀念，認(rèn)為宇宙間的事物有共同的本質(zhì)和規(guī)律，這共同的本質(zhì)和規(guī)律也就是事物運(yùn)動(dòng)的法則，因此，人類要想過(guò)一種善或好的生活，也必須遵從這一共同的自然法則。

近代的古典自然法學(xué)的一些代表，如孟德斯鳩也是從規(guī)律的角度理解法的。這從他給法所下的定義就看得出來(lái)。他說(shuō)：“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法?！盵3]（P1）他進(jìn)一步說(shuō)，自然法就是人在自然狀態(tài)下“所接受的規(guī)律”[3]（P4）。

古典自然法學(xué)的另一代表荷蘭的斯賓諾莎則從詞源上論述了法與必然的關(guān)系，他說(shuō)：“律這個(gè)字，概括地來(lái)說(shuō)，是指?jìng)€(gè)體或一切事物，或?qū)儆谀愁惖闹T多事物，循一固定的方式而行。這種方式或是由于物理之必然，或是由于人事的命令而成的。由于物理之必然而成的律，是物的性質(zhì)或物的定義的必然結(jié)果。由人的命令成的律，說(shuō)得更正確一點(diǎn)，應(yīng)該叫做法令。這種法律是人們?yōu)榱俗约夯騽e人而立的，為的是生活更安全，更方便，或與此類似的理由?！盵4]（P65）顯然，斯賓諾莎是把法律視為規(guī)律的一種，只是在產(chǎn)生的方式上它不是出于自然而是由人定的罷了。

晚期的自然法學(xué)家主要從人的特殊本性的角度來(lái)探索法，他們認(rèn)為人是社會(huì)性和理性的動(dòng)物，因而狹義上的自然法就是理性人在社會(huì)中的生活之道，它要求人在追求自身的利益時(shí)不傷害他人和有益于社會(huì)，彼此尊重，平等相處，并在力所能及的范圍內(nèi)幫助他人。這樣才能免除不必要的矛盾和求得社會(huì)的和諧統(tǒng)一，也因此才能求得更大的個(gè)人利益。這意味著人的社會(huì)生活是有規(guī)律的，而這種規(guī)律也就是自然法，其最大的特點(diǎn)是行為的道德性（利他屬性），因而自然法就是道德律?；舨妓挂呀?jīng)清楚地指出這一點(diǎn)。他說(shuō)自然法實(shí)際上就是道德律（詳述見(jiàn)下一個(gè)問(wèn)題）。

3. 西方的哲理法學(xué)家對(duì)法也持有類似觀點(diǎn)。其創(chuàng)始人康德把法律視為與自然規(guī)律不同的社會(huì)規(guī)律——道德律的一種特殊表現(xiàn)形式。哲理法學(xué)的主要代表黑格爾則把法律理解為與自然規(guī)律相對(duì)應(yīng)的社會(huì)規(guī)律。他說(shuō)：“規(guī)律分為兩種，即自然規(guī)律和法律?！庇终f(shuō)：“法和倫理以及法和倫理的現(xiàn)實(shí)世界是通過(guò)思想而被領(lǐng)會(huì)的，它們通過(guò)思想才取得合理性的形式，即取得普遍性和規(guī)定性，這一形式就是規(guī)律。”[5]（序言，P14，7）所不同的是，他不是把法理解為一般的客觀規(guī)律，而是一種被人認(rèn)識(shí)了的必然。正因?yàn)槿绱?，法能給人以自由，這一點(diǎn)使人不同于自然物，他說(shuō)：“太陽(yáng)和行星都有它們的規(guī)律，但是它們不知道這些規(guī)律。野蠻人受沖動(dòng)、風(fēng)俗、感情等的支配，但是他們沒(méi)有意識(shí)到這一點(diǎn)。由于法被制定為法律而被知道了，于是感覺(jué)和私見(jiàn)等一切偶然事物，以及復(fù)仇、同情、自私等形式都消失。法就這樣地初次達(dá)到了它的真實(shí)規(guī)定性，并獲得了它的尊嚴(yán)?！盵5]（P220）

4. 西方的一些社會(huì)法學(xué)家也持有類似的觀點(diǎn)。如法國(guó)的社會(huì)連帶主義法學(xué)家狄驥認(rèn)為，有社會(huì)必有其規(guī)律、紀(jì)律，也即社會(huì)規(guī)范。他說(shuō)：“肯定人是一種社會(huì)的存在，生活在社會(huì)之中，而且只能生活在社會(huì)之中，這就同時(shí)肯定了有一種社會(huì)規(guī)律的存在?！盵6]（P50）不過(guò)，他認(rèn)為由于人是有意識(shí)的，所以這一規(guī)律對(duì)人來(lái)說(shuō)只是“應(yīng)該”，故稱之為“社會(huì)規(guī)范”。他說(shuō)：“組成社會(huì)的個(gè)人只有適合社會(huì)存在的規(guī)律，才能使社會(huì)存在下去。由于這些個(gè)人都是自覺(jué)的，而且要求某些為目的所限定的事物，社會(huì)的規(guī)律才必須并且只能對(duì)他們意志的對(duì)象和限定此對(duì)象的目的作出規(guī)則。這就是我們?yōu)槭裁纯梢苑Q這種社會(huì)規(guī)律為一種社會(huì)的規(guī)范或規(guī)則的根由?！盵6]（P52）他指出，社會(huì)規(guī)范調(diào)節(jié)人們的行為，使人們的行為有規(guī)律?！吧鐣?huì)規(guī)范不外是社會(huì)事實(shí)固有的規(guī)律，這種規(guī)律肯定集團(tuán)中的全體成員所必須采取的積極的或消極的行為，以便集團(tuán)和它所組成的個(gè)人得以生存和發(fā)展，而違反這種規(guī)律就要被迫引起一種反應(yīng)，反應(yīng)是與控制集團(tuán)生活的規(guī)律有自然聯(lián)系的一種集團(tuán)的行為?！盵6]（P61）

