薛寧蘭

婚姻家庭法定位及其倫理內(nèi)涵

薛寧蘭

（中國社會科學(xué)院法學(xué)所，北京100720）

建國以來，婚姻家庭法從獨立法律部門到回歸民法，是民法體系不斷完善的結(jié)果。當(dāng)前，學(xué)界對于婚姻家庭法作為民法有機組成部分的論證相對成熟，但對于婚姻家庭法倫理與財產(chǎn)法倫理的內(nèi)涵及其區(qū)分揭示得尚不充分，致使婚姻家庭法特性被財產(chǎn)法規(guī)則掩蓋，出現(xiàn)了對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用簡單依照財產(chǎn)法規(guī)則處理的現(xiàn)象。家庭與市場是兩個不同領(lǐng)域，應(yīng)遵循不同的倫理準(zhǔn)則與道德規(guī)則，調(diào)整這兩類關(guān)系的法律也各有其特性?；橐黾彝シ▊惱碓醋匀祟惥S系自身繁衍和家庭和諧有序的內(nèi)在需求。在當(dāng)代，它以親屬間互敬互愛、相互扶助、無私奉獻為原則，蘊含著尊重生命、禁止亂倫、平等與尊嚴(yán)、敬老愛幼、適度的個人自由等內(nèi)涵。這些既豐富著民法公序良俗原則的內(nèi)涵，又與民法財產(chǎn)法所崇尚的，體現(xiàn)交易倫理要求的公平競爭、誠實信用等原則有別?；橐黾彝シㄒ虼嗽诿穹w系中具有相對的獨立性，是民法的特別法?；橐黾彝ナ莻€人成長、民族進步、社會和諧、國家發(fā)展的重要基點。在國家重提民法典編纂之際，如何從構(gòu)建民法總則開始，給予親屬關(guān)系的法律調(diào)整以足夠重視，或者具有婚姻家庭視角，是學(xué)界和立法機關(guān)需要斟酌和開始行動的必要方面。

婚姻家庭法定位；親屬關(guān)系；婚姻家庭法倫理；財產(chǎn)法倫理

新中國成立以來，民法典編纂跌宕起伏，至今仍未完成。（1）與之不同的是，婚姻家庭法在建國頭三十年間，以獨立法律部門形式存在，與婚姻家庭法學(xué)一同成為法律領(lǐng)域和法學(xué)領(lǐng)域的“幸運異數(shù)”。（2）上世紀(jì)80年代初，國家實行改革開放政策，推行市場經(jīng)濟，中國社會開始從“傳統(tǒng)”向“現(xiàn)代”轉(zhuǎn)型。1986年，調(diào)整民事關(guān)系的基本法《民法通則》頒行，從立法體例上宣告婚姻家庭法的民法歸屬。自此，婚姻家庭法獨立抑或回歸，即婚姻家庭法的定位，成為中國學(xué)術(shù)界長期討論的議題。

一、婚姻家庭法定位的已有研究

本文所謂“婚姻家庭法的定位”，是指它在一國法律體系中所處的位置，即它是獨立的法律部門，還是某一部門法（民法）的組成部分。本世紀(jì)以來，學(xué)術(shù)界從對修改現(xiàn)行《婚姻法》的世紀(jì)之交大討論，到婚姻法司法解釋（三）公布后，對婚姻家庭法立法價值取向的關(guān)注，十余年間，婚姻家庭法的定位始終是緊隨國家民事立法建設(shè)步伐的學(xué)術(shù)焦點。學(xué)者在此議題上的觀點可概括為“回歸民法說”與“獨立法律部門說”兩類。

（一）回歸民法說

回歸民法說是當(dāng)前法學(xué)界的主流觀點。學(xué)者們多以馬克思的市民社會理論和大陸法系公法私法劃分傳統(tǒng)為立論根據(jù)。其論據(jù)主要有三：

1．親屬關(guān)系是市民社會關(guān)系中不可或缺的部分。馬克思的市民社會理論認(rèn)為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩個領(lǐng)域。［1］社會生活也被劃分為民事生活領(lǐng)域和政治生活領(lǐng)域。其中，民事生活領(lǐng)域涵蓋了全部經(jīng)濟生活和家庭生活，在馬克思著作中稱“市民社會”。馬克思認(rèn)為，由于個人在物質(zhì)交往中必須形成一定的組織和制度，因而市民社會“始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會組織”，包含財產(chǎn)、家庭、勞動方式等要素。它們都在市民法（即民法）的調(diào)整范圍之內(nèi)。［2］因此，市民社會中的平等主體關(guān)系涵涉到三大領(lǐng)域：一是物質(zhì)資料的生產(chǎn)、交換、分配和消費領(lǐng)域，二是人類自身的生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域，三是勞動關(guān)系領(lǐng)域。在西方國家它們是統(tǒng)一的，都屬于民法的范疇。我國制定民法典時，應(yīng)將親屬關(guān)系即婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系作為民法的組成部分。［3］中國推行改革開放政策幾十年間，市場經(jīng)濟不斷繁榮，家庭經(jīng)濟職能日益增強，“那種認(rèn)為家庭生活與經(jīng)濟生活無關(guān)的理論逐漸被拋棄。作為現(xiàn)代社會民事生活和經(jīng)濟生活基本單位的家庭，理應(yīng)成為民法的規(guī)范領(lǐng)域?！粋€體系完整、邏輯嚴(yán)密的民法典，必然要對婚姻家庭關(guān)系予以規(guī)制?！保?］

