鄂 昱 州

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 102249)

·法治文明與法律發(fā)展·

著作權合理使用制度法律性質探究

鄂 昱 州

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 102249)

在法律性質上，合理使用制度一直被認為是對著作權人權利的限制，但這種情況不僅在法律理論上缺乏充足的依據，在司法實踐中也難以適應技術的發(fā)展。而權利限制說與侵權抗辯說都存在缺陷與不足，不能澄清合理使用制度的法律性質。版權法是政策性目標很強的法，實現該法目標的重點在于使用而不是權利保護，因此，以使用為中心的使用者集體權利說作為合理使用制度的理論基礎比較合適，其能夠應對今后技術發(fā)展的挑戰(zhàn)。

著作權；合理使用制度；權利限制說；侵權抗辯說；集體權利說

著作權法乃至知識產權法都是政策性與目標性遠高于其他法律的法，與其說著作權法的核心是對權利人進行保護，毋寧說是如何更好地利用信息以增加公眾的福祉。技術進步使我們使用信息的方式更加多樣，使用能力也更加強大，這都催生著對合理使用這一制度更深層次的解釋。事物性質往往決定其作用，所以在司法層面構建合理使用制度模型的前提就是在理論上釋明其本質屬性，這將促進制度本身向正確的方向發(fā)展。

一、合理使用制度的權利限制說問題

權利限制說的立論基礎是：首先，著作權作為一種私權由著作權人確定的享有；其次，合理使用制度作為對公共利益的平衡，屬于對權利的限制或者例外。但是，對于作為實現特定社會目標的版權法來說，遠沒有這么簡單。權利保護與合理使用原本都是整體設計的一部分，而權利保護在法理層面不具有充分合理的基礎，所以在運行過程中權利保護的異化作用越來越大，這也源于其在理論基礎上作為權利的缺陷。

(一) 著作權客體真的屬于著作權人嗎——以著作權客體的本質屬性為視角

構成我們世界的資源有三種，即物質、能量與信息。我們賴以生存的現實世界基本都是由物質組成的，不僅因為物質是有形的而信息是無形的，更深層的原因在于信息與物質并不是孤立的而是聯系的?？茖W界對物質研究得出了質量(質量和能量)守恒定律，即世界上的物質既不能被消滅也不能被創(chuàng)造，我們只能改變質量或能量的結構方式或活動狀態(tài)。在生產過程中，只是改變物質的舊有結構或狀態(tài)，使它們呈現出新的結構或狀態(tài)以發(fā)揮新的作用，而這種改變其實是信息的一種不同的排列組合方式，即不同的序的信息。信息作為客觀事物也有其度量標準，度量信息的單位就是“熵”(entropy)?！办亍痹谧匀豢茖W中被用來描述體系混亂的程度，而在社會科學中被用來描述人類社會某些狀態(tài)的混亂程度?！办亍笔菍o序的程度的度量，因而“負熵”就是對有序程度的衡量，也就是對信息的度量[1]。在現代社會，隨著數字網絡技術和計算機科學的發(fā)展，我們選擇用比特(bit)來度量信息，幾乎所有形式的文字、圖像、聲音等都可以用“0”“1”這兩個數字的不同排序進行編碼。因此，從這一點來看，公眾對于信息的權利更類似于一種憲法上追求幸福和表現自由的權利。但作為客觀存在的信息，它不同于物質的形式在于其不像物質那樣遵循質量守恒定律，也就是說它的發(fā)展是無止境和無界限的。

日常生產生活中一種新型產品的生產最初是相較于之前的新的信息組合、即新的有序的信息在人腦中的再現，然后再通過實踐活動制造出對應的產品。作品的創(chuàng)作也同樣如此。信息從無序到有序、從有序再到實踐，其所展現的是人腦的一種行為，為此我們習慣稱之為“創(chuàng)造”。但筆者對此持有異議，因為創(chuàng)造一般指的是從無到有的過程。在我們存在的物質世界中，一個新事物比如蘋果手機的出現就是所謂的創(chuàng)造。正像上文闡述的，在權利客體層面，物質和信息雖處在同一層次，但它們畢竟是兩種客觀存在，所以不能用描述一種客觀存在形式的客體概念替代描述另一客觀存在形式的客體概念。因此，在探討知識產權客體時不應把描述物權客體角度的概念運用其中。