5. 政治自由主義的著名代表哈耶克也有類似的觀點(diǎn)，雖然他把法律稱為自發(fā)形成的社會(huì)規(guī)則，但他明確地指出，這種規(guī)則指的是人的行為的“常規(guī)性”。他說(shuō)：“我們?cè)谶@種場(chǎng)合所使用的規(guī)則的概念并不意指這些規(guī)則是以明確闡述的（‘形諸于文字的）形式而存在的，而只意味著人們有可能發(fā)現(xiàn)個(gè)人在行動(dòng)中事實(shí)上所遵循的規(guī)則。為了強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，我們偶爾也采用‘常規(guī)性（regularity）的說(shuō)法……。”[7]（P63）又說(shuō)：“人類社會(huì)的確存在著這樣一些規(guī)則，它們不僅承擔(dān)著一種為維續(xù)某種群體所必需的功能，而且也得到有效的傳播和實(shí)施，盡管它們從來(lái)就不是‘發(fā)明出來(lái)的，從來(lái)就沒(méi)有形諸于文字，也從來(lái)不具有一種為任何人所知的‘目的。此一意義上的規(guī)則，意味著以某種特定的方式作為或不作為的偏好或傾向，它呈現(xiàn)于我們所謂的慣例或習(xí)俗中；因此，這樣的規(guī)則乃是行為的決定因素之一，然而需要指出的是，這種規(guī)則未必呈現(xiàn)于每個(gè)單項(xiàng)行動(dòng)之中，而只是得到闡明而且能夠經(jīng)由語(yǔ)言而傳播的規(guī)則，也只是那個(gè)支配人（作為一個(gè)社會(huì)存在）之行動(dòng)的整個(gè)規(guī)則的一部分。”[7]（P118-119）

（二）幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)

1.“必然”或“規(guī)律”為什么是法？從上面的介紹中可以看出，“必然”或 “規(guī)律”被視為法是有著深厚的社會(huì)歷史根源的，這不僅表現(xiàn)在有許多的思想家闡述這一觀點(diǎn)，而且無(wú)論是從詞源還是詞義上都表現(xiàn)出來(lái)，因?yàn)槲鞣降脑S多語(yǔ)言中“法”與“規(guī)律”或“必然”是同詞的，因?yàn)樵谌藗兊男哪恐小胺ā本褪且环N不可逾越和不可違背的東西；不僅如此，那更是因?yàn)?，社?huì)中由人制定的法追根溯源也應(yīng)該追溯到事物，特別是人的本性和規(guī)律的，因?yàn)樗鼈兪窃谡J(rèn)識(shí)客觀事物的規(guī)律的基礎(chǔ)上和依照客觀律的內(nèi)容對(duì)人的行為作出規(guī)定的。正因?yàn)槿绱耍怂贫ǖ姆ㄒ惨每陀^規(guī)律來(lái)評(píng)價(jià)，也就是說(shuō)，那些違背客觀律的制定法就會(huì)被人們認(rèn)為是不好的和不具有法的屬性，因而也是不具有法的效力和不應(yīng)被遵守的。

2.“必然”或“規(guī)律”是一種什么意義上的法？如果把“法”理解為一種不可抗拒的東西，一種如違背就會(huì)遭到懲罰的東西，那么，“法”可分為客觀法和主觀法兩類。主觀法也就是人定法或意志法，它與客觀法的差別在于：其一，是主觀法加進(jìn)了人的意志，也帶有價(jià)值的因素；其二，是主觀法的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)社會(huì)權(quán)力。而客觀法是一種客觀存在，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，其作用是自發(fā)的和依靠自然的力量，判斷是否被違背的標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)，就是看人的行為是成功還是失敗。顯然，“規(guī)律”意義上的法是一種廣義的法，一種客觀存在的法，然而卻是一種更根本和更神圣的法。正因?yàn)槿绱?，它是在西方產(chǎn)生最早，至今仍是有影響的法律觀之一。

3.“規(guī)律”意義上的法的范圍是什么？從上面的介紹中可以看出，有一種觀點(diǎn)，就是認(rèn)為它不應(yīng)包括自然規(guī)律，只限于社會(huì)規(guī)律或道德律。我們認(rèn)為這一觀點(diǎn)有一定的道理，但把自然規(guī)律截然劃出“法”之外是有問(wèn)題的，因?yàn)樯鐣?huì)規(guī)律與自然規(guī)律不是并列的關(guān)系，它是被社會(huì)化的自然規(guī)律，是適用于人的社會(huì)運(yùn)動(dòng)的自然規(guī)律，因此，人的社會(huì)活動(dòng)也必須尊重自然規(guī)律，如人的生理規(guī)律、動(dòng)植物的生長(zhǎng)規(guī)律、自然環(huán)境的良性循環(huán)規(guī)律等。人只能在自覺(jué)地認(rèn)識(shí)和利用自然規(guī)律的基礎(chǔ)上才會(huì)成功和更加有效。所以，自然規(guī)律是比道德律更基本的客觀規(guī)律，不應(yīng)截然地被排除于“法”之外。

4. 把客觀規(guī)律視為法這一認(rèn)識(shí)有什么意義？把法視為一種客觀規(guī)律，這一認(rèn)識(shí)是很深刻的。因?yàn)槿祟惿鐣?huì)的法律的確是以客觀規(guī)律為根據(jù)的，人類不認(rèn)識(shí)客觀規(guī)律就無(wú)法制定出法律，或者說(shuō)制定出來(lái)的法律就喪失了科學(xué)性和權(quán)威性。所以，客觀規(guī)律既是法律的客觀基礎(chǔ)，又是決定法律有效性的最后依據(jù)，還是衡量法律性質(zhì)的根本標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，從某種意義上說(shuō)，即從“法”或“法則”一詞的原來(lái)意義上說(shuō)，它所指的就是客觀規(guī)律。因?yàn)椤胺ā被颉胺▌t”的原來(lái)意義就是指客觀的不可抗拒的東西。

把法視為一種客觀規(guī)律，這一點(diǎn)對(duì)于我們認(rèn)識(shí)、創(chuàng)制和使用法律具有重大的指導(dǎo)意義。因?yàn)橹挥姓_地認(rèn)識(shí)了客觀規(guī)律，我們才能制定出好的法律，我們?cè)谑褂梅蓵r(shí)才會(huì)從內(nèi)心尊重它和從科學(xué)的角度來(lái)理解它，而不是把它理解為一種功利主義約定或假公濟(jì)私的一種手段，因而以輕率的態(tài)度和投機(jī)的心理對(duì)待法律。

