丁國民 高炳巡

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建 福州 350000）

在現(xiàn)代企業(yè)制度中，公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，董事在公司事務(wù)決策中擁有廣泛的權(quán)力。董事除了從事公司常規(guī)經(jīng)營決策外，還在公司中扮演著經(jīng)營戰(zhàn)略與經(jīng)營方針制定者與決策者的角色。在公司收購中目標(biāo)公司處于特殊時(shí)期，此時(shí)要求目標(biāo)公司董事在決策時(shí)更應(yīng)遵守忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，謹(jǐn)慎履行職能，為公司最大利益行事，否則要對公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在復(fù)雜多變的公司收購中，任何經(jīng)營者都不能保證決策一定成功，如果公司或者股東產(chǎn)生損失，就要求董事承擔(dān)責(zé)任，這對于董事而言不免過于嚴(yán)苛，也不符合市場效率原則和法的公平正義原則。因此，如何保護(hù)在公司收購中盡職盡責(zé)的董事，英美法系國家公司法理論中存在多種救濟(jì)董事經(jīng)營責(zé)任的制度，商業(yè)判斷原則就是其中一項(xiàng)富有成效的制度。

一、商業(yè)判斷規(guī)則的形成和發(fā)展

商業(yè)判斷規(guī)則是美國法院在司法判例中發(fā)展起來的一項(xiàng)關(guān)于董事注意義務(wù)的法律規(guī)則，系指在職權(quán)范圍內(nèi)，公司董事在充分知悉情況后善意做出的商業(yè)決策，即使公司因該決策受到損失，也免除董事承擔(dān)責(zé)任的一項(xiàng)規(guī)則。作為一項(xiàng)判例法規(guī)則，其中以美國特拉華州法院摩爾法官的論述最為經(jīng)典：“商業(yè)判斷規(guī)則是對公司法中公司管理權(quán)的回應(yīng)，它是一種推定，即推定董事在充分知悉的前提下，善意地做出為公司最佳利益服務(wù)的決策，其決策將會得到法庭的尊重?！盵1]

從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)來看，商業(yè)判斷規(guī)則源于現(xiàn)代公司經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)的分離，董事作為代理人對公司進(jìn)行管理，理應(yīng)遵循善意，且為公司利益決策[2]。而從“信托理論”分析，董事作為股東財(cái)產(chǎn)——公司的受托人，基于委托人的信賴，對公司進(jìn)行經(jīng)營管理。英美法系中的信義義務(wù)即來源于信托，信義義務(wù)包括善意義務(wù)、注意義務(wù)和忠誠義務(wù)。善意義務(wù)具有普遍性特點(diǎn)，是注意義務(wù)和忠誠義務(wù)的前置性條件，注意義務(wù)是一種管理義務(wù)，董事只有存在過錯(cuò)且給公司造成損失的情況下才需承擔(dān)責(zé)任，而忠誠義務(wù)是一種信賴義務(wù)，其承擔(dān)責(zé)任不以過錯(cuò)和損害為條件①佐藤孝弘：《對董事注意義務(wù)和忠誠義務(wù)的淵源分析》，載《經(jīng)濟(jì)與管理》2011年第9期，第43-45頁。。無論是代理理論還是信托理論，都承認(rèn)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和“智者也會犯錯(cuò)誤”，在很多現(xiàn)實(shí)情況中，即使股東全心全意，勤勉為事，也不可能完全阻止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。而如果一旦產(chǎn)生損失，就要求公司董事承擔(dān)責(zé)任，會使得公司董事處于“不求有功，但求無過”的狀態(tài)，不利于公司長遠(yuǎn)發(fā)展[3]。商業(yè)判斷規(guī)則解決了注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，有利于保持公司董事的冒險(xiǎn)性和創(chuàng)新性②王凌紅，郭小梅：《美國公司法中的商業(yè)判斷規(guī)則研究》，載《長江論壇》2012年第5期，第55-59頁。。

