黃偉明

（煙臺大學 法學院,山東煙臺 264005）

論定罪免刑條款對刑法邊界的解構

黃偉明

（煙臺大學 法學院,山東煙臺 264005）

刑法的邊界往往與刑法的基本概念密切相關。古典刑法概念堅持了犯罪與刑罰的二元一體結構，從而劃定了刑法的邊界。但定罪免刑條款對犯罪的基本概念進行了解構，割裂了犯罪與刑罰的關系，從而使刑法的邊界無限擴展。然而，定罪免刑條款缺乏立法的邏輯性和理論的合理性，應該予以否定。

定罪免刑；刑法邊界；刑罰；非刑罰處罰方法

在我國刑法條文中，明確規(guī)定了定罪免刑的條款，即刑法第37條的規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。定罪免刑條款作為實定法的規(guī)定，不僅直接規(guī)范了司法活動，也對刑法學研究產生了巨大影響。具體而言，定罪免刑條款通過對刑法基本概念的無限制擴張以及對罪刑基本邏輯關系的瓦解，對刑法的邊界產生了解構效應。

一、刑法的基本概念與刑法的體系建構

刑法的存在，首先源于一種體系性的建構。作為部門法的一種，刑法通常指刑法典，但廣義的刑法還包括單行刑法和附屬刑法。無論是刑法典還是廣義的刑法，都沒有明文規(guī)定刑法的概念。但是，對于以刑法為研究對象的刑法學來說，刑法不僅是一個學術概念，更是一個極為重要的研究基礎。我國早期的刑法學研究基本認可傳統(tǒng)的刑法概念。“從調整對象角度觀察，刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律規(guī)范的總和。這是最一般的，為多數(shù)人可以接受的所謂刑法的形式定義。”*楊春洗、楊敦先：《中國刑法論》，北京大學出版社1994年版，第5頁。這種觀點長期作為主流觀點而存在，盡管后期出現(xiàn)了不同的定義，但許多教材和論著至今仍采用該觀點。為了與其后出現(xiàn)的刑法概念相區(qū)別，我們可以稱傳統(tǒng)的刑法概念為古典刑法概念。因為歷史上存在著刑事古典學派和新派的區(qū)分，而傳統(tǒng)的刑法概念就是指以古典學派思想為指導而構建的。

在古典刑法概念之下，犯罪和刑罰不僅僅是構成刑法的基本要素，而且，二者還是緊密相連，密不可分的關系?！皩崉t，刑罰乃犯罪之法律效果，而犯罪即系科刑之前提，二者密切相依，任舉一端，皆可概括全體”。*韓忠謨：《刑法原理》，雨利美術印刷有限公司1989年版，第2頁。在此意義上，犯罪離不開刑罰，刑罰也離不開犯罪。有學者指出，犯罪與刑罰構成了刑法的基本內容，罪與刑的矛盾是刑法發(fā)展的主線。*參見張智輝：《刑法調整的對象》，載趙秉志、張智輝：《中國刑法的運用與完善》，法律出版社1989年版，第239頁。犯罪必然受到刑罰，刑罰必然對于犯罪施加。這其中既反映了刑罰對于犯罪的報應，也反映了刑罰的施加必須以罪責為基礎。陳興良教授以罪刑關系構建的刑法哲學更是對罪刑關系的強調和全面注釋。

在古典刑法的概念下，刑罰對于刑法的界限劃分具有更大的意義。我們可以從廣義刑法和狹義刑法的劃分上更清楚地體會到這一點。狹義的刑法僅指刑法典。這自然不必解釋。單行刑法的刑法屬性也自不用說。那么，對于附屬刑法的解釋和劃定格外具有意義。我國的附屬刑法是指“非刑事法律中的刑事責任條款”。*高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年第5版，第8頁。更確切地說，“附屬刑法是為了達到行政取締的目的而借用刑罰這種手段確立的”。*陳興良：《刑法學》，復旦大學出版社2005年版，第4頁。這就表明，附屬刑法雖然是規(guī)定于其他非刑事法律中，但因其具有的刑罰規(guī)定性而成為刑法的組成部分。之所以說它是附屬刑法，是因為它本身并不能獨立創(chuàng)設罪刑條款，而是依據(jù)狹義刑法的基礎性規(guī)定而存在的補充條款。

