徐紅菊,徐曄璠

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連 116026)

論涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用

徐紅菊,徐曄璠

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連 116026)

論述涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法律適用的特殊性為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的具有地域性、知識產(chǎn)權(quán)的無形性以及轉(zhuǎn)讓合同與知識產(chǎn)權(quán)效力之兩分性。分析國際合同準(zhǔn)據(jù)法的一般適用原則，分別為當(dāng)事人“意思自治”原則和最密切聯(lián)系原則。指出一般原則在涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的適用為當(dāng)事人意思自治原則和適用最密切聯(lián)系原則：特征履行說。提出確定涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法律適用的思考分別為以意思自治原則為基礎(chǔ)、標(biāo)的與合同效力法律適用兩分法以及特征履行理論應(yīng)充分考慮知識產(chǎn)權(quán)的特殊性。

涉外知識產(chǎn)權(quán)；轉(zhuǎn)讓合同；法律適用

2013年習(xí)近平主席先后提出絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶與21世紀(jì)海上絲綢之路戰(zhàn)略，這意味著中國政府將從戰(zhàn)略角度支持中國企業(yè)“走出去”。21世紀(jì)中國企業(yè)“走出去”面臨的最大競爭是知識產(chǎn)權(quán)競爭，在對外經(jīng)貿(mào)合作中，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓將占據(jù)主要比重，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是開展此種合作的主要途徑。因此，有必要探討具有涉外因素的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)如何確定法律的適用。

一、涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法律適用的特殊性

涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是指具有涉外因素的以知識產(chǎn)權(quán)為轉(zhuǎn)讓或許可標(biāo)的的合同類型。此處的轉(zhuǎn)讓為規(guī)范意義上的轉(zhuǎn)讓，既包括以轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)為標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓合同，也包括以轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)為標(biāo)的的合同。與其他涉外民商事合同相比，涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有著自己的特性，其中主要有：

1.轉(zhuǎn)讓標(biāo)的具有地域性

涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的是無形的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)的取得通常需要通過國家審批并授權(quán)，具有地域性的特征。知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征通常意味著知識產(chǎn)權(quán)和調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的法律不具有域外效力，或者說，該國都不承認(rèn)其他國家知識產(chǎn)權(quán)及其立法的域外效力，因此，按照一般原理，在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不存在法律沖突。傳統(tǒng)的國際私法，無論是立法還是學(xué)說，要么不涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，要么只涉及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約，而關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突則是無人問津，也是無須顧及的。[1]知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以具有極強(qiáng)地域性特征的知識產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的，必然受到這種地域性特征的影響。這種地域性決定了在確定轉(zhuǎn)讓合同的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，無法完全套用合同的一般沖突原則，確定連接點(diǎn)時(shí)參考的因素應(yīng)考慮地域性特征。

2.知識產(chǎn)權(quán)的無形性

知識產(chǎn)權(quán)具有無形特征，在21世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)科技革命到來的時(shí)代，無形性特征為知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓交易帶來空前的挑戰(zhàn)。許多知識產(chǎn)權(quán)可以輕松地通過網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行交易，尤其是版權(quán)，不同國境內(nèi)的當(dāng)事人可以更加便捷地分享他國權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)成果。傳統(tǒng)主權(quán)特征體現(xiàn)的地域性被擊敗，人為設(shè)定的堤壩已經(jīng)無法阻礙無形知識產(chǎn)權(quán)交易的跨國界運(yùn)行，而這種知識產(chǎn)權(quán)交易的空前繁榮，同樣帶來知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用問題。

3.轉(zhuǎn)讓合同與知識產(chǎn)權(quán)效力之兩分性

知識產(chǎn)權(quán)本身具有的強(qiáng)烈地域性特征決定了，很少有國家會主動放棄本國對知識產(chǎn)權(quán)有效性的決定權(quán)，盡管關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際私法近年有所進(jìn)步，但尚未達(dá)成國際層面的一致規(guī)則。這就決定了與普通有形財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不同，涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同通常涉及作為標(biāo)的知識產(chǎn)權(quán)有效性與合同本身有效性的雙重考量，兩者之間的區(qū)別使得效力判定具有兩分性。合同效力判定適用的法律與知識產(chǎn)權(quán)有效性判定適用的法律也會產(chǎn)生差別，知識產(chǎn)權(quán)受限于地域性保護(hù)。