從侵權(quán)責(zé)任法的角度看，注意義務(wù)的過錯(cuò)前提與侵權(quán)責(zé)任法的過錯(cuò)行為模式相似。法官在1829年“Percy v.Millaudon”案中指出：“公司董事在決策中只要達(dá)到普通人的注意程度和應(yīng)盡義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)，就無需承擔(dān)責(zé)任。”但是董事畢竟非普通人，其具有專業(yè)知識和豐富經(jīng)驗(yàn)，對其適用普通人的標(biāo)準(zhǔn)不免過于寬松。在“Aroson v.Lewis”案中，法院對認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由普通人提升為董事層次，其指出：“公司董事在決策中只要達(dá)到相同背景及地位的人的注意程度和應(yīng)盡義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)，就無需承擔(dān)責(zé)任。”兩案確立了商業(yè)判斷規(guī)則的“董事非重大過失標(biāo)準(zhǔn)”。

在“Smithv.VanGorkon”一案中，法院在適用商業(yè)判斷規(guī)則時(shí)突破了注意義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任的結(jié)果理論，以VanGorkon董事長為首的董事會沒有履行注意義務(wù)，在尚未充分獲取信息的情況下以55美元的價(jià)格出售公司股票，被法院判決承擔(dān)責(zé)任。在特拉華州法院看來即使55美元的價(jià)格后來被市場證明是一個(gè)充分的價(jià)格，董事會的行為并沒有給公司造成損害的結(jié)果，也不會影響公司董事會需承擔(dān)責(zé)任的判決。該案確立了“董事決策是否受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，所看的是董事是否充分了解，為公司利益善意為之的過程，而非公司是否遭受損害的結(jié)果”。

在OECD認(rèn)定的公司治理原則，效率原則被優(yōu)先提出?，F(xiàn)代企業(yè)制度，公司所有權(quán)及管理權(quán)分離的最重要目標(biāo)是提升公司效率，效率價(jià)值歷來是公司法關(guān)注的重點(diǎn)。美國法學(xué)會曾經(jīng)對商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行解釋：商業(yè)判斷規(guī)則是為了保護(hù)董事的決策免受“事后諸葛亮”式的審查，避免喪失商業(yè)活動的創(chuàng)新性和冒險(xiǎn)性。商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)董事僅在“重大過失”情形下負(fù)責(zé)，確保董事面對轉(zhuǎn)瞬即逝的商機(jī)在充分知悉公司專業(yè)團(tuán)隊(duì)提供的信息后迅速做出理性決策，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的效率最大化。另外法官并不是商人，并不都完全具備專業(yè)的商業(yè)知識，無法確保對董事決策進(jìn)行精準(zhǔn)評判，司法效率和司法資源有限性也不允許對商業(yè)案件進(jìn)行全面調(diào)查。此時(shí)商業(yè)判斷規(guī)則的適用，推定董事決策符合要求，有利于實(shí)現(xiàn)司法效率。

法律是公平的調(diào)節(jié)器，商業(yè)判斷規(guī)則是授權(quán)與責(zé)任博弈的均衡結(jié)果。具體到公司中，股東要求董事對其決策承擔(dān)責(zé)任，但是為了實(shí)現(xiàn)公司效率，法律對二者進(jìn)行調(diào)節(jié)，通過商業(yè)判斷規(guī)則確立董事只在重大過失中承擔(dān)責(zé)任，實(shí)現(xiàn)兩者的公平均衡[4]。股東在選擇董事時(shí)，也負(fù)有承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，法律旨在保護(hù)股東遭受的道德風(fēng)險(xiǎn)而非經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，但是法律同時(shí)通過商業(yè)判斷規(guī)則規(guī)定股東接受風(fēng)險(xiǎn)的前提在于董事善意為之，且在當(dāng)時(shí)情境下出于公司利益之維護(hù)，并對上述過程進(jìn)行充分披露③陳本寒，艾圍利：《董事注意義務(wù)與董事過失研究——從英美法與大陸法比較的角度進(jìn)行考察》，載《清華法學(xué)》2011年第2期，第71-78頁。。表面上商業(yè)判斷規(guī)則是對董事責(zé)任的寬松安排，實(shí)際上是股東與董事之間公平價(jià)值的調(diào)節(jié)與實(shí)現(xiàn)。

