張 清，程冰潔

(揚州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚州 225009)

·法治文明與法律發(fā)展·

東亞法治發(fā)展的文化依歸

張 清，程冰潔

(揚州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚州 225009)

近代以來，東亞法治仿照西方的發(fā)展模式，在一定程度上忽視了傳統(tǒng)文化對本土法治建設(shè)的作用。東亞各國受中華傳統(tǒng)儒家思想影響深遠，東亞法治發(fā)展的傳統(tǒng)文化依歸于儒家的民本思想和秩序觀，而民本和秩序思想中含有與西方法治工具性價值與實質(zhì)性價值相似的人本與規(guī)則要素。但是，當前中國的法治思想在一定程度上還處在壓制型法的階段上，法治發(fā)展在傳統(tǒng)向現(xiàn)代的過渡中出現(xiàn)的問題是未自然構(gòu)建去“等級”的秩序與過分追捧具有個人主義傾向的秩序。日本、韓國在法治從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型過渡上雖做出相當?shù)呐?，但其中也存在問題。因此，在對中國法治道路的探尋中，應(yīng)追求實質(zhì)與形式的統(tǒng)一，吸收經(jīng)驗教訓(xùn)并向“回應(yīng)型法”過渡，以此實現(xiàn)對東亞法治發(fā)展的方向引領(lǐng)，并賦予法治以東亞文化氣質(zhì)的新內(nèi)涵。

東亞法治；法治文化；儒家民本思想；儒家秩序觀；回應(yīng)型法

當下的世界發(fā)展呈現(xiàn)全球化、多元化的趨勢，人類之間的聯(lián)系越發(fā)緊密與深入，地緣相近的地區(qū)更是如此。對此，文正邦先生曾說：“人類的一切活動都離不開一定的地域空間——區(qū)域，所以，任何國家或地方的經(jīng)濟、政治、文化以及社會發(fā)展既都是在與其他國家或地方的經(jīng)濟、政治、文化以及社會因素的相互影響和作用中展開的，又都是在一定區(qū)域內(nèi)實現(xiàn)和完成的?！盵1]作為整體中的部分，區(qū)域發(fā)展正在展現(xiàn)各自的特色，其內(nèi)部又由于地緣、文化等的影響而出現(xiàn)相似的發(fā)展共性，因而給我們帶來了觀察社會發(fā)展的一個重要視角。

法治作為文化的一個重要方面也呈現(xiàn)出新的發(fā)展趨勢。發(fā)源于西方社會的法治概念在歷經(jīng)多年發(fā)展后幾乎覆蓋全球范圍，可是由于地域文化的差異，現(xiàn)階段又出現(xiàn)各地區(qū)法治發(fā)展上的不同。追問這些不同的原因并賦予法治新的文化與時代內(nèi)涵，對區(qū)域法治文化研究具有重要意義。

現(xiàn)階段的中國，法治國家建設(shè)已經(jīng)成為黨和國家的重要任務(wù)。以往研究國家法治發(fā)展問題的慣常角度是“自己看自己”，這樣做往往會有局限性和片面性。當我們擴大視野范圍，放眼于整個東亞時，伴隨著歷史文化積淀所形成的文化的共性特征憑借“以大見小”的方式折射出中國法治的發(fā)展特點，這樣的視角在宏觀把握中國法治發(fā)展方向的同時也帶動著對“東亞區(qū)域法治”的更深刻的認識。

一、論證的前提

東亞法治文化研究是在區(qū)域法治大概念下的研究，因而要將研究具象化，就要對“東亞”“法治”“法治文化”的概念有一定的認識。界定“東亞”范圍對該區(qū)域法治發(fā)展的整體性研究具有前提意義；而“法治”概念的淵源以及法治發(fā)展的“東亞”特點則為之后的研究規(guī)定了具體的范圍和框架；“法治文化”的概念則更加具體化，它把文化的動態(tài)性融入?yún)^(qū)域法治的研究中，可以提供傳統(tǒng)向現(xiàn)代的研究進路以及共性與個性的對比方法。