信息是客觀存在，即使是在混沌狀態(tài)也就是通常所說的無序狀態(tài)下，各種有序性也蘊含其中。以筆者看來，所謂無序性其實是所有有序性的集合，這種集合是無限的，是不斷累積并向前發(fā)展的。以作品為例，作者創(chuàng)作作品其實是一個累積性創(chuàng)作過程，是通過其對之前和其他作品(有序性信息)的感悟而發(fā)現新的有序性信息(新的作品)、而后人又通過對之前這些有序性信息的感知、理解、思考等活動逐漸發(fā)現更新的有序性信息(更新的作品)的過程。長此以往，文化以這種累積性的形式發(fā)展并呈現出多元化的特性。人類之所以是高等生物，是因為我們可以通過大腦進行理解、感知、思考等活動而發(fā)現更多的有序性信息。這里的“發(fā)現”不能被“創(chuàng)造”所取代，因為在信息客觀存在這一層面上，無序就是我們所說的有序的集合，有序是相對于對我們生活和所處世界發(fā)展有益這一點而言來使用的概念。因此，我們的大腦就像機器一樣，由于具有感知、思考等能力可以發(fā)現客觀存在的有序性信息，并且可以通過我們的感官和行為借助介質而表達于我們通常存在的物質世界中。這些有序信息就是我們通常說的“知識”。這樣作品、專利、商標等知識產權的權利客體就形成了，法律再賦予這些發(fā)現者以權利，確認其資格。

(二) 著作權的客體是否可以成為著作權的構成要素——以權利構成要素為視角

在這里，有必要先分析一下權利的含義與組成要素問題。想為權利下一個嚴謹的定義并不容易，因為權利本身是極為開放和包容的，且隨著時代的發(fā)展和社會的進步而變化。在有關權利的問題上，筆者贊同方新軍教授的觀點。他認為：“權利是法律為了保護特定主體的特定利益而賦予其基于自己的自由意志為一定行為或不為一定行為的法律上的資格?！盵2]148-149通過這一概念可以看出，權利是以自由意志為核心的概念，但自由意志具有很大的不確定性且無法被精確界定，所以在建構具體的權利時，權利客體的重要性就逐漸上升，在確定自由意志的范圍時權利客體是諸多因素中最重要的一種因素。在對權利客體的理解上，方教授認為權利是有層次的：“第一層次的權利是立法上定紛止爭的結果，因此他們都是原始取得的權利，如有體物上的財產權、無體物上的財產權……第二層次的權利是第一層次的權利動起來的結果，這種動包括主動的動與被動的動，所以第二層次的權利客體原則上就是相應的第一層次的權利。第三層次的權利是第二層次的權利動起來的結果，這種動同樣包括主動的動和被動的動，第三層次的權利客體原則上也是相應的第二層次的權利……”[2]148-149由此，知識產權的客體應該是第一層權利的客體，相較于有體物上的財產權(也就是物權)的客體而言，它們都是客觀的存在。世界是由物質、能量和信息組成的，愛因斯坦又發(fā)現了著名的質能互換定律，即E=MC2(E表示能量，M表示物質，C表示光速——一個常數)，所以我們基本也可以認為世界是由物質和信息構成的。在對信息進行研究的哲學層面，鄔焜教授也得出了這一結論，認為客觀存在由兩部分構成即直接存在和間接存在[3]，直接存在即物質，間接存在即信息。物質顯然不是知識產權法的客體，所以只能是信息。但保護哪些信息、如何保護是立法的選擇，而為什么保護某些信息則又是知識產權法正當性的判斷，屬于法哲學領域的問題。