二、商業(yè)判斷規(guī)則在公司收購中的適用

在公司收購中，董事的利益不可避免會與公司及股東的利益產(chǎn)生沖突，商業(yè)判斷規(guī)則如何在公司收購中適用引起廣泛討論。商業(yè)判斷規(guī)則作為英美法系的判例法理，并沒有嚴(yán)格意義上的成文法法律依據(jù)，對于該規(guī)則的成文法表述更多只能在非正式法律淵源中找尋。以美國為例，不存在明文法律規(guī)定，但是代表著美國法律界對相關(guān)法律主流集體見解的《法律重述》一書較權(quán)威地表述了商業(yè)判斷規(guī)則：“董事在做出一項(xiàng)商業(yè)判斷時(shí)，符合以下條件，即履行了信義義務(wù)：（1）董事與商業(yè)判斷的商業(yè)事項(xiàng)無利益關(guān)系；（2）基于董事身份可以合理相信所知悉的有關(guān)商業(yè)判斷的信息是充分適當(dāng)?shù)模唬?）當(dāng)時(shí)該商業(yè)判斷是基于公司的最佳利益做出?！盵5]以《法律重述》對商業(yè)判斷規(guī)則的解讀，可以將其理解為港灣模式，董事只要證明其在公司收購中的商業(yè)判斷行為符合上述條件，即履行了信義義務(wù)，其商業(yè)判斷行為受到法院尊重。

但是，公司一旦被收購，董事幾乎會被全部替換，對于董事來說相當(dāng)于失業(yè)，因此董事天生對公司收購會有抵觸情緒。由于存在著董事在公司收購中的決策是基于自身利益而非公司級股東利益的懷疑，導(dǎo)致信賴的動搖。但這種非實(shí)質(zhì)性懷疑可以通過一定手段消除或者確認(rèn)。如法院在公司收購時(shí)適用商業(yè)判斷的過程中可以對董事提出合理相信的舉證，從而消除懷疑。其次允許股東反駁，當(dāng)然這需要原告承擔(dān)舉證責(zé)任證明反駁條件的成立，從而證實(shí)懷疑。圖1可展示法院和原告如何對懷疑進(jìn)行消除或確認(rèn)。

圖1 商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要素及運(yùn)行方式

按照《法律重述》的港灣模式和特拉華州的判例法，原告至少可以從圖1中（1）～（6）進(jìn)行反駁：（1）善意，正如前文所述，善意是前置性條件，只要證明董事在公司收購中的決策行為是出于惡意，即可推翻商業(yè)判斷規(guī)則的適用。（2）合法，任何決策行為以符合法律規(guī)定為前提，公司董事的決策行為違法，即推翻商業(yè)判斷規(guī)則的基礎(chǔ)。（3）無利益沖突，可以通過舉證在公司收購中有利益沖突的董事參與決策反證無利益沖突不成立。（4）合理相信，原告和法院證實(shí)合理相信的難度較大，需要證實(shí)不存在有相似層次的人擔(dān)任董事期間會做出如此決策。（5）充分知悉，要求董事在應(yīng)對公司收購中經(jīng)過合理的程序，掌握充分信息后做出決策。（6）基于最佳公司利益，只需證明公司董事的決策基于公司最佳利益以外的目的做出即可推翻商業(yè)判斷規(guī)則的適用。

美國法院從最早在收購中適用經(jīng)營判斷規(guī)則的Cheff案，經(jīng)過Unocal案、Moran案和Revlon案，再到具有總結(jié)意義的Paramount案，經(jīng)過判例逐漸總結(jié)出一套適用于公司收購的商業(yè)判斷規(guī)則。

（一）Cheff案[6]——舉證責(zé)任倒置

“Cheff v.Maths”案開公司收購適用商業(yè)判斷規(guī)則之先河，并確立了公司收購中反收購決策舉證責(zé)任倒置。傳統(tǒng)的商業(yè)判斷規(guī)則，假定董事在知悉的前提下，善意地做出為公司最佳利益服務(wù)的決策，舉證責(zé)任主要由原告承擔(dān)。然而在“Cheff v.Maths”案中股東馬斯起訴遲夫等公司七名董事為了保住董事對公司的控制權(quán)，濫用公司資金使公司回購股份，導(dǎo)致公司及股東財(cái)產(chǎn)損失。特拉華州法院考慮到董事在公司收購中采取的反收購決策極有可能面臨利益沖突，難以客觀做出決定，因此要求目標(biāo)公司董事承擔(dān)舉證責(zé)任，具體要求公司董事承擔(dān)證實(shí)其反收購的決策是在經(jīng)過必要程序，充分掌握信息后做出的，同時(shí)該決策是在收購行為對公司最佳利益構(gòu)成威脅的情形下做出的?！癈heff v.Maths”案表明，公司收購中存在的重大利益分歧現(xiàn)象引起了法院認(rèn)可，法院通過由董事承擔(dān)舉證責(zé)任的設(shè)置，平衡各方利益。