狹義上的“法”，特別是“實(shí)在法”，顯然是與客觀規(guī)律有區(qū)別的。從上面的介紹中，我們已看到一些論述者注意到這一點(diǎn)，有的把自然規(guī)律排除在法律之外，有的把法說(shuō)成是“被認(rèn)識(shí)的必然”或被國(guó)家所揭示的人類社會(huì)活動(dòng)的普遍規(guī)律，或者試圖用“規(guī)范”一詞取代“規(guī)律”。我們認(rèn)為，這些努力對(duì)我們有啟迪意義。它告訴我們不要把法律與一般意義上的客觀規(guī)律混淆起來(lái)。另一方面，它促使我們注意研究一般意義上的法律與客觀規(guī)律的區(qū)別。我們認(rèn)為它們之間的最大區(qū)別之一就是客觀與主觀、存在與思維、一般意義上的法律，即實(shí)然法包含著人的目的或意志；區(qū)別之二是實(shí)現(xiàn)手段在于是否依賴社會(huì)權(quán)力。

二、應(yīng)然法

（一）概念及其相關(guān)論述

“應(yīng)然”除了與“必然”外，還與“實(shí)然”相對(duì)應(yīng)，指的是應(yīng)當(dāng)如此，但實(shí)際上尚不如此的屬性，對(duì)法而言就是指理想的法，它是人們?cè)谡J(rèn)識(shí)事物，特別是認(rèn)識(shí)人的本性與活動(dòng)規(guī)律的基礎(chǔ)上于內(nèi)心所形成的對(duì)人生之道的觀念。其核心是“正義”，根本的含義是與周?chē)挛锉３趾椭C統(tǒng)一。

“應(yīng)然法”，顧名思義是理想中的法，在西方具有此義的法還有許多叫法，如“自然法”、“正義法”、“高級(jí)法”等。

1.“自然法”一詞是自然法學(xué)家使用的一個(gè)概念，其含義很多，除了上面介紹過(guò)的認(rèn)為它就是符合事物本性或規(guī)律之法外，更重要的含義是理想的法、道義上的法，認(rèn)為它是由人的理性所發(fā)現(xiàn)的人的社會(huì)生活之道，從而也是制定實(shí)在法的主要依據(jù)和衡量實(shí)在法的主要標(biāo)準(zhǔn)。由于自然法學(xué)家普遍認(rèn)為人的本性是道德性，因而他們側(cè)重于從道義的角度來(lái)研究自然法的內(nèi)容，甚至把自然法歸結(jié)為道德法。如霍布斯說(shuō)：“自然法就是公道、正義、感恩以及根據(jù)它們所產(chǎn)生的其他道德……。這一切在單純的自然狀況下都不是正式的法律，而只是使人們傾向于和平與服從的品質(zhì)。”所以，“研究這些自然法的科學(xué)是唯一真正的道德哲學(xué)”[8]（P207，121）。

由于“正義乃百德之總”， 道德的真諦是正義，而正義是一種理想的社會(huì)狀態(tài)及其建構(gòu)這一狀態(tài)的人際關(guān)系的基本原則，因而他們對(duì)“應(yīng)然法”的研究和論述越來(lái)越聚焦于正義，并且認(rèn)為法律就是貫徹這一原則的技術(shù)，法學(xué)則是研究正義的科學(xué)。所以他們?cè)谡撌觥白匀环ā睍r(shí)也越來(lái)越聚焦于對(duì)正義原則的探索。如古羅馬的法學(xué)家塞爾蘇斯和烏爾比安給法所下的定義就是“法乃公正善良之術(shù)”。他說(shuō)：“所謂善良，即是道德；所謂公平，即是正義。” 他接著說(shuō)：“法學(xué)是關(guān)于神事和人事的知識(shí)，是關(guān)于正義與非正義的科學(xué)?！盵9]（P5）那么什么是正義呢？烏爾比安回答說(shuō)，正義是“給每個(gè)人以穩(wěn)定和永恒權(quán)利的意志”，因此，“法的準(zhǔn)則是，誠(chéng)實(shí)生活，不犯他人，各得其所”[10]（P5）。后來(lái)的自然法學(xué)家進(jìn)一步拓展“自然法”原則的內(nèi)容，如霍布斯歸納為17條。1不過(guò)他又把它們回歸為“己所不欲，勿施于人”這一道德格言。到了現(xiàn)代，新自然法學(xué)家的主要代表羅爾斯在其《正義論》一書(shū)中把對(duì)法律的論述包容于正義論中，因而法律問(wèn)題只是正義問(wèn)題的兩個(gè)方面：實(shí)質(zhì)正義和形式正義。這意味著在自然法學(xué)家那里正義就是法，特別是理想的法，因此，正義的諸原則也就是法律運(yùn)行的原則。