二、國際合同準(zhǔn)據(jù)法的一般適用原則

涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是典型國際民商事合同的一種，是由知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人以知識產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的進(jìn)行的跨越國境貿(mào)易，在進(jìn)行國際技術(shù)貿(mào)易的過程中，同樣不可避免地要出現(xiàn)法律適用方面的沖突。研究涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用問題應(yīng)首先考察國際民商事合同的法律適用的一般性原則。

(一)當(dāng)事人“意思自治”原則

意思自治原則(Theory of Autonomy of the Parties)指合同當(dāng)事人可以協(xié)商選擇適用某一國或某一地區(qū)的法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法，這一原則是契約自由的體現(xiàn)與延伸，已被國際社會普遍接受和采用。參加民事活動的當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，可以按照自己的自由意思締結(jié)合同關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ顺袚?dān)義務(wù)，任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人不得非法干涉。

羅馬法雖然并未提出意思自治的概念，也未將意思自治抽象為私法原則，但許多學(xué)者指出該原則的寓意應(yīng)最早出自古羅馬法[2]。16世紀(jì)的法國法學(xué)家查理·杜摩蘭(Charles Dumoulin)提出契約關(guān)系中應(yīng)適用當(dāng)事人自己意欲適用的法律，對這一原則最早作出了概括。當(dāng)事人意思自治原則是契約自由原則在國際私法問題上一種適用方式，依合同法的一般原理，合同當(dāng)事人與何人訂立合同，訂立合同的內(nèi)容怎樣，合同在什么情況下可以解除，對合同如何進(jìn)行解釋都要由當(dāng)事人的意思來決定，那么在合同發(fā)生爭議時(shí)適用哪一個(gè)國家的法律，即如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法就沒有理由排除當(dāng)事人的本意，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)可以選擇適用其合同的法律規(guī)范。當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)得到國際上的認(rèn)可，但各國在適用當(dāng)事人意思自治原則時(shí)，并非是完全依照當(dāng)事人的意思確定準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人意思自治原則要在一定條件下受到限制，一般來說，該原則受到的限制主要有：

1.強(qiáng)行法的限制

孟德斯鳩在《論法的精神》一書中指出：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒羞@個(gè)權(quán)利?！盵3]同樣，當(dāng)事人意思自治原則盡管賦予當(dāng)事人對合同所適用法律進(jìn)行確定與選擇的權(quán)利，但同其他任何一種自由，從來都不是絕對的。這種對自由權(quán)利的限制既是對自由的制約，也是對自由權(quán)利的保障，法律在保證合同當(dāng)事人權(quán)利的同時(shí)，也要保證其他公民的權(quán)利，保證社會的公共利益，這種源于保護(hù)社會公共利益等其他內(nèi)容的強(qiáng)行性法律規(guī)范，合同的當(dāng)事人無權(quán)排除。

例如，英國在許多制定法的條款中，如其1971年制定的《海上貨運(yùn)法》中的第一節(jié)規(guī)定，《海牙—維斯比則》是否能夠適用于某一項(xiàng)提單，根據(jù)規(guī)則的范圍來決定，當(dāng)事人無權(quán)進(jìn)行選擇，顯然，英國法院對當(dāng)事人的意思自治原則進(jìn)行了限制。又如，美國在第二次《沖突法重述》的187節(jié)第二款中作出這樣的規(guī)定：當(dāng)事人選擇的法律的適用，不得與準(zhǔn)據(jù)法所屬州的基本政策發(fā)生抵觸。如果當(dāng)事人依據(jù)其意思選擇的法律對與所屬州的基本政策相抵觸，當(dāng)事人的法律選擇無效。