通過上述分析可以發(fā)現，我們在賦予權利人相應權利的時候過度地強調了權利人的作用。作者權體系過度強調作者的權利，從對著作權法這一制度的理解和合理性解釋上就直接偏向了作者，把合理使用制度和其他相關的促進公共領域的制度放置在了權利人權利的下一位階。而從權利的外部定在即權利客體的角度來看，知識產權并不像民法中的物權那樣具有確定性，其根源在于知識產權的客體具有信息的特性，而這種信息的性質又表現出一種不可控性。相較于物權中所有權的客體(因為他物權的客體是其他人的權利，屬第二層次)，知識產權缺乏現有的主體—客體支配關系的基礎。按照民法理論對權利的分類，若以權利的作用為標準，則物權與知識產權都屬于支配權的范疇[4]。所謂支配權就是指權利人直接支配其標的，具有排他性的權利。但事實上，這種說法并不準確，因為有體物作為物權的客體是權利的外部定在，人對于物的控制與人的自由意志可以通過有體物本身的可控性形成一個連接點，其作為權利的外部定在的物的可控性使得人的自由意志不能無限擴張。

正是知識產權的客體(即信息)根本不具有可控性，而且信息作為我們改善生活和社會進步的源泉應該、且本身也是處于公有領域的，是公益性的存在，是人們憲法上的權利，所以知識產權的客體缺乏可控性這一連接權利主體的自由意志與權利客體這一外部定在的連接點。同時，這也給權利主體自由意志的擴張?zhí)峁┝松娴耐寥?。日本知識產權法學者田村善之先生認為：“知識產權是規(guī)制人們行為模式的一種權利，認可這種權利，人們的行為自由就會因此而受到制約，知識產權影響的是人們行為的模式。所謂知識產權，只不過是通過法律對自由人的行為模式從物理上進行人為制約的一種特權罷了?！盵5]正是由于上述理由，也因為信息本身不具有稀缺性和排他性等不同于傳統(tǒng)財產法的客體特性，所以知識產權法本身的合理性也值得質疑?！澳欠N認為知識產權法保護知識(客體)的認識是錯誤的。知識產權法律只保護權利，不保護權利的客體。”[6]不同于物權法的客體與物權法的性質，物權法本身是私法，其客體也處于私的領域(由于物本身的物理特性，如有限性、可控制性等)，這就為法律的制度構建奠定了基礎，即權利人的自由意志(權利的內部因素)——權利的客體(權利的外部因素)——私權的設立(主體的私人意志——客體的私有領域——私法設立)。而知識產權法在這一鏈條中出現了一個斷檔，就是作為其客體的信息的極大不確定性。知識產權法的這一鏈條是：權利人的自由意志(權利的內部因素)——權利的客體(權利的外部因素)——私權的設立(主體的私人意志——客體的共有領域——私法設立)。因此，知識產權法在權利的設置上可能會造成權利主體意志范圍的無限擴大。知識產權法在權利人與使用人之間人為地制造了一種不平等，人為地提升了權利人的地位和利益。

綜上所述，著作權人對于著作權客體的權利并不具有充分的法理基礎。作品所承載的價值(科學與文化進步、憲政意義上的表達自由等)遠遠高于對其擬制的私權性保護，而著作權本身也不同于真正意義上的私權，所以，合理使用制度從性質上來說根本就不是權利的限制。

二、合理使用制度的侵權抗辯說問題

侵權抗辯說本身也存在很多問題。版權的不斷擴張正在逐漸摧毀合理使用制度的價值(如版權法對技術措施的認可和對網絡合同的認可極大地限制了對版權作品的接觸和使用)。合理使用制度之所以未能釋放出保護公共利益的潛能，就是因為植根于立法者腦中的一個理念——合理使用是對于版權侵權訴求的抗辯。這種定性使法官在判斷合理使用制度時，僅把其視作一種每個使用版權作品的使用者的個人性質的權利(不是私權)，而這種做法不利于信息與知識的自由流動以及公共利益的實現。