2.“正義法”。自然法學(xué)把正義視為應(yīng)然的、理想的法的觀念被哲理法學(xué)家繼續(xù)發(fā)展，早期哲理法學(xué)家的創(chuàng)始人康德已明確地把道德律視為一種應(yīng)然的東西，一種可望而不可即的“絕對(duì)命令”。早期哲理法學(xué)家的主要代表黑格爾也已清楚地指出，“自然法”就是“哲學(xué)意義上的法”即法的原理[11]（P6）。到了晚期，在新康德主義法學(xué)家那里，則干脆把正義稱為一種法。其創(chuàng)始人施塔姆勒使用了“正義法”（Rechtigen rechte，just law）的概念，并有專著論述。他明確地指出，“正義法”并不是與實(shí)在法并列或存在于其之外的一種法，而只是實(shí)在法追求的一種理想，評(píng)價(jià)的一種標(biāo)準(zhǔn)，一種法律航行中的導(dǎo)航星辰（the guiding star）2。他說(shuō)：“實(shí)在法是現(xiàn)在或者也許已經(jīng)是流行的，而正義法是我們力圖實(shí)現(xiàn)的那種法。”“正義法并不作為沒(méi)有法律條件的規(guī)范居于實(shí)在法之外；它在概念上不全同于我們?cè)噲D得到的與歷史地給定的法相區(qū)別的法；而它的特性不在于它的實(shí)際起源的特別形式上。正義法是其內(nèi)容具有某種客觀性質(zhì)的實(shí)在法。它適用于所有的法，過(guò)去的、現(xiàn)在的和將來(lái)的。”“因此，實(shí)在法與正義法之間的關(guān)系也可以作如下表述：所有實(shí)在法都是一種成為正義法的嘗試?！盵12]（P16，20）他對(duì)正義（法）的論述是以對(duì)人的本性的認(rèn)識(shí)——“人是目的”為出發(fā)點(diǎn)的。他說(shuō)，人是目的是因?yàn)槿擞幸庵?，而意志是一種有目的的欲望。所以人的活動(dòng)不同于自然物，不是遵從自然律，而是遵從目的律；人是社會(huì)性的動(dòng)物決定了人必須過(guò)一種集合的生活，因而人對(duì)目的的追求必須與他人的追求相和諧。這種由和諧意志形成的人的理想群體，叫“自由意志人的共同體”（the community of men with free volition）。這一理想社會(huì)的成員是由法或正義原則結(jié)合而成的，他們按照正義二原則：尊重、參與（合作）處理相互關(guān)系。這種理想的社會(huì)的觀念叫正義。法就是在社會(huì)中形成的一種聯(lián)合意志，它把個(gè)人意志者合為一個(gè)統(tǒng)一意志，使不同的人在社會(huì)中的追求能和平統(tǒng)一。也就是說(shuō)，正義法所適用的社會(huì)是“自由人聯(lián)合體”這樣的社群，在其中的人都是愛(ài)人如愛(ài)己的理想的人，心中已無(wú)你我的界限，這種人都被尊奉為目的，都能承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都忠于其余的人，而不被排斥于社會(huì)之外。這個(gè)社群是在歷史的交往中形成的，交往是不斷把外人劃歸入“自己人”圈的過(guò)程。在這一社群中的成員互為鄰居。1

拉德布魯赫繼承了新康德主義法學(xué)的傳統(tǒng)，也把正義視為法本身。不同的是他把作為應(yīng)然法或自然法的正義和作為實(shí)在法的國(guó)家制定法區(qū)別開(kāi)來(lái)，并用“法”與“法律”分別稱呼。說(shuō)法是正義本身，而法律只是帶有法的性質(zhì)的純粹的權(quán)力規(guī)范。正因?yàn)檫@樣，實(shí)在法，即法律并不一定都符合法，有良惡之分，需要一個(gè)評(píng)價(jià)其存在正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，而自然法就是這樣的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。他說(shuō)：“對(duì)實(shí)在法不僅根據(jù)其形式和內(nèi)容而且根據(jù)其效力進(jìn)行超實(shí)證的、或者說(shuō)自然法的評(píng)價(jià)，這與法哲學(xué)的本質(zhì)是緊密相聯(lián)、不可分割的?！盵13]（P24）“國(guó)家通過(guò)超實(shí)在的法，通過(guò)自然法，通過(guò)自然法的原則，而受自己的實(shí)在法的約束，在此基礎(chǔ)上實(shí)在法本身的效力才能夠得到確立?！盵13]（P25-26）

3.“高級(jí)法”（The Higher Law）是當(dāng)代西方一些學(xué)者對(duì)“自然法”的另一稱呼。愛(ài)德·S.考文在談到美國(guó)的憲法時(shí)說(shuō)，它之所以有生命力，在于其背后的“高級(jí)法”背景。他說(shuō)：人們對(duì)之做出了許多解釋，“但是最令人信服的解釋是將此歸于深深植根于美國(guó)人心目中的信念——憲法表達(dá)了更高級(jí)的法，它實(shí)際上是不完美的人最為完美地復(fù)制了布萊克斯頓2所至尊為‘區(qū)分善惡的、永恒不變的法，這種法連造物主本身在其所設(shè)定的所有管轄制度中都予以遵守，而且只要這種法有必要來(lái)指導(dǎo)人類行為，那么造物主就使人類理性能夠發(fā)現(xiàn)它。幾乎從憲法提交制憲會(huì)議討論的那一天起，這種信念就對(duì)美國(guó)憲法產(chǎn)生了決定性的影響”[14]（序言，II）。他在《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》一書(shū)中詳細(xì)考察了西方的“自然法”這種高級(jí)法觀念的具體內(nèi)容和歷史發(fā)展。認(rèn)為這種觀念的核心是正義，具體的原則有自由、平等、人權(quán)等。

（二）幾點(diǎn)思考

1. “應(yīng)然法”是什么性質(zhì)的法？從上面的介紹中可以看出：（1）“應(yīng)然法”實(shí)際上是被認(rèn)識(shí)的“必然法”或客觀規(guī)律。由于人對(duì)客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)后所獲得的是知識(shí)，因而它就是一種知識(shí)型法，對(duì)人所起的主要是指導(dǎo)作用，人們對(duì)它的接受主要靠?jī)?nèi)心理解而不是外部強(qiáng)迫。（2）“應(yīng)然法”側(cè)重于人的社會(huì)規(guī)律或人的社會(huì)生活之道，而這一認(rèn)識(shí)是以人是“理性的社會(huì)性動(dòng)物”為切入點(diǎn)的。在社會(huì)中人怎么樣才能過(guò)一種更好的生活呢？顯然必須盡量與他人合作、友善相處，多做對(duì)社會(huì)有利的事，不僅不做有害他人之事，而且在可能的情況下樂(lè)于幫助別人。這樣他的行為才能獲得社會(huì)的認(rèn)可，也才能取得成功。這就是為人之道，簡(jiǎn)稱道德，其基本的特點(diǎn)是利他人和社會(huì)。這意味著“應(yīng)然法”不管是從內(nèi)容上還是從形式上說(shuō)都與道德是同一的，所以被人們稱為道義上的法。（3）從一定的意義上講，“應(yīng)然法”屬于“軟法”，因?yàn)樗鼘?duì)人的作用是比較柔和的，靠的是說(shuō)理、教育；它的適用不那么死板、僵硬。如法的原則其適用的范圍比較寬泛，方式比較靈活。