2．婚姻家庭法與民法有著本質(zhì)的聯(lián)系?！睹穹ㄍ▌t》第二條對民法調(diào)整的社會關(guān)系范圍的界定——“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，確立了婚姻家庭法與民法調(diào)整對象具有一致性，即：兩者“調(diào)整的對象是私人之間所發(fā)生的以主體私人利益或獨立自我利益為內(nèi)容的‘私的關(guān)系’”［5］7?！懊穹ㄊ钦{(diào)整民事生活關(guān)系的基本法，無論是否因市場經(jīng)濟引起，民事生活關(guān)系（包括家庭關(guān)系）都屬于民法的調(diào)整對象。”［6］有學(xué)者認(rèn)為，雖然親屬身份關(guān)系以及調(diào)整這類關(guān)系的婚姻家庭法具有強烈的倫理性。但是，“婚姻關(guān)系當(dāng)事人所負擔(dān)的道德義務(wù)和社會責(zé)任的特點不改變其私法屬性”［7］，并且“私法自治原則并不與家庭穩(wěn)固相沖突，恰恰相反，私法自治原則自其產(chǎn)生之日起就與婚姻家庭關(guān)系有著血肉的聯(lián)系。家庭領(lǐng)域的私法自治原則是民法自治原則的天然的、歷史的重要組成部分”［8］。也有學(xué)者指出，將婚姻家庭法作為民法的組成部分，并不必然導(dǎo)致婚姻家庭關(guān)系的商品化。［9］因為，“民法調(diào)整的并不都是商品關(guān)系；容易使婚姻家庭關(guān)系金錢化的因素不在于把婚姻家庭法列入民法體系內(nèi)，而在于社會的政治、經(jīng)濟、道德等因素?！保?］

3．婚姻家庭法在民法體系中具有相對獨立性。有學(xué)者指出，親屬立法的歷史發(fā)展經(jīng)歷了從重視親屬身份法到重視親屬財產(chǎn)法的過程。即便親屬法調(diào)整親屬財產(chǎn)關(guān)系時需借助財產(chǎn)法的調(diào)整方法，也不能因此改變親屬法的性質(zhì)。倫理性是婚姻家庭法的基本特性。［10］親屬關(guān)系“不同于以物質(zhì)利益交換為目的的經(jīng)濟關(guān)系，具有深刻的精神內(nèi)涵和人本主義的倫理色彩，而這種倫理性決定了婚姻家庭關(guān)系具有相對穩(wěn)定性?！且环N長期的或永久的倫理結(jié)合，而不是基于利益的短暫的結(jié)合?！边@些決定著“婚姻家庭法中強制性規(guī)范較多……國家為保護家庭中弱者的利益，實現(xiàn)實質(zhì)正義，公權(quán)力的干預(yù)范圍較廣且深”［5］8－12。

（二）獨立法律部門說

一些學(xué)者堅持認(rèn)為，我國婚姻法應(yīng)繼續(xù)保持獨立地位，作為民法之外的獨立法律部門存在于現(xiàn)行法律體系之中。綜其論據(jù)，主要有四：

1．不認(rèn)同“回歸民法”的提法。我國古代法律諸法合體、以禮為核心，并不存在“婚姻家庭法”隸屬于“民法”的情況，歷史上，也沒有產(chǎn)生過婚姻法從民法中分離的情形。既然不存在“分離”，婚姻法向民法的“回歸”便無從談起。相反，我國封建制時期的法律中很多民法的內(nèi)容包含在“婚姻家庭法”中。［11］8從新中國立法史看，第一部《婚姻法》早于《民法通則》頒布，并且它是建國后頒行的第一部法律，可見婚姻法并不是民法的組成部分，因而也不存在婚姻法從民法中分離的情形。

2．婚姻家庭法與民法的調(diào)整對象不同。民法調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法調(diào)整對象的核心與本質(zhì)是商品關(guān)系。而婚姻法的調(diào)整對象是親屬關(guān)系，它不具備商品的特點，本質(zhì)上是倫理關(guān)系。兩者相比較而言，親屬關(guān)系中最重要的不是財產(chǎn)而是倫理親情。婚姻家庭是人與人全面合作的倫理實體，并不隨著市場經(jīng)濟的建立而發(fā)生本質(zhì)改變。不一定要將婚姻家庭法劃歸公法或私法，其特殊的倫理性可以作為獨立的法律部門，不僅包含實體法的規(guī)定，還可以將有關(guān)婚姻法的程序法也包含在內(nèi)，并且以身份關(guān)系為中心構(gòu)建獨立于其他法律的立體式家庭法典，家事實體法和家事程序法為內(nèi)容的婚姻家庭法作為一個獨立的法律領(lǐng)域呈現(xiàn)完整的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。［11］79－97

3．婚姻家庭法與民法的調(diào)整手段有別。家庭關(guān)系的常態(tài)依靠倫理道德與內(nèi)部規(guī)范調(diào)整，婚姻法只能按照倫理的規(guī)則來調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，而民法是按照按勞分配、按資分配、等價有償?shù)膶r原則進行。從法律規(guī)范強制特點看，婚姻法中大量的是強制性規(guī)范?；橐黾彝リP(guān)系確立或破裂時往往需要國家權(quán)力的介入，以規(guī)制婚姻家庭關(guān)系并維護弱者權(quán)益；而民法中的規(guī)范大多屬于任意性規(guī)范［12］，這些都體現(xiàn)了婚姻家庭關(guān)系的特殊性。

4．婚姻家庭法回歸民法后產(chǎn)生了不利影響?；橐龇ɑ貧w民法的實質(zhì)目的，即以私法理論推進婚姻自由。從實踐后果看，業(yè)已成為離婚、結(jié)婚等家事領(lǐng)域自由泛濫的制度原因，誤導(dǎo)了立法、司法實踐與社會輿論，尤其與婚姻家庭法保護家庭穩(wěn)定的制度功能相悖。貌似平等的權(quán)利制度，實則加劇了當(dāng)事人地位的不平等，與婚姻家庭法保護家庭弱者利益的宗旨相悖。