2.當(dāng)事人選擇的法律應(yīng)是“善意”的

對當(dāng)事人選擇的法律要求“善意”標(biāo)準(zhǔn)的比較典型的國家是英國。英國法院的司法實(shí)踐曾經(jīng)認(rèn)為合同的當(dāng)事人只能選擇與合同有實(shí)際聯(lián)系的國家的法律，但在1939年Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd一案中，法院得出了這樣的結(jié)論：一個(gè)合同，只要合同的當(dāng)事人選擇了英國法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，且這種選擇是“善意”的，即使合同與英國沒有某種客觀上聯(lián)系，也不能隨意排除這種選擇。

英國法院的這一善意標(biāo)準(zhǔn)，對英國及其他一些國家的司法實(shí)踐都產(chǎn)生了一定的影響，所謂“善意”的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)1939年英國法院對案件的審理，認(rèn)為只要當(dāng)事人在選擇一個(gè)與合同沒有客觀聯(lián)系的法律時(shí)，確實(shí)不存在規(guī)避某國法律的企圖，這一法律的選擇就是有效的。然而，后來英國法院又提出了考察當(dāng)事人選擇某國法律是否是善意的客觀標(biāo)準(zhǔn)[4]。

3.當(dāng)事人選擇的法律必須具有合理的根據(jù)

當(dāng)事人選擇的法律必須具有合理的根據(jù)，是指當(dāng)事人所選擇的法律與合同有著實(shí)際的聯(lián)系，而不能選擇與合同無實(shí)際聯(lián)系的法律。但顯然各國對于這一標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度是不同的，由前文關(guān)于“善意”標(biāo)準(zhǔn)的論述可知，英國在這一問題上采取了較其他國最為開明的態(tài)度，即如果當(dāng)事人選擇的是英國法，只要是善意、合法的，且不違反英國公共政策，即使英國與合同沒有聯(lián)系，英國法院也可承認(rèn)當(dāng)事人選擇的效力。而其他國家盡管也在法律中承認(rèn)“善意”標(biāo)準(zhǔn)，但具體的解釋與適用卻大相徑庭，如澳大利亞法院Golden Acres Ltd. v. Queensland Estates Pty Ltd.案和Queensland Estates Pty Ltd. v. Collis案中對此問題作出解釋，認(rèn)為如果當(dāng)事人選擇了一個(gè)與合同沒有聯(lián)系的法律體系，這種選擇就是不誠實(shí)和不善意的，且違背公共政策。當(dāng)事人選擇與合同無關(guān)的法律，是要逃避本應(yīng)適用于合同的強(qiáng)制性法律，是非善意和違反公共政策的，因而拒絕適用當(dāng)事人選擇的法律。由此兩案可以看出，澳大利亞要求合同的準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人在進(jìn)行選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)與合同有著實(shí)際的聯(lián)系。其他一些國家如美國、瑞士、奧地利等國家也均有類似的要求。

(二)最密切聯(lián)系原則

所謂最密切聯(lián)系原則，是指法院通過權(quán)衡各種與合同具有聯(lián)系的因素，從中找出具有最密切聯(lián)系的因素，根據(jù)該因素的指引，適用解決該案件的與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家(或地區(qū))法律的原則。