2.“應(yīng)然法”實(shí)際上并不完全只是一種理想，因?yàn)樽鳛槠渲饕獌?nèi)容的正義的觀念和原則，它實(shí)際上是實(shí)在法的重要構(gòu)成要素。因?yàn)榈懒x上的法在社會(huì)生活中對(duì)人的行為發(fā)揮很大的作用；作為“應(yīng)然法”表現(xiàn)形式之一的“學(xué)術(shù)法”（闡述法的原理）在社會(huì)中也發(fā)揮著不小的作用。把“自然法”只當(dāng)作“應(yīng)然法”看待的仍是實(shí)證主義法學(xué)家，自然法學(xué)家并不認(rèn)為它只存在于理想之中。

3. 西方關(guān)注“應(yīng)然法”的主要是自然法學(xué)和哲理法學(xué)等非實(shí)證主義法學(xué)，這是由“應(yīng)然法”的非實(shí)在性所決定了的，加上對(duì)“應(yīng)然法”所關(guān)注的是法的本質(zhì)等“形而上學(xué)”問(wèn)題，通過(guò)實(shí)證的方法是無(wú)法獲得的，必須通過(guò)哲理的方法。而哲理的方法是以某種人性假設(shè)為出發(fā)點(diǎn)的。從這一假設(shè)中推出人的道德性，特別是其中的一系列正義原則或“自然法原則”，再以之為指導(dǎo)衍化出各種實(shí)在法。

4.“應(yīng)然法”的主要功能是指導(dǎo)“實(shí)然法”的制定和實(shí)施，它的另一主要功能是衡量實(shí)然法好壞的標(biāo)準(zhǔn)，因而推動(dòng)其改善。“應(yīng)然法”對(duì)“法律人”有著特別的意義，是他們內(nèi)心更重要的一種法或是法的靈魂，幫助他們正確地理解、制定和實(shí)施“實(shí)在法”。

5.“應(yīng)然法”雖然根源于“必然法”，而后者是永恒不變的，但由于認(rèn)識(shí)的主體是歷史的和具體的，因而前者卻是相對(duì)的和多元的。不同時(shí)代、不同文化和不同的人，對(duì)它卻有不同的理解。這就如施塔姆勒所說(shuō)：自然法、正義在形式上是永恒不變的，但在內(nèi)容上卻是可變的，叫“內(nèi)容可變的自然法”1。

三、實(shí)然法2

（一）“實(shí)然法”的概念及其有關(guān)論述

“實(shí)然法”，又叫“實(shí)在法”或”實(shí)證法”（positive law）?！皩?shí)然”是與“應(yīng)然”相對(duì)而言的，指的是實(shí)際上存在的東西?！皩?shí)在”或”實(shí)證”是與虛假相對(duì)而言的，指的是有用而真實(shí)存在的東西。3“實(shí)然”與“應(yīng)然”的劃分可追溯到休謨的“事實(shí)”（fact）與“價(jià)值”（value）或“是”（is）與“應(yīng)該”（ouht）的劃分。

1.“實(shí)然法”或“實(shí)在法”雖然早在中世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)，但真正流行始于分析法學(xué)家?jiàn)W士丁對(duì)自然法學(xué)的批判和對(duì)“實(shí)在法”的論述。他指出，實(shí)在意義上的法（positive law），即由人創(chuàng)制的法。它是由社會(huì)中的優(yōu)勢(shì)者對(duì)劣勢(shì)者所制定的規(guī)則。其中因創(chuàng)制者的不同可分為嚴(yán)格意義上的法與非嚴(yán)格意義上的法。前者是由政治地位優(yōu)勢(shì)者或主權(quán)者制定的，后者是由非政治地位優(yōu)勢(shì)者制定的規(guī)則。前者又分為只適用于一國(guó)的市民法和適用于所有地區(qū)的萬(wàn)民法。他說(shuō)：“實(shí)際存在的由人制定的法（Jus civile），也可以分為萬(wàn)民法（jus gentium）和市民法（jus civile）?！庇终f(shuō)：“如果一部實(shí)際存在的由人制定的法，僅僅是在一個(gè)國(guó)家通行的，那么，這部法對(duì)這個(gè)社會(huì)就是特定的。就對(duì)這個(gè)社會(huì)是特定的而言，這種法可以描述為市民法，或者‘國(guó)家特定法（jus proprium ipsius civitatis）。當(dāng)然，除了相對(duì)而言對(duì)民族或國(guó)家是特定的這種法以外，還有另外種類的一些法。這些另外種類的法，包括了通行于所有國(guó)家的實(shí)際存在的由人制定的法規(guī)則，以及所有人遵守的實(shí)際存在的社會(huì)道德規(guī)則。而且，由于這些作為法的規(guī)則，是通行于所有國(guó)家的，這些社會(huì)道德規(guī)則是被所有人所遵守的，這樣，它們可以被描述為舉世萬(wàn)民法，或者‘舉世人類法（commune omnium hominumjus）?！盵15]（P120，6-7）