（三）小結(jié)及觀點延展

在兩派觀點的交鋒對決中，回歸民法說的論據(jù)更為充分，更具有說服力；其不僅具有深厚的法哲學(xué)、倫理學(xué)基礎(chǔ)，而且一定程度上回應(yīng)了獨立法律部門說對于婚姻家庭法歸回民法的擔(dān)憂。例如，有論者在探討親屬法對婚姻家庭倫理的同構(gòu)化與謙抑化（壓縮與限定）時，指出“親屬關(guān)系的倫理本質(zhì)并不會因（親屬法，本文作者注）‘回歸民法’轉(zhuǎn)變成平等主體之間的契約關(guān)系，而民法也不會因其私法屬性而不具有倫理性”［13］217－218。這不僅回應(yīng)了獨立論者的“憂慮”，更是向?qū)W界發(fā)出警示：強調(diào)婚姻家庭法的倫理性時，不能忽視民法自身也具有倫理性。其實，不只是民法部門，其他法律部門也體現(xiàn)著一定的倫理要求。在當(dāng)代法治國家，法治所體現(xiàn)的價值與社會主流倫理道德規(guī)范有著高度的同質(zhì)性，因為，法本身蘊涵著內(nèi)在的正義性，“沒有倫理道德基礎(chǔ)的法律，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的?！保?4］51此為法律與倫理道德關(guān)系的法理學(xué)命題，在此不做詳論。

回歸論說與獨立法律部門說的分歧在于：親屬關(guān)系的人倫色彩是足以使婚姻家庭法獨立于民法之外，還是能使其在民法的共性之下保持個性。筆者以為，除對婚姻家庭法與財產(chǎn)法的倫理性作出“強”與“弱”的程度區(qū)分外（3），還應(yīng)在全面理解親屬關(guān)系本質(zhì)的基礎(chǔ)上，從歷史與現(xiàn)實相結(jié)合的角度作出判斷。

1．兩大法系立法體例比較

將作為“人法”的婚姻家庭法納入“民法”是大陸法系各國民事立法傳統(tǒng)。這無論是人法前置的法國法、瑞士法、意大利法、荷蘭法，還是將物法前置的德國法、日本法、我國臺灣地區(qū)法，均是如此。［15］即便英美法系國家的婚姻家庭法由一系列單行法規(guī)組成，如結(jié)婚法、家庭法、離婚法等，但法學(xué)理論認(rèn)為這些法律與財產(chǎn)法、契約法等一起是民法的組成部分。［16］其理論根據(jù)在于，親屬法規(guī)定夫妻、親子及其他親屬之間的身份關(guān)系，規(guī)定一般私人之間的身份事項，為私法，其調(diào)整對象與調(diào)整方法與民法相同。其實，與其說婚姻家庭法與民法（財產(chǎn)法）的調(diào)整對象與調(diào)整方法相同，倒不如說婚姻家庭法在調(diào)整對象和方法上與民法（財產(chǎn)法）具有一致性，商品關(guān)系和親屬關(guān)系雖是兩類社會關(guān)系，適用的基本原則有別，但它們共同構(gòu)成市民社會的基礎(chǔ)，一并是民法的調(diào)整對象。雖然身份法和財產(chǎn)法是民法體系的兩大領(lǐng)域，存在一定區(qū)別，但其“區(qū)別并沒有想象的那么大”。在親屬法中，同樣存在著“經(jīng)濟人假說”，這在當(dāng)今市場經(jīng)濟條件下尤為突出，夫妻等親屬之間“經(jīng)常地進行著利害的計算”。［17］

2．近現(xiàn)代中國立法體例之變遷

諸法合體、以刑為主是中國封建制法的基本特征。這一立法體例于上世紀(jì)初葉，被清朝末年法律改革打破。1911年《大清民律草案》（“民律第一次草案”）、1925—1926年北洋政府《民律第二次草案》，以及南京國民政府1930年“中華民國民法”均沿用德國民法典五編制體例，將親屬法列為第四編。這標(biāo)志著包含婚姻家庭規(guī)范在內(nèi)的中國封建社會立法體例從體系到內(nèi)容發(fā)生了劇烈變革，形成了親屬關(guān)系主要由民法典親屬編調(diào)整的當(dāng)代法制格局。［18］78

新中國成立之初，廢除舊的法統(tǒng)，在重建法律體系時沒有采取清末或民國時期立法模式，而是改用蘇聯(lián)立法模式，將婚姻家庭法作為獨立法律部門。此為婚姻家庭法長期不屬于民法組成部分的外在原因，其內(nèi)在原因則是，建國頭30年間高度的計劃經(jīng)濟體制致使民法部門發(fā)展遲緩，相應(yīng)地，調(diào)整親屬關(guān)系的“人法”——婚姻家庭法的地位和作用在法律體系中得以彰顯?？梢?，計劃經(jīng)濟體制下我國婚姻家庭法異軍突起，以獨立法律部門存在，有其歷史的必然性。

鑒于在中國曾出現(xiàn)過婚姻家庭法與民法“分離”的情形，上世紀(jì)80年代以來，中國大陸地區(qū)重提民法典制定，學(xué)界再談婚姻家庭法向民法“回歸”，便非無從談起，而是確有所指。它是指自中國清末法律改革以來，婚姻家庭法與民法的“悲歡離合”。可見，不可簡單否定“婚姻法向民法回歸”的提法，而應(yīng)明確這一提法特指的歷史階段。

在我國當(dāng)下法律體系中，婚姻家庭法已無可爭辯地回到民法“大家庭”的懷抱，并且，學(xué)界對于婚姻家庭法作為民法有機組成部分的論證已經(jīng)相對成熟。盡管如此，回歸論者的觀點還有待深化。筆者以為，在已有論證基礎(chǔ)上，需進一步探討兩個問題：（1）婚姻家庭法調(diào)整對象的特性是否足以使其獨立于民法之外，抑或使之在民法的共性之下保持個性？（2）婚姻家庭法倫理在內(nèi)涵上與財產(chǎn)法倫理有哪些區(qū)別？