(一)東亞

對于 “東亞”這一概念，從地理意義上說有廣義與狹義之分。多篇文章中指出，廣義的“東亞”地域覆蓋較廣，北起俄羅斯的遠東地區(qū)和日本，中經(jīng)朝鮮半島的朝鮮和韓國、中國(包括臺灣、香港、澳門，下同)，直至越南、泰國、新加坡、馬來西亞、印尼等國[2]。而狹義的“東亞”則多指日本、中國、蒙古、朝鮮和韓國[3]。

經(jīng)過對地理位置的界定，我們對東亞的范圍有了大致的認識。但是，在現(xiàn)實中，對于以“東亞”為名稱的各種國際會議的參與者來看，諸如召開的首屆東亞運動會就有日本，中國的香港、澳門、臺灣，以及韓國、中國內(nèi)地、朝鮮、蒙古等國家和地區(qū)參加；2002年5月2日在中國威海召開的“東北亞經(jīng)濟論壇”，有中、日、韓、蒙四國人士參加。就這些國家當前的發(fā)展狀況來看，中、日、韓三國居于主導(dǎo)地位。綜合各方面因素，筆者認為所謂東亞概念所界定的是以中、日、韓三國為中心但又不限于此三國的一個大致范圍。

(二)法治

“法治”發(fā)源于西方，追尋其源頭，要從亞里士多德說起。他說“法治應(yīng)包括兩重意義：已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”[4]。亞氏的定義奠定了法治的發(fā)展基調(diào)，即從實質(zhì)與形式兩方面來衡量，這也可以說成是價值意義與手段意義。此后，西方法治經(jīng)歷了漫長的發(fā)展階段，但都未能離開對其道德價值意義與工具意義的探討和追尋。

諾內(nèi)特和塞爾茲尼克在《轉(zhuǎn)變中的法律與社會——邁向回應(yīng)型法》一書中將法律分為三大類：壓制型、自治型和回應(yīng)型，且這三種類型也是法律與政治秩序和社會秩序的關(guān)系的進化階段。壓制型法最先出現(xiàn)，是“人治”的產(chǎn)物，強調(diào)權(quán)力的縱向性，是對法所內(nèi)含的實質(zhì)力量的認可；自治型法的出現(xiàn)彌補了壓制型法權(quán)力無法限制的不足，是“法治”的產(chǎn)物，它強調(diào)了規(guī)則本身的價值，是對法律形式意義的認可；而回應(yīng)型法則是筆者認為較理想的類型，即實現(xiàn)“使得實質(zhì)正義與形式正義統(tǒng)合在一定制度內(nèi)”[5]3-6。考察法律的歷史發(fā)展進而對其歸類也同樣可以發(fā)現(xiàn)與亞里士多德法治定義中包含的實質(zhì)與形式價值相同的價值，明顯進步的地方則表現(xiàn)在強調(diào)了實質(zhì)與形式的統(tǒng)一性。

(三)法律文化與法治文化

法律文化與法治文化的不同關(guān)涉?zhèn)鹘y(tǒng)與現(xiàn)代連接的可能性與可行性問題，也是討論以上問題所采用方法可行性的論證。在這一問題上，筆者比較偏向于徐愛國先生的解釋：“法律文化與法治文化的含義是不一樣的，法律文化在價值判斷上是中性的，它強調(diào)的是歷史和傳統(tǒng)，而法治文化是帶有價值判斷的，它強調(diào)的是當下和變革?！晌幕且环N描述，法治文化是一種構(gòu)建。在東方社會的語境下，從法律文化到法治文化的轉(zhuǎn)化，意味著非法治的法律文化向法治的法律文化的轉(zhuǎn)向。”[6]法律文化與法治文化分具靜態(tài)與動態(tài)性，對當下的討論離不開對過去的回溯，而研究法治文化從過去到當下的進路、從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的視角是回應(yīng)問題的重要方式。