（二）Unocal案[7]——Unocal規(guī)則

在Unocal v.Mesa案中，Mesa公司企圖采用雙層模式收購Unocal公司，即先用現(xiàn)金收購一定比例股份，獲取控股權(quán)之后，通過發(fā)行垃圾債券方式收購其他股份。為了應(yīng)對惡意收購，Unocal公司董事通過決議，以更高價(jià)格發(fā)出收購要約，并直接將Mesa公司排除在外。在法院的審判中，法官適用舉證責(zé)任倒置要求公司董事證明其反收購要約符合商業(yè)判斷規(guī)則。公司董事通過該收購對目標(biāo)公司構(gòu)成威脅、反收購決策的適度性和獨(dú)立董事的批準(zhǔn)三個(gè)方面獲得了法院的支持，適用商業(yè)判斷規(guī)則[8]。該案形成了對商業(yè)判斷規(guī)則適用公司收購具有重要意義的Unocal規(guī)則，規(guī)則主要包括：第一，目標(biāo)公司董事對收購目標(biāo)公司造成的威脅承擔(dān)舉證責(zé)任；第二，董事的反收購決策對威脅而言是適度合理的；第三，獨(dú)立董事的積極參與給出勤勉建議很大程度上增強(qiáng)說服力[9]。

（三）Moran案[10]—商業(yè)判斷規(guī)則適用于反收購預(yù)防性措施

在Moran v.Household案中，Household公司的董事在律師的提議下通過了一項(xiàng)反收購預(yù)防性措施——外翻式毒丸，外翻式毒丸是指通過制度設(shè)計(jì)賦予公司股東在未來面臨公司收購達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后以優(yōu)惠價(jià)格購買公司股票[11]。Household公司設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：第一，收購者要約購買公司30%以上股份，第二，任一機(jī)構(gòu)購買公司20%以上的股份。Moran公司調(diào)查發(fā)現(xiàn)Household公司股票被嚴(yán)重低估，欲收購，但是又忌于Household公司的反收購預(yù)防性措施不敢貿(mào)然行動。于是，Moran公司將Household公司告上法庭。在本案中，法院認(rèn)為商業(yè)判斷規(guī)則適用于反收購預(yù)防性措施，只要目標(biāo)公司董事在實(shí)施反收購預(yù)防性措施行為是出于維護(hù)公司的正常經(jīng)營或者防止惡意收購，而非出于董事的私益。

（四）Revlon案[12]——Revlon規(guī)則

美國Pantry Pride公司欲收購Revlon公司，遭到了Revlon公司的強(qiáng)烈抵抗，Revlon公司董事最后為阻礙收購尋找了友好公司Forstman公司進(jìn)行合并，而作為白衣騎士的Forstman公司提出將Revlon公司解散并出售其公司資產(chǎn)的合并方案。法院在Revlon案中發(fā)展出了“最大價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)”的Revlon規(guī)則：一旦公司不可避免地面臨出售風(fēng)險(xiǎn)，董事的責(zé)任發(fā)生變化，其角色由防御人轉(zhuǎn)變?yōu)榕馁u人，其應(yīng)停止反收購措施轉(zhuǎn)為保持中立，為股東在出售公司中尋求公司價(jià)值的最大化。進(jìn)入拍賣階段后董事履行拍賣人職責(zé)的行為會受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，反之則違法了董事的信義義務(wù)。

（五）Paramount案[13]