二、親屬關(guān)系特質(zhì)再認(rèn)識

親屬關(guān)系是自然人基于婚姻、血緣和法律擬制而形成的社會關(guān)系，是人們之間的血緣輩分關(guān)系。它是婚姻家庭法的調(diào)整對象，其特質(zhì)塑造著婚姻家庭法的特性。社會學(xué)研究認(rèn)為，家庭是初級的社會群體（4），是人類本性的培養(yǎng)場所和人類主要的認(rèn)同來源和安全來源。存在于其中的親屬關(guān)系是一種個人的、情感的、相對穩(wěn)定的關(guān)系。它以“大量的自由交往和全部人格的互動為特征”，因而是一種親密的情感關(guān)系?，F(xiàn)代社會普遍存在的職場關(guān)系、市場交易關(guān)系等，則是缺乏感情深度的關(guān)系，參與者為實現(xiàn)特定目標(biāo)將自己人格的某一些方面投入其中，因此，這種關(guān)系不具有持久性和穩(wěn)定性，其變更與解體較親屬關(guān)系更為頻繁。親屬關(guān)系則不同，它是持續(xù)的和穩(wěn)定的，當(dāng)這一關(guān)系破損如夫妻離婚或親屬一方死亡，每一主體都會罹受重大痛苦。［18］193－194親屬關(guān)系因此是人類社會最基本的社會關(guān)系，是一切社會關(guān)系賴以形成的基礎(chǔ)。可見，將親屬關(guān)系納入民法的調(diào)整范疇，是因為它和經(jīng)濟關(guān)系（財產(chǎn)關(guān)系）一樣，是每日每時發(fā)生在私人（親屬關(guān)系的主體在民法上是自然人）之間的基本民事生活關(guān)系。并且，當(dāng)代親屬關(guān)系的性質(zhì)已發(fā)生根本性改變，從過去尊卑有序的身份支配與服從關(guān)系，演變?yōu)槠降鹊摹⒆⒅丶彝ト鮿莩蓡T利益保護的互助型的共同生活關(guān)系。正是基于親屬關(guān)系所具有的構(gòu)成社會細胞的基礎(chǔ)性地位，及其主體之間的獨立性和平等性，將之歸為民法的調(diào)整范圍便具有了正當(dāng)性。

然而，親屬關(guān)系在民法體系中又是相對獨立的一類民事關(guān)系，具有不同于民法財產(chǎn)法所調(diào)整的其他財產(chǎn)關(guān)系（物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系）的特性：

1.親屬關(guān)系由婚姻、血緣和法律擬制連接而成，是本質(zhì)的結(jié)合關(guān)系。日本學(xué)者將人類社會的各種結(jié)合關(guān)系分為“本質(zhì)的社會結(jié)合”與“目的的社會結(jié)合”。所謂“本質(zhì)的社會關(guān)系”，是指作為社會有機體的個人，其本質(zhì)上必須相互結(jié)合，并且每個人以自己的整個人格與其他個人進行全面的結(jié)合；“目的的社會關(guān)系”，則是人為形成的，成員各自懷有特殊目的，因某一動機而結(jié)合，在利益上彼此是對立的，所以是“意欲的”或“目的性的”結(jié)合。［22］民事財產(chǎn)關(guān)系多是目的的社會關(guān)系，親屬關(guān)系是一種自然的、不可避免的本質(zhì)的結(jié)合，它以人類社會客觀存在的人倫秩序為基礎(chǔ)，是以具有共同倫理目的為本質(zhì)的結(jié)合關(guān)系。并且，作為社會細胞組織的家庭，一方面與某一民族世代延續(xù)的婚姻家庭習(xí)俗密切相關(guān)，另一方面又與國家、民族等較大秩序與利益相關(guān)。

2．親屬關(guān)系是具有濃厚倫理性的身份關(guān)系。雖然，親屬關(guān)系在民法中表現(xiàn)為人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，但其本質(zhì)是一種具有濃厚倫理性的身份關(guān)系，即便是親屬間的財產(chǎn)關(guān)系，也不能簡單等同于經(jīng)濟關(guān)系。它是具有人身附隨性的財產(chǎn)關(guān)系，以身份關(guān)系的存在為提前，當(dāng)親屬的身份關(guān)系終止，親屬的財產(chǎn)關(guān)系便隨之解體。親屬財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)和社會功能與其他民事財產(chǎn)關(guān)系相比也有很大不同。親屬財產(chǎn)關(guān)系的目標(biāo)在于實現(xiàn)親屬共同生活需要和家庭經(jīng)濟職能，它與親屬人身關(guān)系一樣，不僅以強烈的倫理性為特征，而且有著共同的倫理價值追求。其他民事財產(chǎn)關(guān)系如物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系，是民事主體為滿足商品交換需求締結(jié)的，以實現(xiàn)特定經(jīng)濟利益為目的的缺乏感情深度的關(guān)系。恰如我國臺灣地區(qū)學(xué)者所言，“該結(jié)合關(guān)系，不但是為作為的，而且其構(gòu)成成員皆懷有特殊目的，又縱因偶然動機而結(jié)合者，亦僅為意欲的結(jié)合關(guān)系而已?！保?9］

總之，其他民事財產(chǎn)關(guān)系的主體之間并不如親屬關(guān)系的主體用整個人格進行全面的結(jié)合，而只是為實現(xiàn)特定經(jīng)濟利益的一部分人格的結(jié)合。民事主體在經(jīng)濟交往中利益是對立的，并且其關(guān)系存續(xù)也不如親屬關(guān)系綿長恒久，而是短暫的、快捷的；其他民事財產(chǎn)關(guān)系雖然也具有一定的倫理性，但在強度與內(nèi)涵上均有別于親屬財產(chǎn)關(guān)系。