二、東亞法治發(fā)展的傳統(tǒng)文化基因

東亞各國受中華傳統(tǒng)儒家思想影響深遠。具體到各國來看，首先朝鮮最先接受中國儒家文化?！?世紀時，高句麗輸入中國書籍，漢字成為通用文字，在中央設(shè)置太學(xué)，各地建立學(xué)校?！r統(tǒng)治者將以和諧為宗旨的儒家思想作為治國的根本向全國頒布《政戒》。”[7]“4世紀末時，儒家文化經(jīng)朝鮮的百濟傳入日本，日本開始使用漢字記錄歷史?！?04年，圣德太子又依據(jù)儒家的‘德治’‘仁政’‘和諧’思想，頒布了《十七條憲法》?！盵7]東亞文化由于地緣上的親近關(guān)系形成文化上的一體性，但是東亞文化上的共同性卻不止于此?！?6世紀以前在中國和其他東亞國家之間的‘朝貢體系’和‘華夷秩序’下,中華文明傳入其他東亞國家并存留至今,使東亞國家文化具有延續(xù)的親緣性。”[8]古代中國在政治上的強勢地位也是連接?xùn)|亞國家形成整體的重要原因。一切都說明，東亞文化發(fā)展過程中具有共性特征，因而討論儒家思想中的法治基因具有統(tǒng)攝意義。除此之外，法治發(fā)源與發(fā)展告訴我們，法治所包含的實體價值與形式價值在東方傳統(tǒng)儒家思想中也有與這兩者相似的文化基因。

(一)儒家思想之民本思想——法治之以人為本

夏勇教授在論述法治的實質(zhì)價值時提到“人類尊嚴與自由是法治的核心價值”?！皬倪@個核心價值出發(fā)，我們還可以推演出其他的相關(guān)價值，例如法治對民主的價值。”[9]48傳統(tǒng)儒家思想中沒有“民主”這一理念，但有與其相似的理念即“民本”。從周公“平易近民，民必歸之”到孟子“民為貴，社稷次之，君為輕”，再到賈誼“聞之于政也，民無不為本也”，再到李世民“君依于國，國依于民”[10]，這些無不體現(xiàn)著民本思想。但是，這些思想與民主人權(quán)又有很大差別，是建立在“君”基礎(chǔ)上的“民”，而非人人平等意識下的“民”，在某種程度上說，是等級制下君對民的一種恩惠而非民之為民的固有權(quán)利屬性。

即便如此，也不可否認東方法律思想中與西方法治思想相近似的對“人”本身的重視。譬如西周法律思想的重要發(fā)展是“以德配天”“明德慎罰”，主張崇尚德治，提倡德教，統(tǒng)治者通過道德教化去教育、感化民眾，使天下誠服，而不應(yīng)該“亂罰無罪，殺無辜”，這表現(xiàn)了古代法律中寬以待人的思想萌芽。再如，漢代法律制度中的“親親得相首匿”在最新修改的刑事訴訟法中重被重視，反映了古代法律符合人性基本需求的特征。在傳統(tǒng)思想中剝離出“人本”思想傾向并非生拉硬拽地向西方靠攏，也不是大民族主義下的自恃清高，而是通向現(xiàn)代的必經(jīng)階段。這些都證明了東亞法治發(fā)展有人本情懷的重要基因。

(二)儒家思想之秩序思想——法治之規(guī)則意識

雖說法治起源于西方，但是其發(fā)展并沒有限于西方。19世紀，伴隨著西方船堅炮利而來的是一股股新的思潮，法治思想作為其中之一也開始活躍在亞洲舞臺上。首先要提到的國家是日本，其對法治思想的學(xué)習(xí)和接納帶有更多的主動性，隨后是中朝等國的被動發(fā)展。