所以，在古典刑法的概念下，刑法的邊界嚴格地依照犯罪與刑罰的邊界來劃定，非犯罪與刑罰的規(guī)定，即不屬于刑法的范疇。當然，我們是從刑法的本體角度來談刑法的范疇。將刑法的內容確定為犯罪與刑罰，并不排斥有關刑法基本問題的研究內容，如刑法的功能、刑法的基本原則和刑法的適用等問題。以我國刑法教科書的章節(jié)分類和排列來看，仍然以刑法論、犯罪論、刑罰論的三大部分來構成刑法總論的理論體系。

二、定罪免刑條款對刑法基本概念的解構

在對定罪免刑條款適用的解釋上，不論是學者還是實務部門的司法人員都未產生分歧。歸納起來，我們有以下的共識：（1）本條款適用于對犯罪行為的處理。這是本條款與本法第13條“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”條款的根本不同。后者認定的結果是不構成犯罪。（2）對于已經被認定為犯罪的行為，可以免除刑事處罰。盡管此處條文使用的是“可以”這樣的柔性詞語，但卻從法律上認可了“定罪免刑”的合法性。（3）對于被認定為犯罪的行為的處理，即可以是免除刑罰，僅單純作有罪宣告，也可以根據(jù)案情，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

然而，在系統(tǒng)化的視角下，定罪免刑條款的解構作用便會顯現(xiàn)。解構主義作為后現(xiàn)代哲學的一種思想，雖然其含義很難界定，但其顯著的標志卻是旨在瓦解既有秩序，破壞統(tǒng)一體系。根據(jù)定罪免刑條款的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)其對古典刑法概念的解構表現(xiàn)。

（一）解構了對刑法概念的表述

在古典刑法概念中，刑法的內容僅包括犯罪與刑罰。但定罪免刑條款卻規(guī)定了“有罪免刑”，或者有罪用非刑罰，這就使得古典刑法概念中將刑法限定在犯罪與刑罰關系上的表述出現(xiàn)了問題。根據(jù)定罪免刑條款的規(guī)定，刑法的內容不再局限于犯罪與刑罰，而且還要包括單純定罪、犯罪處以非刑罰方法這樣的內容。那么，怎樣才能總結出一個適應上述變化的刑法概念呢？目前，我國刑法學界大體有兩類觀點：一類觀點認為，刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律。*參見高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學（上編）》，中國法制出版社1999年版，第3頁；高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年第5版，第7頁；趙秉志：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2001年版，第10頁；齊文遠：《刑法學》，北京大學出版社2007年版，第9頁。另一類觀點認為，刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范的總和。*參見蘇惠漁：《刑法學》，中國政法大學出版社2007年第2版，第6頁。可以看到，前一類觀點是通過加入刑事責任的概念，來擴大刑法概念的包容力。而后者則干脆拋開刑罰甚至刑事責任這樣的字眼，而使用了中性的“法律后果”一詞，從而對刑法概念進行了最大程度的擴張。而種種改變的嘗試，都是為了突破刑罰對刑法概念的束縛，從而，為刑法概念的解釋力擴張打開通道。