筆者以為，強調(diào)親屬關(guān)系不同于其他民事財產(chǎn)關(guān)系的上述諸多特性，并不是否認(rèn)婚姻家庭法與民法的同質(zhì)性（兩者均為構(gòu)成市民社會基礎(chǔ)的私法），而在于厘清民法體系中的婚姻家庭法與財產(chǎn)法不同之所在；認(rèn)識到婚姻家庭法因其調(diào)整對象、立法目標(biāo)、價值取向的特殊性而成為民法體系中相對獨立的部分。［20］它是民法的特別法，需要一些特殊的、不同于民法財產(chǎn)法的調(diào)整方法和規(guī)則。

三、婚姻家庭法倫理之內(nèi)涵

親屬關(guān)系的上述特性使之成為法律和道德共同規(guī)范的對象，調(diào)整這一人倫關(guān)系的婚姻家庭法也因此具有鮮明的倫理性。已有研究揭示了婚姻家庭法倫理不同于民法財產(chǎn)法倫理的產(chǎn)生途徑，即：前者由自然選擇規(guī)律進化而成，基于親情、愛情等關(guān)系自然而然地產(chǎn)生，并先于法律和道德存在；后者則不是源自財產(chǎn)關(guān)系內(nèi)部，而是通過法律規(guī)定強加于這些關(guān)系的主體。筆者以為，除此之外，婚姻家庭法倫理在內(nèi)涵上也有別于民法財產(chǎn)法倫理。

（一）婚姻家庭倫理

所謂“倫理”，是處理人與人關(guān)系應(yīng)遵循的原則?！皞悺弊值谋疽馐恰瓣P(guān)系”或“條理”；倫理學(xué)就是研究人倫之理、做人之理，即人與人關(guān)系的學(xué)問。（5）在我國古代，倫理與親屬關(guān)系有著非常密切的聯(lián)系。古人所言“五倫”就是人與人的五種主要關(guān)系，孟子有云：“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信?！保?4］35從中可見，我國傳統(tǒng)社會倫理規(guī)范主要調(diào)整父子、君臣、夫婦、長幼、朋友五種關(guān)系，它們都是相當(dāng)熟悉和親密的關(guān)系，并且主要是以婚姻家庭為基礎(chǔ)的親屬關(guān)系。在親屬關(guān)系中，主體之間固定的稱謂，如夫妻、父母子女、兄弟姐妹等代表著人們在婚姻或血緣方面的身份聯(lián)系，也體現(xiàn)著人類的血緣輩分這一人倫秩序的基本要求。社會關(guān)于親屬之間應(yīng)遵循的倫理道德準(zhǔn)則（即婚姻家庭倫理），皆以此為基礎(chǔ)。恩格斯曾指出“父母、子女、兄弟、姊妹等稱謂，并不是簡單的榮譽稱號，而是一種負有完全確定的、異常鄭重的相互義務(wù)的稱呼，這些義務(wù)的總和便構(gòu)成這些民族的社會制度的實質(zhì)部分?！保?1］這在我國傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟社會中尤其如此，其時的家庭倫理與社會倫理融為一體，家族制度甚至直接構(gòu)成國家的社會制度。［22］

婚姻家庭倫理是一個民族在自己的歷史進程中形成的，為人們普遍遵守的有關(guān)夫妻、父母子女等親屬關(guān)系的價值、觀念及行為準(zhǔn)則。其內(nèi)涵以人性為基礎(chǔ)，與本民族文化傳統(tǒng)密切相連，具有民族性、地域性和時代性。（6）在不同民族、不同國家，以及同一國家的不同歷史時期，其婚姻家庭倫理規(guī)范有不同的內(nèi)涵。

以我國婚姻家庭倫理的嬗變?yōu)槔?，我國古代婚姻家庭倫理以儒家倫理觀為思想基礎(chǔ)，奴隸制時代的宗法觀念認(rèn)為，婚姻是人倫之始，西周時便有“同姓不婚”的禁例（即禁止同一宗族內(nèi)部的男女通婚）；父系家長之下子女的行為準(zhǔn)則以“孝悌”為最高原則。（7）到我國封建制時代，有關(guān)婚姻家庭的宗法倫理觀念更加完備，以“親親”、“尊尊”、“長長”、“男女有別”為主要內(nèi)容的“三綱”、男尊女卑、“三從四德”，是指引人們?nèi)粘；橐黾彝ビ^念與行為的核心原則。這些決定了由封建禮教和法律共同塑造的中國古代婚姻家庭制度的基本特征有三：（1）男尊女卑，實行一夫多妻（妾）制；（2）男女婚姻包辦強迫、不自由；（3）家長專制，漠視子女利益。新中國成立后，中央政府頒布的第一部法律——《婚姻法》（1950年）徹底廢除以包辦強迫、男尊女卑、漠視子女利益為特征的封建主義婚姻制度，確立了男女婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等、保護婦女和子女合法權(quán)益的新民主主義婚姻制度［23］，從而為建立新型的婚姻家庭關(guān)系提供了法律保障。新型的社會主義婚姻家庭倫理以婚姻自由、一夫一妻為根本特征，以男女平等、相互尊重、尊老愛幼、相互幫助為核心，用民主平等的婚姻家庭關(guān)系取代了等級依附的傳統(tǒng)婚姻家庭關(guān)系。