日本在近現(xiàn)代推動著東亞法治的發(fā)展。東亞地區(qū)缺少法治發(fā)展的土壤，因而在學(xué)習(xí)法治的問題上更多地強調(diào)了法治的工具價值。日本拉德布魯赫研究專家鈴木敬夫教授曾說：“客觀審視第二次世界大戰(zhàn)時期在大日本帝國憲法之下制定的殖民地統(tǒng)治法……都是失去法本質(zhì)的惡法……這是因為正如拉德布魯赫所主張的，本來應(yīng)該以實現(xiàn)人類的尊嚴與價值為目的的法律，竟然在法律之名下推行不平等，蹂躪人類的自由，這樣的法律完全是不配為法的‘制定法的惡法’?！盵11]此外，在對中國法律理想圖景的追問暢想中，鄧正來先生說：“迄今為止，中國的法律‘體’在很大程度上依舊是一個主要經(jīng)由某些‘技術(shù)’或‘工具’而連接起來地存在著諸多沖突或矛盾的法律規(guī)則集合體——以及一個更多關(guān)注法條或具體制度之特定功效而不關(guān)注一般法律制度本身之性質(zhì)賴以為憑作為其正當性或合法性之先決條件的‘中國法律理想圖景’?！盵12]

東方對西方法治工具性價值的學(xué)習(xí)不僅因為西方法治本身的工具性內(nèi)涵，還因為東方自身的秩序傳統(tǒng)。理想的社會秩序是中國傳統(tǒng)思想家的共同追求。在禮法共生的中華法系社會，這兩者是秩序思想的主要表現(xiàn)。首先，在對“禮”的認識上，“它具有一定宗教性并被上升為國家意識形態(tài)，從外在形態(tài)來看，禮是復(fù)雜的禮儀制度，又是維護宗法血緣關(guān)系和宗法等級制度的精神原則和言行規(guī)范的總稱?！盵13]300-301從禮的功效上看，“它維護社會等級秩序，確認王權(quán)的特殊地位與權(quán)力的合法性，同時也是人們?nèi)粘Ｐ袨榈囊?guī)范和評判是非的準繩。”[13]303-305其次，在對中華法系之“法”的理解上，儒家關(guān)于秩序的思想主要集中在荀子的思想中，他提出“明分使群”“化性起偽”的學(xué)說。就是說，一方面用等級劃分人群，使得相互之間不至相互爭奪；另一方面通過對性惡的人們進行教化來使得人們懂得禮儀，這也是禮法起源的目的[13]307-309。這樣就明確了傳統(tǒng)的秩序觀，即人們通過對禮法等級的內(nèi)心認可和行為信守而達致“和”的目的。

這樣的傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)今法治的目的有相同之處。西方法治傳統(tǒng)包含了對實體制度的關(guān)注、對規(guī)則意識的認同、對秩序精神的崇拜，這些都是傳統(tǒng)儒家所贊許的。雖然兩者所尊崇的對象有所不同，但正如鄭永流先生所言：“無論無訟、興訟，倫理化、家族本位、義務(wù)本位，還有嚴刑峻法、教化為先、剛?cè)嵯酀㈨樒渥匀坏?，終不失‘規(guī)矩方圓’之要義?！盵14]對規(guī)則的默認與遵守是每個民族歷來所遵循的，這是習(xí)慣與傳統(tǒng)的形成過程和結(jié)果。由此，所有民族都有著對秩序權(quán)威的內(nèi)心認同，東亞儒家傳統(tǒng)中固然不會缺失這一優(yōu)良基因，其又在與現(xiàn)實的對比中產(chǎn)生了。

綜上所述，傳統(tǒng)儒家文化與近現(xiàn)代法治思想的對比和解讀中證實了東亞法治發(fā)展基因的存在，這并不是為了靠攏西方而采取的抽絲剝繭，而是歷史發(fā)展上的必然。然而，這種民本與秩序都是封建體制下的存在，未能逃離等級思想的籠罩。換句話說，都是處在塞爾茲尼克口中所謂“壓制型法”的階段上。

三、中國法治發(fā)展的文化困境

無論是傳統(tǒng)民本思想還是秩序思想，都是處在壓制型法的階段上的法律思想，都是在以權(quán)力為核心的集體性思想的主導(dǎo)下產(chǎn)生的。正如日本北海道大學(xué)今井弘道教授在《產(chǎn)業(yè)社會和脫產(chǎn)業(yè)社會的緊張均衡》中所說：“在文化上以‘國家主義’‘集體主義’作為‘亞洲價值’的核心，把儒教的‘血緣共同體’作為自己的基礎(chǔ)，形成‘強有力的政府’和‘亞洲式集體主義’?！盵15]壓制型法所依賴的是“受制于長官”的權(quán)威性傾向和追求達致實質(zhì)正義的價值趨向，在中國其沒有像西方那樣為控制“無法無天”的權(quán)力而自然過渡到自治型法。