（二）解構了犯罪與刑罰的對應關系

古典的刑法概念不僅強調刑法規(guī)定的內容——犯罪與刑罰，也同時強調犯罪與刑罰的對應性。因為古典刑法觀以報應為理念，所以有罪必罰。而為了防止罪刑擅斷，以責任限定刑罰，又強調刑罰必須針對犯罪。所以，形成了犯罪與刑罰的緊密聯(lián)系。定罪免刑明確斷絕了犯罪與刑罰的聯(lián)系。首先，定罪免刑條款以非刑罰方法命名，在割裂了犯罪與刑罰的對應關系的同時，建立了犯罪與其他非刑罰方法的聯(lián)系。這就促使我們不得不在犯罪與刑罰的關系之外，研究犯罪與非刑罰方法的關系，并且要考慮犯罪與非刑罰方法的關系如何作為刑法的關系而存在。其次，定罪免刑的表述，完全切斷了犯罪與刑罰的聯(lián)系，形成了有罪不受刑罰處罰的事實。不論是適用非刑罰方法，還是不適用任何處罰方法，都確定了犯罪可以與刑罰沒有任何關系。更進一步講，定罪免刑條款不僅僅是確立了犯罪無刑罰的事實，而且確立了犯罪無“罰”的事實。此處的“罰”已經不是單純指刑罰了，而是指一切懲罰。因為根據(jù)本條款的規(guī)定，對于被認定為犯罪的行為，在免除刑罰后，是可以判處其他非刑罰方法。這就意味著也可以對被認定為犯罪的行為不判處任何處罰，而單純宣告有罪結案。這樣，犯罪與刑罰的對應關系脫離了，犯罪與懲罰的關系也脫離了。

由于定罪免刑條款對古典刑法基本概念的解構，隨之而來的刑法邊界問題也產生了變化。除了犯罪與刑罰，刑法還應包含哪些內容？如果對犯罪可以不施加刑罰，刑法是否還可以稱其為刑法？如果犯罪可以不受到任何處罰，刑法還是否是刑法？

三、對定罪免刑條款合理性的質疑

（一）法律規(guī)定是刑法學研究的導向嗎？

從上述分析我們會發(fā)現(xiàn)，對于刑法概念的表述變化并非源于我國刑法學研究對于刑法本質的認識，而是因為一個實定法的條文規(guī)定。如果刑法概念不作變化，就無法解釋刑法條文的規(guī)定。為什么一個法律條款會對刑法學的基本概念產生重大的影響呢？這是因為我國刑法學研究的模式導向使然。法學研究有自身的層次，那就是法哲學、法理學和法社會學。*參見陳興良：《刑法的知識轉型（方法論）》，中國人民大學出版社2012年版，第11頁。作為部門法研究，我國的刑法學研究少有法哲學層面的刑法哲學研究，多數(shù)屬于刑法的法理學研究。而絕大多數(shù)的刑法法理學研究又是以實定法為研究內容和研究導向，從而定位于刑法解釋學的研究。這種刑法解釋學的研究，主要功能在于對現(xiàn)行刑法條文的解釋?！霸谛谭ń忉寣W的語境中，法律不是被裁判的對象，而是在被研究、被闡釋，甚至被信仰的對象。”*陳興良：《刑法的知識轉型（方法論）》，中國人民大學出版社2012年版，第24頁。在刑法解釋學的研究中，往往首先認定了刑法規(guī)范是正確的，然后再對刑法條文的適用做出合理性解釋。此時，刑法條文的內容是不容懷疑的，似乎像高高在上的“圣旨”，只有遵照執(zhí)行而不能有違背。至于刑法條文是否與應然的或者已經通行的刑法理論相沖突，自然不在解釋者的研究視野之內。當刑事立法規(guī)定了某些現(xiàn)有理論難以解釋的條款時，學者們往往不敢或者不去探究立法層面的問題，而是習慣性的去改造或創(chuàng)設新的理論或新的解釋，以試圖說明刑法規(guī)范的正確。所以，當定罪免刑條款不再將刑罰作為應對犯罪的唯一手段時，有關刑法概念的研究就針對犯罪的法律后果開始了理論的解釋和創(chuàng)設。