(一)舉證責任負擔過重且不合理

合理使用制度作為一種侵權抗辯始于Harper & Row，Publishers, Inc. v. Nation Enterprises.案。該案被告出版了從原告500頁的回憶錄中逐字引用300字的作品。審理該案的法院認為，美國法關于合理使用的規(guī)定并未給合理使用的具體種類劃定明確的范圍，即使被告辯稱其屬于新聞報道，但這并不排除被告需證明其滿足合理使用的四要素要件。這就暗示著對于一個使用者來說，其有責任證明對于版權作品的使用滿足美國版權法第107條的合理使用條款。

每個人被賦予個人性的權利主要是為了保證個人的尊嚴以及個人價值，個人權利提供了一種對個人追求自由的保障(包括自我實現及個人生活規(guī)劃等)。版權就是一種授予個人的權利，不僅包括保護其創(chuàng)作完整性的精神權利，也包括控制其作品的開發(fā)及經濟價值的一系列經濟權利(權利束)。而合理使用抗辯的性質，就像其他諸如民事或刑事領域的抗辯一樣，比如正當防衛(wèi)(self-defense),如果被告可以證明原告的行為是非法的，而且被告的行為對于保護自身是極其必要的，被告就可以免于刑事處罰。使用者要確保其抗辯成立，須證明其對版權作品的使用包含類似新聞報道、教學、研究、評論等屬于合理使用情形的目的，且背后的真正的目的也是保護使用者私人權利(如表達自由權、受教育權等等)的需求。所以，對于是否構成合理使用的情形主要是兩種個人性權利沖突的過程。

合理使用作為侵權抗辯，對于使用者的舉證負擔過大。在具體案件中，版權人只需初步證明，或者證明一個貌似(prima facie)侵犯版權的情形，舉證責任便轉移到具體的使用者身上，而這項舉證責任相對來說很難實現。在認定是否構成合理使用時，法院首先傾向于保護版權的重要價值，經常把版權人與具體使用者的個人性權利放在一起衡量，在保護個人權利的重要價值上對兩者秉持相同的權重。在判決時，除非有足夠的證據支持，否則哪方的個人性權利均不具有更重要的保護必要。法院的態(tài)度無疑不利于對于具體使用者合理使用的認定。在Eldred案中，*Eldred v. Ashcroft ,537 U.S.186, 221(2003).大多數意見拒絕審查版權的擴張是否影響使用者的表達自由，他們認為版權與自由表達都屬于個人性權利，表達自由不應被給予任何形式的優(yōu)先性和重要性。法院認為是第一修正案(表達自由)保護了個人對自己表達的使用的表達自由，當使用者使用他人的表達時，表達自由的重要性就不那么重要了。對具體使用者舉證責任的加重表現在其應向法院解釋具體事實符合合理使用判斷的四要素，還要從法律上證明其證據反映了事實。此外，巨額的訴訟成本也是舉證責任過重的不良后果。

(二)有損公共利益的實現

由于合理使用的侵權抗辯說是將合理使用看作一種個人性權利，所以當法院考慮合理使用的具體情形時，其考慮維度在于版權人的個人性權利與具體使用者的個人性權利的沖突，而不是公共利益是否應該被合理保護這一維度。在Harper v.Row案中，法院把合理使用判斷因素的第四因素中的“市場價值”視為判斷合理使用的最重要的因素，其衡量了個人接觸并使用作品的個人利益與版權人的個人經濟利益，導致其對合理使用的解釋和適用空間變得狹小。本案判決的理念依據就是合理使用是一種個人性的權利，被告對原告作品的使用意義在于使公眾知悉關于前總統(tǒng)的很多歷史時間，這無論對于新聞報道還是公眾信息獲取無疑都具有重要意義。版權人以其經濟利益為核心，逐漸擴大許可使用的范圍，在數字網絡環(huán)境下，版權人作為一個大的利益集團推動了DMCA(Digital Millennium Copyright Act，數字千年版權法案)的產生，其不僅規(guī)定了技術措施保護與網絡合同(很多學者稱這兩者為“超越版權”paracopyright),而且還規(guī)定了對技術措施進行規(guī)避行為的禁止。以經濟利益為中心的版權擴張運動無疑會使合理使用案件的判斷難以獲得有利于具體使用者的判決，尤其是最重要的第四因素(對版權作品潛在市場或價值的影響)。