(一)未構(gòu)建去“等級”的法律秩序

對中國法治現(xiàn)狀的描述必須從歷史說起。作為傳統(tǒng)向現(xiàn)代過渡中介的日本學(xué)者大久保利通一代人將日本法治推向高峰，而中國卻從“中體西用”的洋務(wù)運動到維新變法、再到辛亥革命，甚至從器物到制度的一番學(xué)習(xí)也未能堅持走下去。中國法治發(fā)展的道路在此之后又經(jīng)歷了兩次重大的斷層，雖然兩次斷層性質(zhì)不同，但都對法治發(fā)展具有深遠影響，以至1978年開始“重新來過”。

1949年之后新中國確實有不斷立法的過程，但是從總體上說制度還是在權(quán)力的框架下的、在高度集權(quán)的范圍內(nèi)設(shè)立的，封建的“等級”觀念并未完全剔除，法律未能限制擴張的權(quán)力。有學(xué)者如是說道：“在作者羅列的壓制型法的各種特征中，最重要的有兩點：第一，政法合體；第二，放縱裁量。這種屬性不可避免地導(dǎo)致了階級性正義和對特權(quán)者的保護，但同時也使法制具有明顯的缺陷：不安定和正當化程度很低。為了彌補壓制型法的缺陷、控制率性不羈的國家強制力，自治型法應(yīng)運而生?！盵5]5-6從新中國成立后國家一系列的政策可見，行政干預(yù)與政府主導(dǎo)的機制還是主流，率性不羈的國家強制力未能被有效控制，在經(jīng)歷了幾番政治變革后，國家并沒有自然過渡到自治型法的階段。沒有過渡到自治型法的后果很明顯，國家集權(quán)不斷強化，1958年“大躍進”、人民公社化運動，以及“文化大革命”的發(fā)生便是體現(xiàn)。當時的情況與諾內(nèi)特、塞爾茲尼克論述的壓制型法發(fā)展后期的特征是相一致的。

(二)過分追捧具有個人主義傾向的秩序

對中國來說，以宗族為基礎(chǔ)的集體性思想傳統(tǒng)一直居于主導(dǎo)地位。1978年后伴隨制度與經(jīng)濟模式的學(xué)習(xí)，侵入東方社會的是一種與東方家族性集體意識相反的個體性思想，而且這種所謂的“個人主義”近年來影響的深度和廣度也在擴大。雖然“西方現(xiàn)代化道路在文化上得到了個人主義(以個人為本位的社會發(fā)展機制)、物質(zhì)主義和唯理主義的強有力的保證，個人主義、物質(zhì)主義和唯理主義是相互聯(lián)系的，它們造就了普遍的物質(zhì)文明的進取精神和競爭機制，促進了工具理性和科學(xué)技術(shù)的空前發(fā)展，促進了物質(zhì)文明的空前發(fā)展，如果沒有西方文化，整個人類恐怕到現(xiàn)在仍然在中世紀的時代里徘徊，西方的個人主義、物質(zhì)主義和唯理主義功不可沒，但是它們都是完整事物的一個方面，也就是說迄今為止的西方社會一直處在片面發(fā)展之中。個人主義壓倒了集體性思想，理性壓倒了非理性，物質(zhì)文明壓倒了精神文明”[16]。