筆者無意指責和貶低注釋法學的作用。但是，注釋法學的方向性和目的性卻是值得我們關注和認真對待的問題。無疑，注釋法學是以對刑法條文的解釋為己任的。但是，這并不意味著注釋法學就要將所有的刑法條文解釋為合理。如果所有的法律條文都天生合理，就不存在法律的修訂和修改了。注釋法學對于刑法學的基礎研究具有極為重要的作用。尤其是在大陸法系國家，刑法的規(guī)定往往是對刑法學研究的肯定和定型。但是，我們也必須看到，刑法學研究的方向并不是由注釋法學來構建的，而是由刑法哲學來指引的。一個洞悉社會關系，論證合理的刑法哲學不僅會影響一個國家的立法，甚至會影響一個區(qū)域多國的立法。而沒有深厚人文和法理背景的立法只能是曇花一現(xiàn)。所以，當立法與法理發(fā)生沖突時，我們不能只從法理適應立法的角度來研究問題，而要超越具體的立法，從刑法的本體角度研究立法。刑法法理學不以條文為本位而以法理為本位。在這樣的理論研究中，刑法學的學科體系超越刑法的條文體系，刑法的邏輯演繹取代刑法的規(guī)范闡述。*參見陳興良：《刑法的知識轉型（方法論）》，中國人民大學出版社2012年版，第25頁。這樣的觀念，在面對我國刑事立法依然充滿躁動和非理性情緒的狀態(tài)下，更應該大力強調。

（二）犯罪可以脫離刑罰嗎？

迄今為止，尚未有任何學者從有關刑法內涵的觀點中舍棄犯罪的概念。但是，犯罪概念是否可以獨立解釋？犯罪是否可以脫離刑罰？經典的刑法教科書對于犯罪和刑罰的表述，處處體現(xiàn)著犯罪與刑罰關系的緊密。從犯罪與刑罰的邏輯關系上看，對犯罪概念的敘述很難擺脫刑罰的注解。從犯罪概念上看，犯罪往往被定義為“應受刑罰懲罰的行為”。這種表述不僅普遍存在于刑事立法中，更廣泛被刑法理論所接受。如我國刑法第13條犯罪概念的規(guī)定中，就明確規(guī)定了犯罪是“依照法律應當受到刑罰處罰”的行為。在犯罪概念的理論表述上，我國刑法理論通說的犯罪三特征之一，就是“應受刑罰處罰性”。如果缺乏了這一特征，犯罪就不成立。而大陸法系刑法理論將犯罪表述為符合構成要件的、違法的、有責的行為。其中的“責任”，既指非難的可能性，同時也指受刑罰的能力。更有理論明確將“可罰性”作為犯罪成立的第四要件，*參見趙秉志：《外國刑法原理（大陸法系）》，中國人民大學出版社2000年版，第173頁。更凸顯了刑罰對犯罪概念的解釋性作用。

當然，站在不同的刑法學立場上，對犯罪與刑罰的關系闡述是不同的。刑事古典學派認為犯罪一定要受到懲罰，并且是刑罰的懲罰。而刑法學新派則認為刑罰對于犯罪效果不佳，不需要判處刑罰。從康德、黑格爾起，刑法一直是一門懲罰的哲學。正是因為懲罰所具有的天然殘酷與血腥，才引發(fā)了古典學派對于國家刑罰權根據(jù)、刑罰必要性的討論，并在譴責封建的罪刑擅斷和殘酷的肉刑的基礎上，提出了現(xiàn)代刑法的基本原則。其中，最有影響力的原則是罪刑法定原則、罪刑均衡原則。罪刑法定原則強調沒有刑法規(guī)定就沒有犯罪，沒有刑法規(guī)定也沒有刑罰，將犯罪與刑罰同刑法緊緊聯(lián)系在一起，使犯罪與刑罰成為刑法的專屬。而罪刑均衡原則更強調了刑罰與犯罪的對應性和均衡性。沒有犯罪就沒有刑罰，犯罪較輕，刑罰就輕，犯罪較重，刑罰就重。犯罪與刑罰的關系不僅是單純的有聯(lián)系，而是相互對應、相互依存的關系。因此，在古典學派的理論框架中，刑法就是研究犯罪與刑罰，但不是孤立地將犯罪與刑罰作為兩個互無聯(lián)系的概念來研究，而是研究由犯罪與刑罰所構成的有機統(tǒng)一體。這個統(tǒng)一體的范圍就是刑法的范圍。但是，由于古典學派堅持的客觀主義傾向和事后性的報應觀念，無法有效針對犯罪人的個體差異施加刑罰，也難以矯治犯罪人和防止其再犯，所以產生了刑事近代學派，即新派。新派出于把罪犯改造教育成新人，使其復歸社會和預防新犯罪的目的，不僅提出了對已經犯罪的人適用不同于刑罰的保安處分措施，還提出了將保安處分適用于有犯罪危險，但尚未犯罪的人。這就從根本理念上對古典學派形成了沖擊。由于新派理論具有自身的合理性和彌補古典學派缺陷的優(yōu)勢，對刑法理論研究，刑事立法和司法實踐產生了直接的影響。保安處分的適用和立法化，打破了犯罪與刑罰的聯(lián)系，使得刑罰無法以抗制犯罪的唯一法定方法而自居，刑法理論研究也不得不面對犯罪、刑罰和保安處分并存的現(xiàn)實來重新解釋和建構。