三、合理使用制度的理論基礎——作為集體性權利的使用者權

筆者傾向于將合理使用制度的性質定性為集體性權利。此學說將合理使用看作由作為某種社群、社區(qū)或組織等即有著共同身份特征的人們享有的集體性權利，這種性質的權利將多數人的利益作為社會或社區(qū)或社團組織等成員的整體利益*HaoChen Sun,Fair Use As a Collective User Right, 90 N.C.L.Rev. 125 (2011-2012) p.165.進行保護，通過給予個人以集體成員身份使其都能對參與性的產品(其是集體性利益的體現，某個人對集體利益的享用取決于其他集體成員對集體利益的享用)進行使用。這不僅發(fā)揮了著作權客體的價值，也更好地契合了技術的發(fā)展方向(以數字技術和網絡技術為代表的新環(huán)境更加注重的是對作品的使用)。每個具體個人對其所屬環(huán)境的享用取決于社會中的其他主體如何參與到社會中的各個領域，正是很多個人的努力才形成了一種良性的環(huán)境，而這種良性運作得以維持和進步也依仗于生存在其內的集體成員。因此，參與性產品是由參與其中的集體性成員生產和使用的，也正是這種參與性本質*George W. Rainbolt, The Concept of Rights p.206(2006).使得每個成員具有一種集體性權利。這種權利允許成員對于作為集體一部分的產品的創(chuàng)造和使用進行參與。而個人性權利與此不同，在創(chuàng)造和使用參與性產品時，其不與其他成員享有共同的身份，他們自己創(chuàng)造利益并享用利益。就像在有形世界中存在公園、公共汽車等公共物品一樣，無形世界中也有這種資源，主要指知識等信息。人們可以通過使用這些信息進行互相交流，人們形成交互性行為的基礎往往是通過對于這些信息的使用，康德稱之為對于理性的公共使用(public use of reason)。對于理性的公共使用包含兩個過程——內化(internalize)與外化(externalize)。在內化過程中，人們獲取信息、使用信息以激發(fā)本身思考和創(chuàng)作等能力；在外化過程中，人們通過說、寫等行為進行表達或者與他人進行溝通及文化交往。個體的內化與外化行為使得交互性行為與信息的使用和他人的這些行為緊密相連，由此，我們就都具有一種參與到無形公共空間中去的集體性權利。這種無形的公共空間比版權法意義上的公共領域的范圍要大，它存在于交互性行為世界中，而公共使用的理性需求使得為不同主體之間的交互行為保留無形公共空間的開放性成為必要。合理使用應該被視為一種由公眾享有的集體性權利。從本質上講，其應該被當作版權法的一種整體設計以保護公眾參與到無形的公共空間的集體性權利。所以，版權法的目標就有兩個：一是賦予創(chuàng)作者對于作品排他性權利(個人性權利，工具性)；二是保障建立在對創(chuàng)作者工具性權利的矯正的基礎之上的使用者接觸和使用作品的權利(集體性權利，目的性)，以防止版權保護對無形公共空間中信息自由流動的扼殺。

因此，作為集體性權利的合理使用的本質特征是：首先，對于無形公共空間參與的集體性利益具有不可分性。每個使用者在促進社會文化與經濟發(fā)展的知識與信息的流動中都享有利益，對版權作品的使用有利于無形公共環(huán)境中的交互性行為，每個公眾成員都平等地擁有在合理使用范圍內接觸和利用版權作品的權利。其次，合理使用與集體性權利的使用具有相關性。某一個主體對合理使用權的使用不僅促進其自身利益的實現，也將促進其他人利益的實現。對于這些信息的接收和后續(xù)使用有助于他人在無形公共環(huán)境中進行更加豐富和有效的交互性行為，而且在分配對于信息資源的排他性權利時，只能以對公共利益的保護和促進為目的。在Fogerty v. Fantasy一案中，①Fogerty v. Fantasy, Inc., 510 U.S.517, 526(1994).法院認為“版權在本質上是應被限制的，而且在終極意義上應該為公共利益的實現服務”。