在中國，對個體性思想的理解頗多，大多數(shù)人認為個體性思想就是地主階級、資產(chǎn)階級的思想，自私自利，不為他人考慮，甚至認為個體性思想就是與利己主義等同的[17]。但是，顯然這些思想并未結(jié)合個體性思想產(chǎn)生的歷史語境去分析，理解上存在片面性。從自治型法與個人主義兩者的關(guān)系上看，西方在從壓制型法到自治型法的過渡中就伴隨著個人主義的發(fā)展。自治型法的觀念基礎(chǔ)是以權(quán)利為本位，強調(diào)了辯護的重要性，同樣也說明了個人既要遵守法律、也可以向法律權(quán)威挑戰(zhàn)[5]6。但是在學(xué)習(xí)中，極端的個體性思想也給中國帶來諸多問題：極端的利益追求，腐敗問題比較突出；強烈的個人化傾向?qū)е氯后w性精神聯(lián)盟的破壞，法治所承載的道德滑坡，制度受眾的集體性崩潰，等等。總之，極端個體性思想導(dǎo)致了秩序遵守的危機。

雖然對個體性思想的內(nèi)涵需要有全新的認識，但是不能改變的事實是，個體性思想在當下無論是西方社會還是東方社會都在往極端方向變化的事實。在中國這樣一個曾經(jīng)不斷強化集體性的國家，這種突變性的轉(zhuǎn)化實為不能承受之重。筆者以為，這種趨勢直接導(dǎo)致的問題是對秩序的漠視與對人權(quán)的踐踏。詳述之，從東方傳統(tǒng)立場上看，無論是民本思想還是秩序思想都是在家族團體性意識的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，更深刻的表述是在宗族的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，因而可謂是脫胎于集體性意識且不能離開集體性意識。從西方的立場來看，雖不能得出與此相同的結(jié)論，但是從古希臘至今個人與政治、與國家的關(guān)系上看，秩序維護的是整體的利益，人權(quán)保障依賴于秩序，在機制優(yōu)良的狀態(tài)下，這是環(huán)環(huán)相扣的。在現(xiàn)今自由愈發(fā)廣泛的西方社會，個體性思想走向極端化，因為利己而產(chǎn)生注重自己的權(quán)利忽視他人權(quán)利的情況對普遍性的人權(quán)保障是不利的，更有甚者是其侵犯了秩序本身。將此移植到有著深厚集體性土壤的中國，讓未脫離傳統(tǒng)的中國人產(chǎn)生爆發(fā)性的逐利膨脹，也可以成為解釋短時間內(nèi)導(dǎo)致中國人以“暴發(fā)戶”的姿態(tài)活躍于世界的文化因素。

四、開啟東亞法治發(fā)展的新征程

中國沒有從壓制型法向自治型法自然過渡，而是在1978年后選擇了移植。不發(fā)力與力度過大凸顯的問題是在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間并未能構(gòu)建起一座堅固的橋梁，在拋棄了傳統(tǒng)基因轉(zhuǎn)向西方后出現(xiàn)了與西方共同的“時代病”。同時，在橫向上，中國也沒有將壓制型法所體現(xiàn)的法治的實質(zhì)價值與自治型法所突顯的形式價值較好地結(jié)合，這也是中國當下法治發(fā)展的突出特點。而以傳統(tǒng)去彌補現(xiàn)代的缺陷不失為一條出路，同時也是尋求中國發(fā)展特殊性與東亞文明一以貫之的普遍性的結(jié)合。

(一)日本韓國法治發(fā)展方式評析

在尋求壓制型法的內(nèi)在力量與自治型法的外在力量的協(xié)調(diào)上，日本將“和”的精神融入法治建設(shè)之中，關(guān)注本國法與外國法之“和”，以開放的姿態(tài)吸收先進思潮。“日本官方曾解釋‘協(xié)和精神’的內(nèi)容：‘我國之協(xié)和，不是出發(fā)于理性、相互獨立、平等的個人機械式的協(xié)調(diào)，而是本著協(xié)和精神遜在與全體之中，由此而保全一體這樣一種高度的協(xié)和?！盵7]可以說，“和于全體”即是民本的內(nèi)在寄托，強調(diào)“民”、強調(diào)“全體”的本質(zhì)是為求“和”。將傳統(tǒng)的民本思想融于形式法治的學(xué)習(xí)之中，為法治增添內(nèi)在力量，在這方面日本是下足了功夫的。但是，開放的姿態(tài)并非等同于開放的心態(tài)。正如之前論述中提到的，日本更多地是以開放的姿態(tài)學(xué)習(xí)法律的外在形式，強調(diào)其工具主義的價值，它的“和”與“民本”是為外在的法律學(xué)習(xí)服務(wù)的，并未完全融入法律并賦予法律東方價值的精神內(nèi)涵，不然也就不會出現(xiàn)“二戰(zhàn)”時期的極端現(xiàn)象。