問題似乎出現(xiàn)了明顯的傾向答案：在古典刑法學的視野中，犯罪與刑罰不能分離的。而在刑法學新派的觀念中，犯罪與刑罰則是可以分離的，刑罰不再是必然的存在。然而，對刑法理論的敘述和評價一定要注意體系性和系統(tǒng)性。刑法學新派是在完全不同的意義上解讀著犯罪與刑罰，所以，以罪刑法定和責任主義為基礎的刑法敘事根本無法適應刑法學新派的理論主張。對于刑法學新派而言，對犯罪和刑罰的解釋都需要重新構建。作為新派思想基礎的社會防衛(wèi)論者甚至主張用越軌行為代替犯罪的稱呼，用矯正措施代替刑罰和保安處分。但由此也帶來了刑法學內容和結構上的重大變化。更為重要的是，保安處分雖然具有比刑罰更好的懲于前和治于后的優(yōu)勢，但是在實踐中如何操作卻是至今也沒有得到很好解決的問題。所以，盡管新派作為一種理論可以在學說上與古典學派抗衡，但在實踐中古典學派仍然牢牢占據(jù)著刑法的主陣地。從我國的刑法觀念、立法規(guī)定、執(zhí)法理念以及刑法學研究的一般結論來看，我國刑法仍然以古典刑法觀為指導，以客觀主義為特征。當前的中國刑法學需要擺脫的是依然在司法實踐中發(fā)揮著巨大作用的封建刑法觀，需要抵制的是罪刑擅斷和有罪推定，需要摒棄的是司法的不公。而這正是古典學派理論所一貫主張的思想。新派思想雖然不可避免地發(fā)揮了一定的作用，但是，我國刑法理論尚未以新派思想為指導，在刑事立法上，我國也沒有采用保安處分與刑罰同時規(guī)定的模式，所以，用新派的觀點來解釋我國刑法的基本問題是不切實際的。

（三）犯罪可以不受罰嗎？

此處的“罰”有兩種性質不同的解釋：刑罰；刑罰之外的處罰。那么，我們也可以將問題細化為兩種不同的提問：犯罪可以不受刑罰處罰嗎？犯罪可以不受處罰嗎？而犯罪是否可以不受刑罰處罰，而接受其他處罰，則取決于解釋的立場和途徑。