最密切聯(lián)系原則被認(rèn)為源于薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，本座之所在，即聯(lián)系之所在的理論，這一原則可以說發(fā)展了薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，因?yàn)橐涝撛瓌t，應(yīng)適用的雖不是所謂法律關(guān)系“本座”所在地法律，卻仍然是根據(jù)多方面的因素去選擇那個(gè)與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。許多國家在立法中采納了這一原則，如美國第二部《沖突法重述》第188節(jié)規(guī)定：當(dāng)合同當(dāng)事人沒有對合同的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行有效選擇時(shí)，依照重述中所列的原則，適用與合同有最密切聯(lián)系州的法律。1979年經(jīng)歐共體國際私法專家委員會通過的法律適用公約就規(guī)定：契約適用當(dāng)事人選擇法律，當(dāng)事人未作法律選擇，則應(yīng)適用“與之有最密切聯(lián)系的國家的法律”。奧地利國際私法在該法的第1條就明確指出：與外國聯(lián)結(jié)的事實(shí)，在私法上，應(yīng)該由與該事實(shí)有最密切聯(lián)系的法律裁判之[5]。我國法律規(guī)定，當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為主。最密切聯(lián)系原則在我國的《合同法》《海商法》及《航空法》的相關(guān)條款中也有所反映。

盡管各國對最密切聯(lián)系原則多有規(guī)定，但在適用該原則時(shí)卻有著不同。以我國為例，我國在適用最密切聯(lián)系原則時(shí)的一項(xiàng)前提條件是雙方當(dāng)事人對合同的準(zhǔn)據(jù)法沒有作出明確約定，這種情況下，法院才可以適用最密切聯(lián)系原則來確定準(zhǔn)據(jù)法，而在一些國家，如英國、美國等，還存在對當(dāng)事人意思進(jìn)行推定的默示選擇，只有根據(jù)各方面條件都無法確定當(dāng)事人默示選擇的法律規(guī)范時(shí)，才會選擇適用最密切聯(lián)系原則。考察大多數(shù)國家的司法實(shí)踐，都是首先承認(rèn)當(dāng)事人對合同的明確選擇，只有當(dāng)事人沒有進(jìn)行選擇時(shí)，才采用這一原則，因此，也可以說，這一原則在某種程度上為意思自治原則的立法補(bǔ)充。

三、一般原則在涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的適用

(一)當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則是關(guān)于合同的國際私法領(lǐng)域一般性原則，但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則是受到限制的。如我國2004年《關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)民事案件法律適用若干問題的解答》第12條規(guī)定，對外國人的作品進(jìn)行保護(hù)，適用作品所在國的法律。外國人就其在外國出版的作品在我國主張著作權(quán)的，該作品是否產(chǎn)生著作權(quán)、著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容和歸屬等問題，應(yīng)依我國著作權(quán)法確認(rèn)。排除當(dāng)事人意思自治，目前各國在國際私法理論與實(shí)踐中，主要承認(rèn)來源國法、被請求保護(hù)國法，以及分割性適用不同國家法律。在實(shí)踐中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用一般具有強(qiáng)制性，國家規(guī)定的一些規(guī)范當(dāng)事人不得規(guī)避，對當(dāng)事人選擇合同的適用法律都有一定的限制，有的國家規(guī)定，對一些許可合同只能適用本國法，這方面的強(qiáng)制性規(guī)范較多。[6]

對于知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可合同，意思自治原則依然發(fā)揮很大的作用，一些國家承認(rèn)雙方當(dāng)事人可以在合同中約定合同適用的法律。如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第122條規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)合同，適用知識產(chǎn)權(quán)特許人或轉(zhuǎn)讓人習(xí)慣住所地國家的法律。當(dāng)事人可以自行選擇所適用的法律?！笨傮w而言，在知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中適用當(dāng)事人意思自治原則是國際私法發(fā)展的方向。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第49 條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。這表明即使是在地域性較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對于知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，當(dāng)事人意思自治原則依然發(fā)揮重要作用。但意思自治原則的適用在實(shí)踐中受到很多限制，首先，是當(dāng)事人是否可以默示選擇所適用法律的問題。對于這一問題多數(shù)法律未給予明確授權(quán)，而是選擇適用被請求保護(hù)國法，或者原始來源國法。再者，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同要受到國家強(qiáng)行法的制約。對于知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)的效力、權(quán)利內(nèi)容等方面，國家之間的差異性較強(qiáng)。如對于版權(quán)，英美法系側(cè)重經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而大陸法系國家強(qiáng)調(diào)精神權(quán)利，在進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓時(shí)，法院很難因?yàn)楫?dāng)事人的自主選擇而放棄本國法典體系結(jié)構(gòu)規(guī)范。