在具體應用層面，將合理使用視為一種集體性權利有利于法院在判決具體案件時不再局限在具體個人使用者身上，而是聚焦在以集體身份為代表的社團的公共利益上。美國國會與最高法院都認為美國版權法第107條對于合理使用的判斷因素的規(guī)定并不是窮竭性和封閉性的，之前對于合理使用的判斷是把合理使用當作一種個人性的權利，而未把公共利益、對無形公共空間的使用放在考慮的應有因素之中。即使在第一個因素中經常依賴于轉換性使用間接保護公共利益，但對于判決有決定性影響的往往是合理使用判斷的第四個因素(其旨在保護版權作品的市場價值)，因此從整體來看，合理使用四個判斷要素是有利于版權人利益的。在四要素后加上公共利益判斷要素就在于盡量矯正對版權人利益的偏向，而且法院也應該審查身份基礎性與社會基礎性公共利益在合理使用判斷中的影響。

公共利益因素的增加至少在兩方面會影響甚至改變對于合理使用的司法保護。首先，將改變法院對于轉換性使用所起作用的態(tài)度。之前對合理使用制度判斷時，法院往往會強調轉換性使用的作用，因為轉換性使用增加了新的、更進一步的或者不同的特性，以新形式的表達、含義或者信息改變了作品。②Campbell v. Acuff-Rose Music , Inc., 510 U.S.569, 579(1994).在隨后的案例中，法院逐漸將轉換性使用認定為合理使用，而非轉換性使用很可能構成版權侵權，因為法院趨向于認為非轉換性使用不同于轉換性使用的一點是，其僅僅復制了版權作品的原件且對文化的豐富性沒有新的貢獻，所以即使是在科學或教育情形下的影印也可能不構成合理使用。而對于公共利益這一附加因素的考量可能會扭轉這一局面。出于公共利益的目的，可能更需要對非轉換性使用加保護。比如為了研究或者教育目的，法院需要考量這種使用的社會影響，非轉換性使用往往會促進使用者的社團性利益或社會性利益，對于作品的復制有利于受眾參與文化、宗教、政治行為以及更好地表達自己。所以法院今后在考量非轉換性使用時應該考慮此種使用是否為特定身份或團體的使用者產生利益或者其是否有利于更大的社會性利益。其次，作為集體性權利的合理使用有利于有限地減輕使用者的舉證負擔。具體的減輕情形是，如果使用者的使用是出于非商業(yè)性的目的，則會減輕使用者的舉證責任。公共利益這一附加要素使得版權人的舉證壓力有所增加，新的考慮因素將會要求版權人先提出一個表面上貌似版權侵權的請求，而且如果使用者的使用是出于非商業(yè)性目的，版權人也要證明不存在合理使用。如果版權人可以證明其作品被以一種商業(yè)性的目的進行使用，則舉證的負擔將轉換到使用者。也就是說，對版權作品的使用是否出于商業(yè)性的目的決定了哪方承擔舉證負擔：商業(yè)性使用將把舉證負擔留給使用者，而非商業(yè)性使用將把使用的負擔留給版權人。

[1] 張勤. 知識產權客體之哲學基礎[C]//劉春田.中國知識產權評論:第5卷. 北京：商務印書館，2011：17-18.

[2] 方新軍. 權利客體論——歷史和邏輯的雙重視角[M]. 北京：中國政法大學出版社，2012.

[3] 鄔焜. 信息哲學——理論、體系、方法 [M]. 北京：商務印書館,2005：39.

[4] 梁慧星. 民法總論[M]. 北京：法律出版社，2011:72.

[5] 田村善之.論知識產權[M].李揚,等,譯. 北京：中國人民大學出版社, 2013: 4.

[6] 粟源. 知識產權的哲學、經濟學和法學分析[J]. 知識產權, 2008,(5).

[責任編輯：朱 磊]

2015-01-20；

2015-04-10

鄂昱州(1987—)，男，博士研究生，從事民商法研究。

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A

1002-462X(2015)05-0081-05