即使從最一般的觀念出發(fā)，犯罪不受處罰也是很難被接受的。但定罪免刑條款對于犯罪可以不受任何處罰卻是明確規(guī)定了。對于某些犯罪，可以僅作有罪宣告，而不處以任何懲罰。這種定罪免刑的方式被我國刑法教科書普遍認為是承擔刑事責任的方式之一。而其理由就是“這不符合刑法的規(guī)定。因為除刑罰外，刑法還規(guī)定了非刑罰處理方法”。*高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年第5版，第214頁。也有少數(shù)學者認為，定罪本身就意味著國家對犯罪人的譴責，就是一種刑事責任的施加。因而也就是讓犯罪人承擔了刑事責任。然而，如果定性宣告也被認為是一種懲罰的話，刑法對犯罪的威懾力和懲罰力如何體現(xiàn)？定罪宣告對犯罪人自身會產生何種痛楚？這實在是讓人困惑的問題。從我國社會對刑法的認知和期待來看，別說是有罪不受任何處罰，就是有罪沒有受到刑罰處罰，甚至有罪沒有被判處實刑，都會使民眾產生一種罰不當罪的感覺。從實踐來看，2005年至2009年，全國職務犯罪被告人被判免刑或緩刑的占69.7%。如此高的比例，如此集中的適用范圍，不能不讓我們對定罪免刑的真正價值提出質疑。難怪網絡上并不太多的“定罪免刑”案件所引起的不小的社會反響?！坝凶锩庑獭彼坪醭闪擞嘘P部門平息公眾事件的良方。一方面，用“有罪”判決來塑造某些部門嚴格執(zhí)法的形象，在一片威嚴中控訴罪行。另一方面用“免刑”來使犯罪人獲得實惠。讓民眾不斷體會著板子高高揚起，輕輕落下的刑事司法。如果這不是對刑法的摧毀，也是在對刑法進行嘲弄。我們還如何利用刑法來懲治犯罪呢？所以，有罪不受任何處罰缺乏法理和社會觀念的支撐。

那么，有罪必罰，但不用刑罰是否可以呢？有學者提出，對于非刑罰方法中的行政處罰和行政處分等的認識不能表面化、絕對化?！安荒苷J為，在任何場合，只要適用這些方法的，就是行政責任、民事責任的實現(xiàn)方法”。*張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年第4版，第559頁。言外之意，此處的行政處罰或者行政處分也是刑事責任的實現(xiàn)方法。不知道我們用什么樣的解釋方法才能將行政處罰解釋為刑事責任，將民事處罰解釋為刑事責任？除非我們將行政和民事的都解釋為刑事的。其實，該學者已經發(fā)現(xiàn)了對該條款解釋的兩難境地：要么自相矛盾——對構成犯罪的只追究行政責任、民事責任；要么否認前提——既然給予的是行政處分、民事制裁，其行為就不是犯罪行為。*參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年第4版，第559頁。很明顯，對于犯罪不受刑罰處罰，以行政處分或民事制裁對付犯罪，確實是很難將其解釋為合理的。況且，如果我們回到遵循刑法條文的思路上來，也會發(fā)現(xiàn)，我國刑法第2條明確規(guī)定了刑法的任務，是用“刑罰”同一切犯罪行為作斗爭。這與定罪免刑條款的規(guī)定也是矛盾的。難道我們此時還能解釋“刑罰”指的不是刑罰？! 基于此，筆者強調文義解釋在刑法解釋中的重要作用。雖然文義解釋具有其固有的缺點，如文字含義本身也具有多義性，但由于語言文字應用的普遍性和理解上的習慣性，作為基本的法律解釋方法，其具有的價值和地位是不可被替代的。對此，貝卡利亞就明確表示了對文義解釋的絕對支持：“嚴格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準確，并且阻止人們進行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉。”*[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第13頁。

在對待刑罰與其他處罰措施的關系時，我們應當確立一些必要的刑法觀念。第一，刑法的基礎是刑罰。論及刑法的產生，學者無不從刑罰權論起。國家只有掌握刑罰權，才有設立刑法的合理性。而為了使刑罰被控制在合理的范圍內，才有了刑罰適用的對象——犯罪的概念和構成要件的出現(xiàn)。而刑罰是以嚴厲甚至殘酷為特征的。失去了這個特征，刑法就失去了存在的必要。所以說，刑罰也是一種“惡”，但是“必要的惡”*[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，法律出版社2004年版，第3-4頁。。我國的刑法理論也一直認為，刑法與其他部門法的區(qū)別就在于調整方式的不同。具體而言，民事違法用民事制裁，行政違法用行政處分或行政處罰。各部門法的制裁措施都達不到控制效果時，才有必要用刑罰方法。這就是刑法的最后性和從屬性。對于任何脫序行為，應首先強調以行政法來加以規(guī)制。只有對他人權利形成重大侵犯時，才有必要以刑罰威嚇之。*參見時延安：《刑法立法模式的選擇及對犯罪圈擴張的控制》，載《法學雜志》2013年第4期。在刑事處理過程中普遍存在的民事?lián)p害賠償，并不是刑事處罰的方法。民事?lián)p害賠償不過是強化了刑法的獨立地位。因為“這種賠償與由犯罪引起的損害有關。這種賠償似乎是對刑事處罰的一種補充，延伸了有罪判決的懲罰效果?！?[法]卡斯東.斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第39頁。如果混淆了處罰的方法，也就意味著混淆了處罰的前提。對此，德國學者表達的相當明確“作為一個部門法，刑法所規(guī)定的制裁措施的性質以及刑法所針對的行為方式的特點，決定了刑法的基本功能，由此也劃清了與相鄰法律領域的界限。”*[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第2頁。