(二)適用最密切聯(lián)系原則：特征履行說

在當(dāng)事人沒有對所使用的法律進(jìn)行選擇時(shí)，多數(shù)國家法律規(guī)定，適用與合同具有最密切聯(lián)系地的法律。如《涉外民事關(guān)系法律適用法》第49條規(guī)定：“當(dāng)事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定。”結(jié)合該法第41條的規(guī)定，可以總結(jié)為“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可適用的法律；沒有協(xié)議選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或其他與合同有最密切聯(lián)系法律”[7]。特征履行說是確定最密切聯(lián)系地的主要學(xué)說之一。如根據(jù)1980年《羅馬公約》的規(guī)定，在國際專利許可合同當(dāng)事人未對合同確定哪一國的準(zhǔn)據(jù)法作出規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用特征履行方的屬人法，即許可方的慣常居所地法、核心管理機(jī)構(gòu)所在地法或主管營業(yè)所所在地法，當(dāng)合同與其他國家具有更密切的聯(lián)系時(shí)，適用其他國家的法律。

簡單將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的許可方或被許可方的義務(wù)作為“特征履行”都不是十分合理，而是應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況加以確定?，F(xiàn)以一項(xiàng)有效期為五年、以提成費(fèi)支付使用費(fèi)的涉外專利許可合同為例結(jié)合表格進(jìn)行分析。

1.依合同階段確定特征履行

表1為許可方與被許可方義務(wù)說明。通過表1可以看出，在專利許可合同前期，許可方的履行能夠體現(xiàn)合同的特征履行，其要承擔(dān)大部分的義務(wù)履行，包括技術(shù)服務(wù)與技術(shù)培訓(xùn)等。如果涉外專利許可合同的爭議發(fā)生在這一階段，許可方的義務(wù)履行能夠反映協(xié)議的特征，應(yīng)為特征履行；而在合同的后階段，許可方的技術(shù)服務(wù)與技術(shù)培訓(xùn)已經(jīng)基本結(jié)束，被許可方自己的工作人員已經(jīng)可以逐步單獨(dú)進(jìn)行生產(chǎn)。此外，被許可方還要將所生產(chǎn)的產(chǎn)品采用營銷手段出售，獲取利潤，并按照所賺利潤的一定比率向許可方支付使用費(fèi)，盡管這一階段許可方仍然會就技術(shù)上的有關(guān)問題對被許可方負(fù)責(zé)，但在后期技術(shù)已經(jīng)成為成熟技術(shù)，對專利技術(shù)的改進(jìn)等主要還是要靠被許可方自己的能力。因此，如果涉外專利許可合同的爭議發(fā)生的協(xié)議的后期，被許可方的義務(wù)履行為特征履行。

表1 許可方與被許可方義務(wù)說明

2.依技術(shù)使用費(fèi)的支付方法確定特征履行

被許可方技術(shù)使用費(fèi)的支付可以采用不同的方式進(jìn)行支付，既可以采用一次總算的方式進(jìn)行支付，即在訂立合同時(shí)就將所有的技術(shù)使用費(fèi)付清，也可以采用提成費(fèi)或入門費(fèi)加提成費(fèi)的方法進(jìn)行。在后兩種情形下，尤其是在單獨(dú)使用提成費(fèi)方法進(jìn)行支付的情況下，被許可方的支付義務(wù)要一直延續(xù)到協(xié)議的最后，而且要與生產(chǎn)產(chǎn)品及產(chǎn)品的銷售額直接相關(guān)。

依上述分析，如果雙方當(dāng)事人采用一次總算的方式支付，被許可方的義務(wù)只有支付使用費(fèi)，而許可方的義務(wù)則要包括提供技術(shù)資料、技術(shù)培訓(xùn)等，則應(yīng)考慮許可方的履行為“特征履行”。反之，如果雙方當(dāng)事人采用提成費(fèi)或入門加提成的方式支付，則應(yīng)以考慮被許可方的履行為“特征履行”為主。