2.“實(shí)在法”一詞在哲理法學(xué)家黑格爾那里叫“實(shí)定法”。所謂“實(shí)定法” 即實(shí)際上存在的法，它包括習(xí)慣法（主觀地和偶然地被知道的法）、判例法（法官立的法）、引證法（法學(xué)家著作）、制定法（立法法）[5]（P218-220）；又根據(jù)其適用的范圍分為國(guó)家法（國(guó)內(nèi)法）和國(guó)際法。[5]（P35）黑格爾從哲學(xué)的高度對(duì)“實(shí)定法”的意義、特點(diǎn)作了論述。他說(shuō)：“由于法被制定為法律而被知道了，于是感覺(jué)和私見(jiàn)等一切偶然物，以及復(fù)仇、同情、自私等形式都消失了。法就這樣地初次達(dá)到了它的真實(shí)規(guī)定性，并獲得了它的尊嚴(yán)。……法必須通過(guò)思維而被知道，它必須自身是一個(gè)體系，也只有這樣它才能在文明民族中發(fā)生效力?！盵5]（P220）但正因?yàn)樯a(chǎn)實(shí)定法的工作是由有局限性的人進(jìn)行的，因而它“也可能有自我意志和其他特殊性等偶然物加入在內(nèi)”[5]（P221）；又由于“這些法律既然按當(dāng)時(shí)情況都有其意義和適當(dāng)性，從而只具有一般歷史的價(jià)值，所以它們是實(shí)定的，因此之故，它們又是暫時(shí)性的”[5]（P7）。這就是說(shuō)，實(shí)定法的內(nèi)容是歷史的具體的，可能會(huì)夾雜著與法不符的偶然性因素。正因?yàn)槿绱?，?shí)定法存在著“合理性”的評(píng)價(jià)問(wèn)題，立法工作必須注意法律內(nèi)容的普遍性和真實(shí)性。他說(shuō)：“法的東西要成為法律，不僅首先必須獲得它的普遍性的形式，而且必須獲得它的真實(shí)的規(guī)定性。所以，想要進(jìn)行立法，不宜只看到一個(gè)環(huán)節(jié)，即把某物表達(dá)為對(duì)一切人有效的行為規(guī)則，而且要看到比這更重要的、內(nèi)在而本質(zhì)的環(huán)節(jié)，即認(rèn)識(shí)它的被規(guī)定了的普遍性中的內(nèi)容。”[5]（P218）又說(shuō)：“因?yàn)榉梢蔀榉?，而不成為?jiǎn)單的戒律……它的內(nèi)容就應(yīng)該是明確的。法律規(guī)定得愈明確，其條文就愈容易切實(shí)地施行。但是規(guī)定得過(guò)于詳細(xì)，也會(huì)使法律帶有經(jīng)驗(yàn)的色彩，這樣，法律在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中就不免被修改，而這就會(huì)違背法律的性質(zhì)。”[5]（P316-317）

3.“實(shí)在法”這一概念在分析法學(xué)家那里主要是指國(guó)家制定法，后來(lái)產(chǎn)生的一些社會(huì)法學(xué)家雖然也采用了這一概念，但賦予它更多的內(nèi)容，即實(shí)際上存在的或?qū)θ说纳顚?shí)際發(fā)生作用的社會(huì)準(zhǔn)則。在更多的情況下，社會(huì)法學(xué)家以“活的法”（living law）、“行為中的法”（law in action）或“事實(shí)上的法”（law as Fact）取代“實(shí)在法”的概念，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為被分析法學(xué)家稱為“實(shí)在法”的國(guó)家制定法只是徒有虛名，對(duì)社會(huì)生活中的人們并不發(fā)生作用。如社會(huì)法學(xué)的創(chuàng)始人之一的埃利希就認(rèn)為，真正的法是社會(huì)組織的內(nèi)部秩序，它表現(xiàn)為風(fēng)俗習(xí)慣，法律人或法學(xué)家只有在認(rèn)識(shí)它們的基礎(chǔ)上才能創(chuàng)制另一種法——法學(xué)家法，如國(guó)家制定法。著名的社會(huì)法學(xué)家龐德詳細(xì)論述了實(shí)然法或?qū)嵶C法（positive law）的各個(gè)方面，說(shuō)它有三種用法：第一種就是“法學(xué)家們現(xiàn)在所稱的法律秩序——即通過(guò)有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會(huì)的強(qiáng)力來(lái)調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度”。第二種是“一批據(jù)以作出司法或行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或指示”。第三種是司法或行政過(guò)程，是“公務(wù)上所做的一切事情”。龐德對(duì)第二種意義上的法律進(jìn)行了詳細(xì)的論述，認(rèn)為它包含著復(fù)雜的結(jié)構(gòu)。他說(shuō)：“這種意義上的法律包括各種法令、技術(shù)和理想：即按照權(quán)威性的傳統(tǒng)理想由一種權(quán)威性技術(shù)加以發(fā)展和適用的一批權(quán)威性法令?！彼^權(quán)威性理想，指“一定時(shí)間和地點(diǎn)的社會(huì)秩序的圖畫(huà)”，是“關(guān)于那個(gè)社會(huì)秩序是什么以及社會(huì)控制的目的是什么的法律傳統(tǒng)，這是解釋和適用法令的背景”；所謂權(quán)威性技術(shù)，“是發(fā)展和適用法令的技術(shù)、法律工作者的業(yè)務(wù)藝術(shù)”，例如“大陸法學(xué)家從立法機(jī)關(guān)的法令來(lái)進(jìn)行類推論證”的技術(shù)；所謂法令“是由各種規(guī)則、原則、說(shuō)明概念的法令和規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的法令組成的”?！耙豁?xiàng)規(guī)則是對(duì)一個(gè)確定的具體事實(shí)狀態(tài)予以確定的具體后果的法令”；“一個(gè)原則是一種用來(lái)進(jìn)行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)”；“一個(gè)概念是一種可以容納各種情況的權(quán)威性范疇，因而當(dāng)人們把這些情況放進(jìn)適當(dāng)?shù)目蜃永飼r(shí)，一系列的規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)就都可以適用了”；“一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是法律所規(guī)定的一種行為尺度”，如公路上的車(chē)的合理速度之類。[16]（P22-25）龐德還對(duì)法律的形式進(jìn)行了論述，在《法學(xué)肄言》一書(shū)中，當(dāng)論到法律形式（forms of law），即“規(guī)則所由宣示之體裁（modes）”時(shí)，把它們歸納為立法、司法判決（judicial decisions）和法學(xué)經(jīng)典[books of authority，其中包括教科書(shū)（textbook）、注疏（commentaries）和法家辯論（juristic discussions）等]，并對(duì)這些不同法律形式在不同國(guó)家的法律效力作了分析。1在《法理學(xué)》關(guān)于法律淵源的論述中，他羅列了判決（Adjudication）、科學(xué)探討（scientific discussion）和立法（Legislation）；在論述法律形式時(shí)，他又列出了（1）立法（Legislation）、（2）判例法（case law）、（3）教科書(shū)法（text book law）幾種。并以古羅馬以來(lái)西方各國(guó)的大量事例來(lái)論證它們的法律屬性。