四、刑法理論的當然選擇

出于以下的考慮，我國的刑法理論應當對定罪免刑條款提出應有的質疑。

首先，出于提升我國刑法學研究層次的需要。我國的刑法學研究需要打破對法律條文的屈從和盲從現(xiàn)狀，站在刑法本體的高度，對刑法學的存在狀況做出科學理性的分析和評價，并對刑法學的發(fā)展做出前瞻性的展望。刑法學者不是法律的執(zhí)行者，而應當是法律的審視者。

其次，出于構建合乎邏輯的刑法理論的需要。刑法學研究從來不排斥學術上的爭議，但歷來反對毫無立場的觀點和解釋。刑法學的觀點表述，依靠其思維的全面和邏輯的縝密而獲得認可。一個邏輯混亂，前后矛盾的觀點是不可能被認可的。在犯罪與刑罰的關系上，理清古典學派與新派的立場和觀點是十分重要的。學派的借鑒和交融是不可避免的，但始終有其各自的界限。

第三，出于對我國刑法發(fā)展階段的正確判斷。我國的刑事司法仍然沒有走出傳統(tǒng)的束縛。重刑主義一直占據(jù)主導地位。從普通百姓的觀念上，殺人償命的報應刑法觀依然盛行。從統(tǒng)治方式上，政府部門及司法機關對刑罰的依賴有增無減。醉駕入刑、虐童入罪是很好的例證。試想，在我國長期堅持“嚴打”而并未取得理想效果的狀態(tài)下，轉而提倡定罪免刑，定罪無刑，勢必會降低刑法的威懾力。一個溫情脈脈的刑法絕不是刑法。

第四，出于對刑法實踐和刑法觀念的正確引導。定罪免刑條款的存在和適用，已經對人們理解刑罰的效果產生了異化作用。當犯罪與刑罰脫離后，人們既不會恐懼因犯罪而招致的后果，也不會再因危懼而不去犯罪。于是人們就不再相信刑法會有效控制犯罪。如果連這點幻想都破滅了，刑法就真的沒有存在的價值了。而實踐中的定罪免刑，又讓人們覺得刑罰只是為普通百姓設計的，有權有勢的人犯罪，可以不受刑罰處罰，甚至不受任何懲罰。這樣刑法又失去了公正。

[責任編輯：王德福]

Subject:On Impact on the Boundaries of the Criminal Law of Conviction Exempt from Punishment Terms

Author & unit:HUANG Weiming（Law School, Yantai University,Yantai Shandong 264005,China）

The boundaries of the criminal law are often closely related to the basic concept of criminal law. Classical concept adheres to the crime and punishment of the criminal law dual structure, to delimit the boundaries of the criminal law. But convicted exempt from punishment clause to deconstruct the basic concept of crime, dissever the relationship between crime and penalty, which criminal law boundary of infinite extension. Convicted exempt from punishment terms, however, the lack of legislation's theory of logic and rationality, should be denied.

convicted exempt from punishment；the boundaries of the criminal law;punishment;the way of non penaty punishment

2014-11-10

本文系國家社會科學基金研究項目“立體法律關系視野下的交通安全刑法規(guī)制研究”（14BFX039）的階段性成果。

黃偉明（1966-），男，吉林前郭人，法學博士，煙臺大學法學院教授，主要研究方向：刑法學。

D914

A

1009-8003（2015）01-0131-06