四、確定涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法律適用的思考

1.以意思自治原則為基礎(chǔ)

通過以上論述分析，可以得出這樣的結(jié)論，即當(dāng)事人意思自治原則同樣是確定知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法律適用的基本原則。盡管知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，但意思自治原則無論在國際層面，還是該國立法之中均得到了認(rèn)可。我國的立法也認(rèn)可在涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中允許當(dāng)事人對所適用的法律加以選擇，并未將涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓或知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同列為不適用當(dāng)事人意思自治原則的類型范圍。

但當(dāng)事人意思自治原則必然受到更嚴(yán)格意義上國內(nèi)法律的限制。對于這一點(diǎn)，各國知識產(chǎn)權(quán)法律中均有體現(xiàn)，即使在國際文件中，也予以認(rèn)可。在《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓守則》附件4中，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會執(zhí)行主席提出了一份參考意見：技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)事人協(xié)商選擇適用與合同關(guān)系最密切的法律，但須服從當(dāng)事人所在國國內(nèi)法律與政策對法律選擇的限制。當(dāng)事人意思自治原則會擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法范圍，如法院地法的適用。適用法院地法意味著在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的訴訟中，對案件行使管轄權(quán)的國家只適用其內(nèi)國法，這一理論的根據(jù)是認(rèn)為“選擇了法院就選擇了法律”，因此，如果雙方當(dāng)事人沒有明確選擇協(xié)議所要適用的準(zhǔn)據(jù)法，但依據(jù)意思自治原則選擇了解決爭議的法院，那么，法院就會推定當(dāng)事人意欲選擇法院地的法律作為解決爭議的準(zhǔn)據(jù)法。盡管近年來對法院地法的適用已經(jīng)有了較大的發(fā)展與變化，但法院地法的適用機(jī)會還是比外國法在法院地適用的機(jī)會要大得多。

2.標(biāo)的與合同效力法律適用兩分法

標(biāo)的與合同效力法律適用的兩分法即對知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的知識產(chǎn)權(quán)效力的判定，與知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身效力的判定，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別對待，而不能因知識產(chǎn)權(quán)的無效否定合同的效力，或者因合同的無效否定知識產(chǎn)權(quán)本身的效力。知識產(chǎn)權(quán)的效力獨(dú)立于合同效力之外，應(yīng)當(dāng)明確加以區(qū)分。以專利為例，當(dāng)專利權(quán)被宣告無效時(shí)，不能因此否定以前簽署的專利轉(zhuǎn)讓合同的效力，盡管依據(jù)專利法律的相關(guān)規(guī)定，各國均承認(rèn)，專利無效視為專利權(quán)自始無效。這就意味著，專利轉(zhuǎn)讓合同的受讓人不能因?qū)＠麢?quán)無效而否定專利轉(zhuǎn)讓合同效力，主張已經(jīng)交付的專利使用費(fèi)返回，或者對于本應(yīng)依據(jù)合同交付的使用費(fèi)不再支付。因?yàn)楸M管專利權(quán)被宣告無效，但合同履行期間受讓人已經(jīng)基于有效的專利轉(zhuǎn)讓合同受益，其排除了其他同業(yè)競爭者的事實(shí)成為合同應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值幕A(chǔ)。