上世紀(jì)80年代以來，改革開放和市場經(jīng)濟的發(fā)展標(biāo)志著我國社會結(jié)構(gòu)真正從“傳統(tǒng)”向“現(xiàn)代”轉(zhuǎn)型——從封閉的、家國一體的宗法社會轉(zhuǎn)向開放的、多元社會組織和社會利益群體共存的公民社會。［24］現(xiàn)代化浪潮推動中國社會體制與結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的同時，社會倫理與家庭倫理也經(jīng)歷著再造和重新定位的“洗禮”。當(dāng)前，我國家庭關(guān)系趨向于規(guī)模小型化、結(jié)構(gòu)核心化，兄弟姐妹關(guān)系日趨弱化，夫妻、親子關(guān)系居主要地位。［25］市場經(jīng)濟體制下的現(xiàn)代家庭倫理以“尊重家庭成員人格與個性，強調(diào)權(quán)利和義務(wù)的雙向性，注重感情性和自律性；具備一定的寬容性”為基本特質(zhì)。［26］53－54家庭倫理不僅以性倫理為基礎(chǔ)，還與家庭功能緊密相關(guān)，其內(nèi)涵包括：為實現(xiàn)家庭的生育功能，將夫妻性關(guān)系與家庭利益相結(jié)合，禁止亂倫，對人類自身生產(chǎn)進行規(guī)范；為實現(xiàn)家庭同居、教育、扶養(yǎng)等共同生活職能，要求家庭成員之間相互尊重、相親相愛、敬老愛幼、無私奉獻。［13］44－48

法經(jīng)濟學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，利他主義普遍存在于家庭生活中，這是“因為家庭組織很小，有許多相互影響的因素”，且“婚姻市場存在著把利他主義‘分配’給其受益者的傾向”?！袄髁x家庭的孩子也可能取得更大的‘成功’，這將會把利他主義家庭的影響擴展到其他家庭成員中去”，對子女的利他主義多是從上一代人傳承給下一代人，并且世代相傳。［27］然而，從倫理學(xué)角度觀之，家庭成員之間普遍存在的利他主義現(xiàn)象，正是這類人倫關(guān)系的本質(zhì)要求與特性體現(xiàn)。它是婚姻家庭倫理強加給家庭成員間道德義務(wù)的體現(xiàn)，這些又通過立法轉(zhuǎn)化成為夫妻、父母子女等親屬間的法定義務(wù)。

（二）婚姻家庭法倫理

基于親屬關(guān)系的特質(zhì)，調(diào)整這一人倫關(guān)系的婚姻家庭法與婚姻家庭倫理在基本原則和規(guī)范層面存在著“相互包容、相互滲透的關(guān)系”，其內(nèi)容也具有很大程度的一致性。因之，可以認(rèn)為“親屬法本身就是婚姻家庭倫理的最低限度”［13］203－204。美國法哲學(xué)家博登海默將道德價值的等級體系區(qū)分為兩類：一是體現(xiàn)社會有序化要求的倫理道德。它是維系社會正常運轉(zhuǎn)所必需的“最低限度的道德”，如避免暴力傷害、忠實履行協(xié)議、調(diào)整家庭關(guān)系等。二是有助于提高生活質(zhì)量，增進人與人之間密切關(guān)系的倫理原則，如慷慨、仁慈、博愛、無私等價值。只有那些“社會交往的基本而必要的道德正義原則，在一切社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強，是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實現(xiàn)的”［28］?；橐黾彝惱硪?guī)范在我國當(dāng)代倫理道德價值體系中居于基礎(chǔ)性位置，是體現(xiàn)社會有序化（親屬關(guān)系有序化）要求的“最低限度的道德”，因此，有必要通過立法賦予其具有普遍適用的國家強制力。從社會控制的角度看，法律和倫理道德是兩種社會控制力量，兩者既相互區(qū)別又密不可分?！胺梢?guī)范大都起源于倫理道德規(guī)范，它們原是倫理道德規(guī)范中最重要、最基本的內(nèi)容。惟其最重要、最基本，國家才將其上升為法律規(guī)范，借助國家強制力予以保障?！保?4］50

婚姻家庭法的規(guī)則要么是倫理道德規(guī)范的轉(zhuǎn)化，要么體現(xiàn)著社會主流倫理道德規(guī)范的基本要求，婚姻家庭法因此無可爭辯地具有了強烈的倫理性。我國現(xiàn)行婚姻法確立的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女兒童老人合法權(quán)益等原則，構(gòu)成當(dāng)代婚姻家庭制度基本價值觀的內(nèi)涵，也體現(xiàn)著社會主流的婚姻家庭倫理道德觀的基本要求。2001年修訂后的現(xiàn)行《婚姻法》在總則一章增加規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”（第四條）這一條款是婚姻家庭立法對于我國主流婚姻家庭倫理道德觀的肯定，是法律價值引導(dǎo)功能的體現(xiàn)。它雖不具可訴性（8），卻是我國婚姻家庭法倫理價值取向的宣示，它對于民眾如何處理婚姻家庭問題具有引導(dǎo)作用。

四、婚姻家庭法倫理與財產(chǎn)法倫理之區(qū)別

（一）財產(chǎn)法倫理

發(fā)展中的市場經(jīng)濟沖擊著我國傳統(tǒng)的家庭式的社會組織結(jié)構(gòu)。隨著法人等市場主體的形成及其橫向聯(lián)系的普遍化，與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的新的社會倫理規(guī)范應(yīng)用而生。這種新的社會倫理具有廣泛性、理性化、平等性、公益性四方面特征，它是在傳統(tǒng)的屬于私德范疇的“五倫”基礎(chǔ)上出現(xiàn)的“第六倫”，屬于公德范疇。［26］52有學(xué)者通過對民法倫理性的研究指出，倫理性是民法的基本特征?！耙粋€國家的民法及至整個法律制度的合法性，取決于該國家的社會認(rèn)同和遵守的一致性——即不違反社會的公理?！魏蚊穹ㄖ贫鹊脑O(shè)計，都必須符合基本的社會理念，這些理念包括正義、公平和公正，必須符合人的基本權(quán)利的要求?！保?4］15－16筆者以為，民法的倫理性集中體現(xiàn)于基本原則中。以誠實信用、公序良俗兩個“克服法律局限性工具”［29］為例，它們均是對自由的限制，其內(nèi)容抽象概括，邊界不甚清晰，適用范圍廣泛，為民法的一般條款。［30］85－86