傳統(tǒng)的秩序觀以等級思想為依托，所以民眾對權(quán)威的崇拜心理尤為明顯，韓國國家民眾有效保留了這種傳統(tǒng)的內(nèi)心依賴。體現(xiàn)在韓國的具體部門法中，如婚姻家庭法中親族概念的確立、戶主地位的規(guī)定等等。 從現(xiàn)代法治發(fā)展來看，等級思想已經(jīng)不合時宜了，容易產(chǎn)生壓制型法中的權(quán)力膨脹。雖然韓國保留的傳統(tǒng)型權(quán)威意識有利于民眾守法的內(nèi)心指向，但是如若過于強調(diào)“親族”的前提會不會重燃古代的等級思想觀念從而阻礙自治型法的發(fā)展、阻礙法治的實質(zhì)價值與形式價值的統(tǒng)一呢？即便是文化發(fā)展的心理慣性也使得人們對秩序的依賴不再停留在對權(quán)力威望的信仰上，而是對整體、集體的信賴上，即相信在整體利益下“我”的個人利益可以得到保護。因此，韓國在推進法治發(fā)展上的努力也不是完全沒有問題的。

(二)中國法治發(fā)展道路前瞻

結(jié)合中國法治發(fā)展中存在的問題，吸收日本、韓國法治發(fā)展的經(jīng)驗教訓(xùn)，借用諾內(nèi)特與塞爾茲尼克第三類法的論斷，筆者發(fā)現(xiàn)，東亞法治發(fā)展存在的共性問題是都沒有將塞爾茲尼克與諾內(nèi)特所謂壓制型法的優(yōu)勢與自治型法的優(yōu)勢相結(jié)合以達到法治的實質(zhì)與形式價值的內(nèi)在統(tǒng)一。對此，諾內(nèi)特與塞爾茲尼克給出了回應(yīng)型法的發(fā)展模式?！八麄冎鲝垼诨貞?yīng)型法的模式下，‘制度’有必要由目的來引導(dǎo)，目的能夠設(shè)立批判既存的規(guī)章制度的基準，并據(jù)此開拓出變革之路。換言之，回應(yīng)型法在揚棄和綜合壓制型法與自治型法的基礎(chǔ)上，試圖改變法學(xué)方法論上的自然法與法實證主義二元對立的局面，賦予國家制度以自我修正的精神?！盵5]7正如有學(xué)者指出的：“法治所要求的若干規(guī)誡在表面上看的確帶有工具性，但是倘若細加推究便不難發(fā)現(xiàn)，它們是以若干重要的實體價值為支撐的。”[9]37

回看東亞傳統(tǒng)的民本與秩序思想可以發(fā)現(xiàn)，去等級化的規(guī)則意識與規(guī)則限權(quán)式的人本意識結(jié)合才能實現(xiàn)我們所期待的“二元對立的自我修正”與“以實體為支撐的形式”。筆者以為中國在現(xiàn)階段的法治發(fā)展中可以遵循三種做法：第一，將民本思想融進法律中，可采取的具體措施是以法律限制約束行政權(quán)力，比如專設(shè)監(jiān)督機構(gòu)、專定限權(quán)法規(guī)。從這個角度去強調(diào)民本，擴大人權(quán)保障范圍，避免民權(quán)(人權(quán))與行政權(quán)力的對抗。第二，將傳統(tǒng)秩序觀的內(nèi)心權(quán)威意識去等級色彩，但不極端個人化，而是以良法樹立人們的內(nèi)心依賴，良法的來源是人們對群體的認同。第三，接納和吸收社會法學(xué)的要旨?；貞?yīng)型法在協(xié)調(diào)實質(zhì)與形式方面的同時力圖追求“回應(yīng)社會的需要”。龐德的社會利益理論是對此的一項直接的努力?！霸谶@種理論看來，好的法律應(yīng)該提供的不只是程序正義，它應(yīng)該既強有力又公平，應(yīng)該有助于界定公眾利益并致力于達到實體正義。”[5]82