早在1983年，Time公司便考慮與Warner公司合并，合并后Warner公司將擁有新組建的Timerwarner公司62%的股份，但是在1990年P(guān)aramount公司提出以每股175美元的價(jià)格收購Time的全部股份，但是Time公司董事認(rèn)為報(bào)價(jià)不充分拒絕，隨后Paramount將價(jià)格提升為每股200美元，但是Time公司卻以每股70美元的價(jià)格收購了Warner公司已經(jīng)發(fā)行的51%股份，理由是與Warner的合并有利于公司長遠(yuǎn)發(fā)展和未來股東利益的最大化。Paramount公司與Time公司股東向法院提起訴訟請求禁止Time與Warner的合并。在該案中法院發(fā)展了Revlon規(guī)則中董事的拍賣義務(wù)，不再堅(jiān)持公司一面臨解散就會促發(fā)Revlon規(guī)則，而是要求符合有新的控股股東參加公司的收購，目標(biāo)公司喪失主動權(quán)等實(shí)質(zhì)性條件。另外法院認(rèn)為董事為公司爭取最佳利益并不一定就是目前股東獲得最高溢價(jià)，也可以是為爭取公司的長遠(yuǎn)發(fā)展和未來股東利益最大化。

經(jīng)過以上案例的分析，可以將商業(yè)判斷規(guī)則在域外公司收購司法實(shí)踐總結(jié)為以下內(nèi)容：（1）舉證責(zé)任倒置，由目標(biāo)公司董事承擔(dān)證明自己行為符合商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)的責(zé)任；（2）Unocal規(guī)則：目標(biāo)公司董事可針對潛在或者現(xiàn)實(shí)的威脅采取措施，但是措施應(yīng)當(dāng)適當(dāng)合理，同時(shí)應(yīng)爭取獨(dú)立董事的支持；（3）商業(yè)判斷規(guī)則同樣適用于反收購預(yù)防性措施；（4）Revlon規(guī)則：當(dāng)目標(biāo)公司進(jìn)入拍賣階段后，董事應(yīng)履行拍賣義務(wù)，實(shí)現(xiàn)最優(yōu)價(jià)格出售公司；（5）公司在主動權(quán)喪失，有新的控股股東參加收購才進(jìn)入拍賣階段；（6）董事為公司最佳利益不確保股東當(dāng)前獲得最高溢價(jià)，亦可以是為了實(shí)現(xiàn)公司的長遠(yuǎn)發(fā)展。

三、我國適用商業(yè)判斷規(guī)則的困境及對策

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)向縱深推進(jìn)，商業(yè)判斷規(guī)則在我國的適用具有重要的經(jīng)濟(jì)和法律價(jià)值。

（一）經(jīng)濟(jì)方面

結(jié)合我國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，在我國適用商業(yè)判斷規(guī)則面臨更多的挑戰(zhàn)。第一，商業(yè)判斷規(guī)則起源于公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，我國改革開放才30多年，很多公司并沒有完成所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離；第二，我國中小企業(yè)比重大，占全國90%以上，但是中小企業(yè)具有股東少，人合性明顯的特征，公司董事與公司具有千絲萬縷的關(guān)系，在公司收購中公司董事很難成功運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)自己。第三，中國公司信息披露制度不完善，控股股東或大股東經(jīng)常操縱董事，董事與公司其他主體之間缺乏基本信任。第四，公司收購是一項(xiàng)專業(yè)性事務(wù)，需要專業(yè)的會計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所、券商協(xié)助董事作出決策，但其誠信度和透明度有待提高，不利于保證董事遵守信義義務(wù)；第五，國內(nèi)缺乏完善的董事薪酬激勵(lì)制度和董事從業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度保障和鼓勵(lì)董事積極履行董事職責(zé)，導(dǎo)致“不求有功但求無過”傾向。

經(jīng)濟(jì)方面的對策：第一，營造良好的公司收購市場環(huán)境，目前政府應(yīng)該全面深化改革，推進(jìn)全流通股模式改革從而改善我國公司的治理結(jié)構(gòu)和股權(quán)結(jié)構(gòu)，建立良好的公司收購市場。第二，充分認(rèn)識市場的作用，建立完善的信息披露制度和相對成熟的公司管理人市場，同時(shí)建立公司收購相關(guān)服務(wù)主體的誠信檔案和業(yè)績檔案，對董事違法信義義務(wù)的可能情況進(jìn)行監(jiān)督和控制。第三，引入嚴(yán)格商業(yè)判斷規(guī)則。嚴(yán)格商業(yè)判斷規(guī)則可緩解市場帶來的不可預(yù)測商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，更加適合我國商業(yè)活動的復(fù)雜性和不確定性，可以為我國公司董事創(chuàng)造較為寬松的環(huán)境，為公司董事松綁，鼓勵(lì)其在實(shí)現(xiàn)公司利益最大化的前提下積極行事，促進(jìn)公司的有序發(fā)展和公平市場的建立。