4. 狹義上的“實(shí)在法”一詞在哈耶克那里叫“立法”，即只是由國(guó)家的立法活動(dòng)而產(chǎn)生的法。他對(duì)這種法持一種批判態(tài)度。他指出，“就當(dāng)下的情形而言，立法機(jī)構(gòu)以適當(dāng)形式贊成通過(guò)的任何文件，都被稱為‘法律。但是，在這些僅具有該詞形式意義的法律中，只有一些法律——就今天看來(lái)，通常只有極小的一部分法律——是調(diào)整私人間或私人與國(guó)家間的‘實(shí)質(zhì)性法律（substantive or material law）。絕大部分這類所謂的‘法律，毋寧是國(guó)家對(duì)其官員所發(fā)布的命令，其所關(guān)注的主要問(wèn)題也是他們領(lǐng)導(dǎo)政府的方式以及他們所能運(yùn)用的手段”[17]（P263）。所以他同意一些學(xué)者的觀點(diǎn)，建議把這種“法律”叫“依附法”（para-law），甚或“次級(jí)法”（sub-law）。這就是說(shuō)，他認(rèn)為第二種“法律”其實(shí)不是真正的法律。為了進(jìn)一步說(shuō)明這一觀點(diǎn)，他還就第二種“法律”的產(chǎn)生和目的分析了它與第一種的區(qū)別。指出：“統(tǒng)治者建立組織的目的乃是為了維護(hù)社會(huì)秩序和抵御外敵……隨著這種組織變得越來(lái)越不同于那種包含了所有公民私人活動(dòng)的更具包容性的社會(huì)，它也就要求擁有它自己的獨(dú)立規(guī)則，并用它來(lái)確立它自己的結(jié)構(gòu)、目標(biāo)和職能?！畽C(jī)器所需要的就是組織規(guī)則；它們的目的有如下述：一、實(shí)現(xiàn)特定的目的；二、對(duì)那些規(guī)定了應(yīng)當(dāng)完成某事或應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)特定的結(jié)果的肯定性命令（positive order）進(jìn)行補(bǔ)充；三、為實(shí)現(xiàn)這些目的而建立各種使政府得以有效運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)構(gòu)?！盵7]（P198-199）所以他說(shuō)：“在我看來(lái)，把這種法律稱為政府規(guī)則或政府細(xì)則（the regulations or by-laws of government）可能更為恰當(dāng)?！盵7]（P210）

（二）幾點(diǎn)思考

1. “實(shí)然法”或“實(shí)在法”，顧名思義是實(shí)際存在的法。從上面的論述中可以看出，它有廣狹二義：狹義上的“實(shí)在法”多為分析法學(xué)家所使用，指國(guó)家制定法。它非常復(fù)雜和多變，不同的國(guó)家和國(guó)家的不同機(jī)關(guān)制定的法，往往有不同的形式和名稱；廣義上的“實(shí)在法”多為社會(huì)法學(xué)家使用，除國(guó)家制定法外，還包括習(xí)慣法、判例法和學(xué)理法。其共同點(diǎn)在于對(duì)建立和維護(hù)社會(huì)秩序都起作用，其區(qū)分就在于是否由立法機(jī)關(guān)所制定和通過(guò)什么途徑產(chǎn)生，是通過(guò)社會(huì)自發(fā)形成的習(xí)慣，還是由司法活動(dòng)或法學(xué)家的“自由的科學(xué)研究”。

2.“實(shí)然法”或“實(shí)在法”的特點(diǎn)有三：其一，是它的意志屬性，即它表達(dá)著人的意志，除習(xí)慣法外其他均產(chǎn)生于法律人的自覺(jué)活動(dòng)；其二，是它的社會(huì)強(qiáng)制性，即對(duì)人的行為的社會(huì)約束力，違反者會(huì)受社會(huì)制裁；其三，是它的多元性和相對(duì)性，即它們以不同的形式和名稱存在于不同的民族、地區(qū)和國(guó)家之中，并隨著歷史的發(fā)展而變化。這意味著它具有偶然性和特殊性，雖然又是法的最具有真實(shí)性的存在。必然的法正是通過(guò)它而存在。

3.“實(shí)然法”或“實(shí)在法”從何而來(lái)？“實(shí)然法”或“實(shí)在法”的合法性或權(quán)威性往往從世俗社會(huì)中尋找，或者歸結(jié)為強(qiáng)者（征服者）意志的一種表示，或者說(shuō)成是社會(huì)成員間或社會(huì)際間一種彼此不相傷害的協(xié)議（社會(huì)契約或條約），故有君意說(shuō)、強(qiáng)者意志說(shuō)和公意說(shuō)。

四、三種法關(guān)系的思考

（一）三種法的性質(zhì)

1. 必然法或規(guī)律性法——是本體論或終極意義上的法，是一種不依賴于人而客觀、無(wú)形和自發(fā)存在的法；是一種不涉及價(jià)值和評(píng)價(jià)的“法”。它具有天然的正當(dāng)性和神圣性；人們只能間接地認(rèn)識(shí)和理解它；在一定意義說(shuō)它也是法律信仰的真正對(duì)象。

2.應(yīng)然法——是認(rèn)識(shí)論意義上的法，是以觀念、原理、原則等知識(shí)形式存在的法；是從人的本性——道德性中推導(dǎo)出來(lái)的法，因而也是一種道義上的法；是一種意志性的法，依賴于人的意志或?qū)嵺`理性，包含著人的目的和價(jià)值追求的法，追求的最高價(jià)值目的是正義；是一種理想和追求的法，是實(shí)然法賴以存在和發(fā)展的精神基礎(chǔ)和動(dòng)力。

3.實(shí)然法——是實(shí)踐意義上的法，是由公共權(quán)力和執(zhí)政者的意志加入其中的法，追求的是秩序和效用、具有可操作性和某種程度的強(qiáng)制性；它因時(shí)因地而異，是歷史的、相對(duì)的和多元的。與必然而言，它是偶然，是特定時(shí)空的產(chǎn)物，針對(duì)的也是特定時(shí)空中的人，是由他們基于其認(rèn)識(shí)和需要而創(chuàng)制的，所以帶有偶然的因素，在表現(xiàn)形式上也具有多樣性。