(三)東亞法治發(fā)展新方向

20世紀90年代東亞經(jīng)濟發(fā)展迅速，“亞洲四小龍”的出現(xiàn)一度掀起對包括已故新加坡總理李光耀與馬來西亞總理馬哈蒂爾在內(nèi)提出的“亞洲價值”的討論，認為亞洲經(jīng)濟的蘇醒是因為亞洲共同的集權(quán)性質(zhì)的行政管理模式與經(jīng)濟管理模式。換言之，是亞洲儒家權(quán)威性、集體性思想的作用。1997年亞洲金融危機的爆發(fā)又掀起了一片反對的聲音，認為亞洲價值不再具有對發(fā)展的有利作用。兩種一邊倒的聲音都是時代的反映，但也都頗具主觀意味。

我們已經(jīng)看到集權(quán)思想下壓制型法發(fā)展到后來的弊端，權(quán)力不受制約必然出現(xiàn)問題，但僅僅依靠形式法治，脫離權(quán)力的框架也會出問題。因此，中國法治發(fā)展道路的前瞻性思考可以嘗試引領(lǐng)東亞的法治發(fā)展方向。在以民本與秩序為主導(dǎo)的法治思想領(lǐng)域里，強調(diào)個人與集體的融合、法律的工具性質(zhì)與法律期待實現(xiàn)價值的融合，在移植自治型法的基礎(chǔ)上借助傳統(tǒng)文化對實質(zhì)精神價值關(guān)注的特性實現(xiàn)向回應(yīng)型法的轉(zhuǎn)變與發(fā)展。也就是說，賦予形式法治以東亞的儒家精神力量，這應(yīng)該是法治的東方發(fā)展趨勢。

結(jié) 語

東亞法治發(fā)展的傳統(tǒng)文化依歸于傳統(tǒng)民本思想與秩序觀。在以中、日、韓三國為主導(dǎo)的“東亞”范圍內(nèi)，民本思想與秩序思想含有與西方法治工具性價值與實質(zhì)性價值相似的人本與規(guī)則要素。但是，當前中國的傳統(tǒng)法治思想是在壓制型法的階段上，法治發(fā)展在傳統(tǒng)向現(xiàn)代的過渡中出現(xiàn)的問題是未自然構(gòu)建去“等級”的秩序與過分追捧具有個人主義傾向的秩序。也就是說，在傳統(tǒng)向現(xiàn)代的過渡中未有很好的銜接，壓制型法未有向自治型法自然轉(zhuǎn)型，而是采取了強制植入的方式。通過對日韓兩國法治發(fā)展的觀察，可見東亞國家在法治轉(zhuǎn)型過渡上都做出了相當?shù)呐Γ瞧渲幸渤霈F(xiàn)一些問題，發(fā)展并不理想。在對中國法治道路的探尋中，應(yīng)追求實質(zhì)與形式的統(tǒng)一，吸取經(jīng)驗教訓(xùn)而采取回應(yīng)型法，并以此實現(xiàn)對東亞法治發(fā)展的方向引領(lǐng)，賦予法治具有東亞文化氣質(zhì)的新內(nèi)涵。

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[責(zé)任編輯：朱 磊]

2015-01-20

江蘇省“六大人才高峰”高層次人才資助項目“區(qū)域法治發(fā)展研究”(2014-JY-018)；江蘇省高校優(yōu)勢學(xué)科“文化傳承與區(qū)域社會發(fā)展(PAPD)建設(shè)項目；江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果

張清(1965—)，男，教授，博士生導(dǎo)師，揚州大學(xué)中國法律文化與法治發(fā)展研究中心副主任，區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心(江蘇)研究員，從事法理學(xué)、法律社會學(xué)和人權(quán)法學(xué)研究。

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1002-462X(2015)05-0069-06