1．誠實信用原則

誠實信用原則被譽為當(dāng)代大陸法系各國民法的“帝王規(guī)則（條款）”。它將一切市場參與者做誠實商人和誠實勞動者的道德標(biāo)準(zhǔn)，上升為民法的立法指導(dǎo)思想和價值追求，是市場經(jīng)濟活動中道德準(zhǔn)則的法律化。民法確立這一原則的目的在于平衡當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系，使市場參與者在追求自己利益時，不損害他人利益和社會公益?！拔┰谑袌鼋?jīng)濟條件下，方才發(fā)生交易雙方利益沖突及雙方與社會一般公共利益沖突的問題；誠實信用原則，旨在謀求利益之公平，而所謂公平亦即市場交易中的道德?！保?1］為此，我國民法通則、合同法、擔(dān)保法均設(shè)專條，要求當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。（9）

2．公序良俗原則

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中，立法時不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為，并作出詳盡的禁止性規(guī)定，為此，大陸法系各國在民法總則中設(shè)公序良俗原則。這一原則要求民事法律行為的內(nèi)容及目的均不得違反社會的公共秩序與善良風(fēng)俗，否則，該行為將受到法律的否定性評價。我國臺灣地區(qū)學(xué)者通說認(rèn)為，公共秩序，是指社會存在和發(fā)展所必須的一般秩序；善良風(fēng)俗，則是指社會存在和發(fā)展所必須的一般道德。［32］可見，公序良俗原則有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國大陸地區(qū)學(xué)者主張應(yīng)分別將違反公共秩序和違反善良風(fēng)俗的行為類型化，其中，危害親屬關(guān)系的行為，如約定斷絕親子關(guān)系的協(xié)議、代孕協(xié)議等均屬于違反善良風(fēng)俗的行為。［33］也有學(xué)者認(rèn)為，類型化方法存有遲延性、滯后性、不周延性的缺陷，建議增加價值補充方法，彌補這一不足。［30］159－170在德國，法院曾認(rèn)為有過錯的丈夫與提起離婚之訴的妻子約定承擔(dān)“今后不單獨進行業(yè)務(wù)旅行或娛樂旅行的義務(wù)”的協(xié)議，違反善良風(fēng)俗。因為，“對丈夫的行動自由做出這樣的限制，違背了婚姻的道德本質(zhì)?！保?0）可見，公序良俗原則中的善良風(fēng)俗包括婚姻家庭生活中的倫理道德準(zhǔn)則，然其內(nèi)涵又不限于此。學(xué)界通說認(rèn)為，善良風(fēng)俗還包含社會生活中的其他道德風(fēng)尚。從違反這一原則要求的行為類型看，主要如有違人倫和正義的行為、有傷社會風(fēng)化的行為，以及違背職業(yè)道德的行為等。

（二）婚姻家庭法倫理與財產(chǎn)法倫理之區(qū)別

家庭與市場是兩個不同領(lǐng)域，遵循著不同的倫理準(zhǔn)則與道德規(guī)則。如果說，調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的財產(chǎn)法為保障市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，必須以平等自愿、誠實信用、公平競爭為其道德信條的話，那么，在婚姻家庭領(lǐng)域，法律所遵循和倡導(dǎo)的倫理準(zhǔn)則應(yīng)以親屬間互敬互愛、相互扶助、無私奉獻為原則。唯其如此，方可使家庭在現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境下不致被“經(jīng)濟理性”全面入侵，從而失去其“人文關(guān)懷”的特質(zhì)；婚姻家庭法只有遵循符合人類婚姻家庭本質(zhì)要求的倫理準(zhǔn)則，才會有利于民生，才能為實現(xiàn)當(dāng)代家庭具有的心理慰藉、精神安撫、救助保障等社會功能提供制度性支撐，從而使家庭成為塑造兒童健康人格、保障老人安享晚年的夫妻恩愛、長慈幼孝的愛的港灣。如此，婚姻家庭法的本位（或“價值取向”）與民法的本位既有相同之處，又有所區(qū)別。具體而言，婚姻家庭法應(yīng)在堅持民法權(quán)利本位和社會本位相結(jié)合的基礎(chǔ)上（11），增加家庭本位，從維護特定親屬結(jié)成的社會生活單位——婚姻家庭穩(wěn)定與和諧出發(fā)，確定親屬間的權(quán)利義務(wù)。此乃“親屬法在價值取向上與民法典實現(xiàn)融通的交匯點”，從而實現(xiàn)親屬所保障的個人價值（利益）與家庭價值（利益）的衡平。［34］

總之，婚姻家庭法倫理源自人類為維系自身繁衍和家庭和諧有序的內(nèi)在需求，并在當(dāng)代蘊含著尊重生命、禁止亂倫、平等與尊嚴(yán)、敬老愛幼、適度的個人自由等內(nèi)涵。［35］這些既豐富著民法公序良俗原則的內(nèi)涵，又與民法財產(chǎn)法崇尚的體現(xiàn)交易倫理要求的上述原則有別，婚姻家庭法藉此在民法體系中獲得了相對的獨立性，應(yīng)定位為民法的特別法。并且，國內(nèi)外民法學(xué)說與判例將有害于親屬關(guān)系的行為納入善良風(fēng)俗內(nèi)涵之中，亦是婚姻家庭法作為民法有機組成的論據(jù)之一，此應(yīng)列入回歸論者證成婚姻家庭法歸屬民法部門的論據(jù)清單。