（二）立法方面

在公司收購中適用商業(yè)判斷規(guī)則，我國還面臨立法障礙。第一，《公司法》股東中心主義盛行，董事職權(quán)有限，我國2014年實(shí)施的新《公司法》第38條規(guī)定：“股東會對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司行使作出決議”④《中華人民共和國公司法》第38條。，在我國公司收購的最終決策權(quán)屬于股東大會，董事在公司收購中的實(shí)際職權(quán)有限，而商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)的是董事的決策，在此運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則意義不大。第二，《公司法》第148條和《上市公司收購管理辦法》第8條都規(guī)定董事對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，但是規(guī)定過于籠統(tǒng)，不僅未將董監(jiān)高三類主體分類規(guī)定，并且規(guī)定多為概括性，可操作性不強(qiáng)，實(shí)際上未形成董事注意義務(wù)及責(zé)任形成標(biāo)準(zhǔn)。第三，董事更多是股東會的執(zhí)行者，《上市公司收購管理辦法》第32條對公司收購董事的調(diào)查義務(wù)、分析義務(wù)、建議義務(wù)、聘請專業(yè)人士義務(wù)等做了規(guī)定，隨后的33條和34條同時(shí)對董事做了很多禁止性規(guī)定，但是對董事的責(zé)任豁免卻少有提及。

立法方面的對策：第一，擴(kuò)大董事的職權(quán)，應(yīng)該積極借鑒Moran案等美國判例的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在法律中明確公司董事?lián)碛胁扇〔①彌Q定并接受并購要約的權(quán)利及采取反并購措施的權(quán)利。第二，具體細(xì)化公司董事的義務(wù)，鑒于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不成熟，適宜在立法中對董事的義務(wù)進(jìn)行區(qū)別規(guī)定。以公司收購為例，對于收購公司董事的義務(wù)應(yīng)包括對目標(biāo)公司和本公司的經(jīng)營情況充分知悉，并充分考慮公司發(fā)展前景做出商業(yè)判斷；同時(shí)及時(shí)向股東大會匯報(bào)，聽取獨(dú)立董事意見。對于目標(biāo)公司董事，應(yīng)包括董事采取收購措施基于公司利益，且確保反收購措施適時(shí)、適當(dāng)而不超必要限度；同時(shí)規(guī)定進(jìn)入拍賣階段后，董事應(yīng)創(chuàng)造充分的競爭環(huán)境，以公司獲得最高收益為原則。第三，建立健全董事的責(zé)任豁免和責(zé)任追究機(jī)制。應(yīng)對公司董事的責(zé)任豁免和責(zé)任追究進(jìn)行明確規(guī)定，包括責(zé)任豁免和承擔(dān)的主體、內(nèi)容，責(zé)任豁免和追究的主體，豁免和追究的方式加以規(guī)定，且規(guī)定要具有可操作性。只有配套完善的豁免和追究機(jī)制，才能防止董事濫用商業(yè)判斷規(guī)則。

（三）司法方面

商業(yè)判斷規(guī)則行為人主觀方面的考量較多，法官的自由裁量權(quán)較大，因此在司法實(shí)踐中要求有獨(dú)立的司法體制和高素質(zhì)法官，但是我國司法在以上方面存在較大問題。第一，司法獨(dú)立地位缺失。在公司收購中往往涉及所在地的政治、經(jīng)濟(jì)、社會、股東、職工等方面利益，利益沖突明顯，欠缺獨(dú)立司法地位的法院法官很難做到絕對中立。第二，法官專業(yè)素養(yǎng)有待提高。美國商業(yè)判斷規(guī)則的形成是基于判例法賦予法官寬泛的自由裁量權(quán)，判例法法官具有充分的空間進(jìn)行拓展，法官專業(yè)素質(zhì)和思維活躍度不斷提高。在我國法官判決時(shí)首先求助于法律或司法解釋，缺乏反思與改進(jìn)思維，另一方面我國兼具法律與經(jīng)濟(jì)知識的復(fù)合型法官有限，使得商業(yè)判斷規(guī)則的司法實(shí)踐面臨諸多困境。