（二）三種法的關(guān)系

三種法有著共同的基礎(chǔ)，這就是事物的存在和運(yùn)動(dòng)，就是事物的本性，特別是人的本性。事物的運(yùn)動(dòng)有其固有的法則，人的社會(huì)活動(dòng)也有其固有的法則，而人是有理性的，能認(rèn)識(shí)這些法則，并以之指導(dǎo)自己的活動(dòng)，因而產(chǎn)生了兩類三種法，即客觀法和主觀法，后者又分認(rèn)識(shí)論意義上的法和實(shí)踐意義上的法。由此看來(lái)，作為法的必然、應(yīng)然和實(shí)然三種法，實(shí)際上并不是法的三種類型，而是法的三個(gè)層次，最深層次的是必然法，其次是應(yīng)然法，最表層的是實(shí)然法。它是法與社會(huì)權(quán)力結(jié)合的產(chǎn)物，是表現(xiàn)為規(guī)則或制度的法，起著公共的行為準(zhǔn)則或行為模式的作用。正因?yàn)槿绱耍呋ハ嘁蕾?、相輔相成。法的生成和發(fā)展是通過(guò)人們對(duì)必然法的不斷認(rèn)識(shí)中形成內(nèi)心的法觀念，即應(yīng)然法，然后再與社會(huì)權(quán)力結(jié)合，以之為指導(dǎo)結(jié)合創(chuàng)制適合所在社會(huì)的各種行為模式，并依靠權(quán)力的輔助落實(shí)于人們的行為中。三種法的比較列表如下：

（三）從形式入手研究?jī)?nèi)容

從“法”一詞的多義入手研究西方的“法”觀念，我們可以看出它是很豐富的，包含著三個(gè)層次即規(guī)則、規(guī)范和規(guī)律，而每個(gè)層次也都有進(jìn)一步值得思考的豐富內(nèi)容。如規(guī)律層次的“法”，包含“必然”、“自然”等許多內(nèi)涵；規(guī)范層次的“法”，增加了自由、平等、人權(quán)、正義等許多人道的含義；規(guī)則層次的“法”，又增加了權(quán)威和秩序等內(nèi)涵。

（四）面對(duì)“法”一詞如此多的內(nèi)涵，顯然任何人都不可能完整地理解和把握它們，只能從一個(gè)側(cè)面或?qū)哟稳フJ(rèn)識(shí)它們

正因?yàn)槿绱?，?duì)這三種意義的“法”的不同側(cè)重研究，形成了西方的不同法學(xué)流派，自然法學(xué)、哲理法學(xué)關(guān)注的是“法”的規(guī)律和規(guī)范層次，側(cè)重研究的是必然法和應(yīng)然法；分析法學(xué)關(guān)注的是“法”的規(guī)則層次，側(cè)重研究的是實(shí)然法的國(guó)家法層面；社會(huì)法學(xué)綜合了前兩種學(xué)派既關(guān)注“法”的規(guī)則層次或形式層次，又關(guān)注其規(guī)范甚至規(guī)律層次，其價(jià)值內(nèi)容，因而既研究應(yīng)然法，又研究實(shí)然法，不同的是他們對(duì)應(yīng)然法的人性基礎(chǔ)的思考一直追溯到人的感性，而不同于自然法學(xué)、哲理法學(xué)只歸結(jié)為人的理性；對(duì)實(shí)然法的研究不是側(cè)重于國(guó)家法層面，而是非國(guó)家法層面，如習(xí)慣法、判例法、學(xué)術(shù)法等。

（五） 研究西方“法”一詞的三種含義，對(duì)我們?nèi)?、深刻地認(rèn)識(shí)和使用“法”有很大的啟迪意義

其一，從認(rèn)識(shí)上說(shuō)，它告訴我們“法”一詞含義豐富，世界上具有“法”的事物很多，絕對(duì)不限于我們以往所理解的實(shí)然法，特別是其中的國(guó)家制定法。因此，我們?cè)谶M(jìn)一步理解“合法性”時(shí)，也就不僅僅形式上從國(guó)家法的角度，而是能從合乎倫理和合乎自然（規(guī)律）等“正當(dāng)性”的角度把握?；诖?，我們?cè)谘芯俊胺ā睍r(shí)，視野就可以放得更寬一點(diǎn)，挖掘得也可以更深一點(diǎn)，即從事物的規(guī)律和人的本性上去探索。其二，從“法”的使用上說(shuō)，我們的立法和司法工作，也就可以更深入一點(diǎn)和更開(kāi)放一點(diǎn)，從更廣的范圍內(nèi)尋求“法”的資源，以使所制定出來(lái)的法更科學(xué)和更符合實(shí)際一點(diǎn)。也就是說(shuō)，對(duì)西方“法”一詞三義的進(jìn)一步研究和思考，對(duì)我們?nèi)嬲_地認(rèn)識(shí)和理解“法”意義很大，它告訴我們，不要用形而上學(xué)的觀點(diǎn)和方法認(rèn)識(shí)和使用“法”。當(dāng)然，這不是要我們混淆這三種“法”，不區(qū)分其差異，而只是告訴我們?cè)趯?duì)“法”的認(rèn)識(shí)上視野要放寬一點(diǎn)，在使用上要靈活一點(diǎn)。另外，它也告訴我們對(duì)“法”的研究不要只停留于一個(gè)層面，而應(yīng)向縱和橫兩方面拓展，這樣才能使我們對(duì)“法”的認(rèn)識(shí)更全面一些和更深入一些。1當(dāng)然，這不是要我們混淆法與道德、客觀規(guī)律的界線，更不是要我們不加區(qū)別地認(rèn)識(shí)和使用三種法。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 龐德：《法學(xué)肄言》，雷沛鴻譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1934.

[2] 《古希臘羅馬哲學(xué)》，北京：商務(wù)印書(shū)館，1982.

[3] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1982.

[4] 斯賓諾莎：《神學(xué)政治論》，溫錫增譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1982.

[5] 黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1982.

[6] 狄驥：《憲法論》（第一卷），錢(qián)克新譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1959.

[7] 哈耶克：《法律、立法與自由》第1卷，鄧正來(lái)等譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000.

[8] 霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1985.

[9] 查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1989.

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[11] 黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1979.

[12] 斯塔姆勒：《正義法的理論》，夏彥才譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2012.

[13] 古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國(guó)瀅譯，北京：中國(guó)法制出版社，2001.

[14] 愛(ài)德華·S.考文：《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，北京：三聯(lián)書(shū)店，1997.

[15] 奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，北京：中國(guó)法制出版社，2002.

[16] 龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1984.

[17] 哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來(lái)譯，北京：三聯(lián)書(shū)店，1997.

[責(zé)任編輯 李宏弢]