對于知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身的效力可以適用合同準(zhǔn)據(jù)法一般原則加以確定，但對于知識產(chǎn)權(quán)的效力則應(yīng)區(qū)別對待。在涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，對知識產(chǎn)權(quán)有效性產(chǎn)生異議時(shí)，一般只能適用權(quán)利實(shí)施地國，也是權(quán)利登記地國的法律。一項(xiàng)涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效的前提條件就是，轉(zhuǎn)讓方在許可實(shí)施地國擁有有效的知識產(chǎn)權(quán)。許可方應(yīng)保證所許可的知識產(chǎn)權(quán)是有效的，是通過國家授權(quán)批準(zhǔn)的。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利登記地具有不可忽視的地位。對權(quán)利進(jìn)行登記的國家被視為是能夠?qū)χR產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的國家，通常情況下也是受讓方打算實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的地點(diǎn)，由此，可以認(rèn)為權(quán)利登記國是與涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有最密切聯(lián)系的因素之一。許多國家采用這一方法來確定知識產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，如1984年的《秘魯民法典》第2093條規(guī)定：凡有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的存在和效力，如不能適用國際條約或特別法的規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用權(quán)利注冊地法。1928年的《布斯塔曼特法典》第115條也有著類似的規(guī)定：除受國際條約拘束外，工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)的取得、登記和享有均應(yīng)依授予該項(xiàng)權(quán)利的當(dāng)?shù)胤?。這一規(guī)定的結(jié)果就是使一些國家在一定的程度上承認(rèn)了他國知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力。

3.特征履行理論應(yīng)充分考慮知識產(chǎn)權(quán)的特殊性

特征履行說在許多國家盡管都得以適用，但由于對特征履行的解釋不同導(dǎo)致最終所適用的法律不同，可能是許可方的慣常居所地法，也可能是被許可方的營業(yè)地法等。特征性履行應(yīng)該根據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)移來確定，沒有權(quán)利，任何利用都是不可能的。[8]這與在知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，許可方與被許可方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與一般的國際貨物買賣合同不同有關(guān)，涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的實(shí)施過程要更為復(fù)雜，相應(yīng)地，合同履行的期間也比較長，尤其是涉外專利轉(zhuǎn)讓合同。由于專利技術(shù)的許可使用并非被許可方的最終目的，被許可方希望獲得技術(shù)許可的主要目的是利用技術(shù)生產(chǎn)出更具有競爭力的產(chǎn)品，從而獲取利潤。因而，許可方除了需要按照合同的約定提供完整的技術(shù)資料，將技術(shù)許可給被許可方使用外，往往還要承擔(dān)技術(shù)的培訓(xùn)、指導(dǎo)等項(xiàng)義務(wù)，這也是有些國家將技術(shù)許可方義務(wù)視為特征履行的原因。而被許可方的義務(wù)也不僅僅是以金錢形式支付技術(shù)使用費(fèi)，被許可方在獲得技術(shù)的許可后，還要利用技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品并負(fù)責(zé)產(chǎn)品的銷售，尤其是在以浮動使用費(fèi)作為技術(shù)使用費(fèi)支付方式的情況下，被許可方要盡到最大努力的義務(wù)保證盈利，因此，被許可方的義務(wù)也應(yīng)當(dāng)為“特征履行”。

綜上，涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有一定的特殊性，在確定涉外知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同適用的法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先適用當(dāng)事人意思自治原則。意思自治原則在國際上得到廣泛認(rèn)可，也是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際私法發(fā)展的趨勢，我國在2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》中對于這一問題予以了明確，但仍然需要細(xì)化具體實(shí)施規(guī)則。在當(dāng)事人未明確選擇所適用法律時(shí)，一般依據(jù)最密切聯(lián)系原則加以確定，特征履行說是適用較為規(guī)范的規(guī)則。在知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中特征履行的確定具有特殊性，在確定適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的履行特征。此外，在確定知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同適用法律時(shí)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與合同標(biāo)的的兩分性，避免與國家強(qiáng)行法的規(guī)定相沖突。

[1]呂巖峰.知識產(chǎn)權(quán)的國際私法保護(hù)：中國的實(shí)踐[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013(6):89-95.

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[8]吳文靈,朱理.涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的法律適用——以涉外民事法律適用法第七章為中心[J].人民司法，2012(9)：55-62.

2015-01-19

徐紅菊(1973-)，女，副教授；E-mail:xuhongju@dlmu.edu.cn

1671-7031(2015)02-0067-06

D913.4

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