司法方面的對策：第一，深化司法體制改革，優(yōu)化司法資源配置，建立公正高效的司法制度，確保司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性[14]。第二，司法人員要充分意識到公司收購法律環(huán)境的特殊性，在司法中主動順應(yīng)市場規(guī)律⑤胡云騰，袁春湘：《轉(zhuǎn)型中的司法改革與改革中的司法轉(zhuǎn)型》，載《法律科學(xué)》2009年第3期，第41-53頁。。同時(shí)逐步建立專業(yè)的公司收購司法隊(duì)伍，對其進(jìn)行專門、系統(tǒng)訓(xùn)練。第三，引入合理預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)。我國有限責(zé)任公司眾多，大股東控制董事會的情況突出，因此在司法實(shí)踐中判斷我國公司董事的行為是否受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)時(shí)，可充分借鑒美國司法實(shí)踐成果——合理預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)，充分考查商業(yè)決策是否存在由部分股東控制的董事會做出、對少數(shù)股東和中小股東利益進(jìn)行損害合理預(yù)期的情形。

四、結(jié)語

商業(yè)判斷規(guī)則是在英美法系司法實(shí)踐中確立和發(fā)展起來的判例法，遵循了商業(yè)活動復(fù)雜性和不確定性的客觀規(guī)律，充分尊重了董事在經(jīng)營中做出的決策，不簡單地以成敗論英雄。法律制度上的差異并不能成為影響商業(yè)判斷規(guī)則適用的限制性因素。只有在吸收域外先進(jìn)立法司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上結(jié)合我國國情，才能使商業(yè)判斷規(guī)則在我國公司收購中發(fā)揮應(yīng)有作用。

［1］丁丁.商業(yè)判斷規(guī)則研究[M].長春:吉林人民出版社,2005.

［2］鄭佳寧.美國經(jīng)營判讀規(guī)則在公司收購中的適用[J].暨南學(xué)報(bào),2015（4）.

［3］盧鼎亮,朱文龍,盧頤星.商業(yè)判斷規(guī)則探源及其運(yùn)作[J].決策與信息,2010（7）.

［4］陳本寒,艾圍利.董事注意義務(wù)與董事過失研究——從英美法與大陸法比較的角度進(jìn)行考察[J].清華法學(xué),2011（2）.

［5］王凌紅,郭小梅.美國公司法中的商業(yè)判斷規(guī)則研究[J].長江論壇,2012（5）.

［6］馬亮.對美國公司法商業(yè)判斷規(guī)則的研究與借鑒[J].商,2014（13）.

［7］王喆.毒丸判例[DB/OL].[2015-06-20].http://wenku.baidu.com/link?url=G5lZfQFNKGxT9jb2owrthS8zJmG6VGgJPH2zjuPOYH_D8zRTIrdPZi_QLMh5C2LC-z5IZUN3ke88guKIh_czDsYDFb07s8 AY4mzaQdS7L8.

［8］仝建勛.淺析“商業(yè)判斷規(guī)則”在反收購領(lǐng)域的應(yīng)用[J].知識經(jīng)濟(jì),2012（9）.

［9］胡玉婷.商業(yè)判斷規(guī)則在反收購領(lǐng)域的應(yīng)用及啟示[J].華東經(jīng)濟(jì)管理,2008（2）.

［10］王艷燕.商業(yè)判斷規(guī)則在反收購中的適用研究[D].重慶:西南政法大學(xué),2010.

［11］王曉.美國公司反收購戰(zhàn)中毒丸計(jì)劃的法律分析[J].證券市場導(dǎo)報(bào),2007（2）.

［12］陳濤,馬金平.對反收購中目標(biāo)公司管理層行為的規(guī)制[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào),2007（2）.

［13］張楊宗園.反敵意收購措施合法性的法律研究[D].北京:對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué),2013.

［14］胡云騰,袁春湘.轉(zhuǎn)型中的司法改革與改革中的司法轉(zhuǎn)型[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）,2009（3）.