五、結(jié)語

顯然，婚姻家庭法調(diào)整對象的上述特性并不導(dǎo)致其獨立于民法之外，相反，親屬關(guān)系的倫理特性使婚姻家庭法在民法體系中獲得了相對獨立性。基于已有研究，從親屬關(guān)系特質(zhì)出發(fā)，揭示婚姻家庭法倫理內(nèi)涵及其與財產(chǎn)法倫理之區(qū)別，是對回歸民法后的婚姻家庭法如何保有特性并獲得相對獨立性的學(xué)術(shù)關(guān)懷，更是從構(gòu)建具有“改革性和進步性”［36］的中國民法典角度，防止在市場經(jīng)濟大潮裹挾下，親屬關(guān)系由溫情脈脈的“人倫”關(guān)系全面走向冰冷的“物化”關(guān)系的學(xué)術(shù)警覺！因為，如果不從理論上闡釋婚姻家庭法屬性，廓清它與民法財產(chǎn)法之關(guān)系，將難以在已經(jīng)啟動的民法典總則立法中關(guān)照到親屬關(guān)系的特殊性與重要性，從而建立有別于民法財產(chǎn)法規(guī)則的調(diào)整親屬關(guān)系的特殊規(guī)則。畢竟中國大陸地區(qū)有過將婚姻家庭法作為獨立法律部門的歷史，畢竟處在社會轉(zhuǎn)型期的中國婚姻家庭正經(jīng)歷著從觀念到行為方式的巨大轉(zhuǎn)變。當(dāng)下較之以往任何時候都顯現(xiàn)出在理論上為婚姻家庭法找到準(zhǔn)確定位的必要性與緊迫性！

婚姻家庭是個人成長、民族進步、社會和諧、國家發(fā)展的重要基點。在國家重提民法典編纂之際，如何從構(gòu)建民法總則開始，給予親屬關(guān)系的法律調(diào)整以足夠重視，或者具有婚姻家庭視角（12），是學(xué)界和立法機關(guān)需要斟酌和開始行動的必要方面。為此，可從民法調(diào)整對象、基本原則、民事主體制度、法律行為制度、代理制度等方面入手，研討和構(gòu)建符合婚姻家庭法倫理特質(zhì)的“家庭友好型”的民法規(guī)則體系。

注釋：

（1）關(guān)于中國民法典編撰的曲折歷史，參見梁慧星：《關(guān)于中國民法典編纂問題》，資料來源：http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id=4200，訪問時間：2015年3月4日。

（2）在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“異數(shù)”一詞是指“特殊的情況、例外的情形”。建國以來，與民法及其他部門法的社會待遇相比、與民法學(xué)以及其他部門法學(xué)的歷史境遇相比，婚姻家庭法與婚姻家庭法學(xué)都得到了另眼對待，在制度上長期存續(xù)，在理論上延續(xù)發(fā)展。參見陳甦主編《當(dāng)代中國法學(xué)研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第56頁。

（3）有學(xué)者指出，調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法和調(diào)整身份關(guān)系的法一樣，都具有倫理性，但是，財產(chǎn)法只具有“弱度”的倫理性，身份法具有更加鮮明的倫理性。參閱余能斌、夏利芬：《試論親屬法的基本屬性——兼談親屬法應(yīng)否從民法典中獨立》，《湖北社會科學(xué)》2007年第9期，第139頁。

（4）初級群體是一種規(guī)模較小又非專業(yè)化的群體，其成員在交往時既直率又親密。參見【美】戴維·博普諾：《社會學(xué)》（第十一版），李強等譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第116頁。

（5）有學(xué)者指出，“道德”一詞更多地用于人，更含主觀、主體、個人、個體意味；“倫理”一詞更具客觀、客體、社會、團體的意味。參見何懷宏：《倫理學(xué)是什么》，北京大學(xué)出版社2001年版，第11頁。

（6）有學(xué)者從時代性、傳承性、變異性、地域性、民族性、共通性這六個方面概括了婚姻倫理的特性。參見王歌雅：《中國婚姻倫理嬗變研究》，中國社會科學(xué)出版社2008年版，第3-11頁。

（7）“孝”指子女善事父母，即事親之孝?！般敝傅艿芤磹垌槒男珠L。參見陶毅、明欣：《中國婚姻家庭制度史》，東方出版社1994年版，第142－143頁。

（8）2001年最高人民法院適用婚姻法司法解釋（一）第4條指出：“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！?/p>

（9）具體內(nèi)容可見《民法通則》第4條、《合同法》第6條、《擔(dān)保法》第3條。

（10）另一方面，德國法院又支持丈夫承諾如果自己提出離婚申請，就向妻子一次性支付一筆補償費的約定，為有效。參見【德】迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第515頁。

（11）回顧民法發(fā)展史，民法基本觀念的演變經(jīng)歷了義務(wù)本位、權(quán)利本位、社會本位三個時期。社會本位仍以保護個人權(quán)利為基本出發(fā)點，但對個人權(quán)利的行使又有多種限制，是對權(quán)利本位的矯正。參見梁慧星：《民法總論》（第三版），法律出版社2007年版，第41-45頁。

（12）此所謂“婚姻家庭視角”，是指法律和政策制定過程中應(yīng)將婚姻家庭作為制度設(shè)計的基本單位和關(guān)注點，重視其內(nèi)容及實施能夠促進或有利于家庭功能發(fā)揮，實現(xiàn)法律促進家庭和睦與社會發(fā)展的價值目標(biāo)。

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（責(zé)任編輯吳興國）

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薛寧蘭（1964—），女，甘肅高臺人，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、碩士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長，主要研究方向：婚姻家庭法、社會保護法。