謝雪凱

一、實例、政策與問題的提出

2005 年，張藝謀執(zhí)導(dǎo)的《滿城盡帶黃金甲》在開拍之前曾向渣打銀行融得1000 萬美元拍攝資金，美國融資擔(dān)保公司Cine Finance 為其提供完片擔(dān)保業(yè)務(wù)[1]。 2006 年，招商銀行向華誼兄弟發(fā)放5000 萬元商業(yè)貸款用以拍攝電影《集結(jié)號》。 因無第三方擔(dān)保，銀行嚴(yán)格評估拍攝許可風(fēng)險、拍攝完工風(fēng)險、影片銷售風(fēng)險三項指數(shù)。 此次放貸被譽為中國影視產(chǎn)業(yè)史上首次“無第三方擔(dān)?！钡馁J款融資[2]。2015 年1 月19 日，全球最大的電影完片擔(dān)保公司美國電影金融公司（簡稱“FFI”）宣布入駐上海自貿(mào)區(qū)。 該公司旨在為金融機構(gòu)、影視公司提供保險服務(wù)。 此次入駐中國，目的是將發(fā)源于好萊塢的完片擔(dān)保機制引入中國，推動國內(nèi)電影產(chǎn)業(yè)建立成熟化、專業(yè)化的運作模式[3]。

上述三則實例雖然視角不同，但都反映了當(dāng)前中國電影產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)狀。 眾所周知，電影產(chǎn)業(yè)屬于典型的資金密集型產(chǎn)業(yè)，充足的資金投入和良好的融資機制是電影產(chǎn)業(yè)得以健康發(fā)展的重要因素。 然而，目前制約我國電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸集中在“融資難”的問題上。 盡管從票房市場來看，近十年的票房收入呈上升趨勢，但專業(yè)人士指出，每年雖然有200 多部電影的投融資額，但資金大頭仍集中在《英雄》《功夫》等少數(shù)幾部國內(nèi)大片[4]，絕大部分影片的單片融資金額并不高， 這就是融資市場疲軟的外在表現(xiàn)。 出于繁榮產(chǎn)業(yè)的考慮，政府層面也作出了積極的努力。2010 年1 月，國務(wù)院在下發(fā)的《關(guān)于促進電影產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展的指導(dǎo)意見》中特別提出了電影產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展的七個總體目標(biāo)和十項主要措施。 其中第五項指出：“鼓勵加大投融資政策支持，電影企業(yè)可通過發(fā)行企業(yè)債券、短期融資券、中期票據(jù)和利用銀行貸款等多種融資手段拓寬融資渠道。 ”[5]

如果從法律層面切入，融資問題實際上就是銀行借貸與提供擔(dān)保的問題，而電影產(chǎn)業(yè)融資難的根源在于影視企業(yè)“無資可抵”。 亦即，即便影視企業(yè)向銀行借貸，但由于企業(yè)無法提供相應(yīng)擔(dān)保，最終導(dǎo)致貸款失敗。 對此，影視產(chǎn)業(yè)不成文的做法是：制片人將尚未拍攝完成的電影著作權(quán)或未來可取得的票房收益權(quán)先質(zhì)押給商業(yè)銀行換取商業(yè)貸款[6]。 如此雖然緩解了融資難的問題，但在法理上產(chǎn)生一項悖論，即尚未拍攝完成的電影作品依著作權(quán)法并未取得著作權(quán)，又何以能質(zhì)押？

立法論上，上述問題應(yīng)歸入著作權(quán)法對“未來作品著作權(quán)”的立法態(tài)度。 在比較法上，英國、澳大利亞著作權(quán)法早已明文許可權(quán)利人對未來作品著作權(quán)實施自由處分。 但我國著作權(quán)法卻未置可否，如何依據(jù)現(xiàn)行立法和理論合理解釋這一問題，本文依次從三方面展開論述：如何理解電影作品的未來著作權(quán)的取得規(guī)則？ 未來電影作品所表征的法益在民事權(quán)利體系中該如何定位？ 未來電影作品著作權(quán)可否擔(dān)保？

二、未來電影作品著作權(quán)取得規(guī)則

作品是著作權(quán)法的保護對象，是著作權(quán)法律關(guān)系形成的緣由。然迄今為止的幾部重要國際版權(quán)協(xié)議均未對電影作品做出明確定義①《伯爾尼公約》（1971）第2 條第2 款；《世界版權(quán)公約》（1952）第I 條；《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPs）》（1994）第11 條；《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（1996）第7 條第1 款（ii）、第2 款（ii）。。我國《著作權(quán)法實施條例》第4 條第11 項將電影作品界定為“攝制在一定介質(zhì)之上，有伴音或無伴音的畫面組合”。此概念所用言語明確限定了電影作品取得著作權(quán)的方式和時間。如所公認，一部作品如何、何時取得著作權(quán)，是各國著作權(quán)法須首先解決的問題。 1908 年《伯爾尼公約》 所確立的自動保護原則明確著作權(quán)的取得不受發(fā)表行為的限制，而享有和行使著作權(quán)亦無須履行任何手續(xù)。我國《著作權(quán)法實施條例》第6 條進而規(guī)定著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。然而如何理解“創(chuàng)作完成”，立法再無明確解釋。 鄭成思教授主張此處“創(chuàng)作完成”應(yīng)作廣義理解，即包括全部完成和部分完成[7]（P87）。 德國學(xué)者雷炳德教授也指出，作品的表達形式并不要求已經(jīng)完整，如論文寫作計劃、大綱、畫家草圖、尚未完成的樂譜都可以成為作品[8]（P114）。同時德國實務(wù)界一直承認法律意義上的作品完全可以是“作品片段”②德國著作權(quán)法第24 條第2 款所規(guī)定的對音樂旋律的保護，即屬于對作品片段的保護。，只要該片段已經(jīng)擁有作品的特征即可。 亦即，對某作品很小一部分片段的抄襲，足以構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。

如是而言，對“創(chuàng)作完成”做擴張解釋顯然更利于對著作權(quán)人的保護。 只要作者在主觀上所形成的某一思想或某一構(gòu)思已經(jīng)完整地、以某種形式表達出來，即使這只是他全部構(gòu)思的一個組成部分（甚至是非主要部分），也應(yīng)視為作品在一定階段上的創(chuàng)作完成。 一部作品能否受到著作權(quán)法保護，并不以形式上的全部創(chuàng)作完成為必要,部分創(chuàng)作完成的作品同樣受著作權(quán)法保護。 但問題在于，對創(chuàng)作完成的語義擴張能否類推用于電影作品之上？ 事實上，雖然伯爾尼公約和多數(shù)國家版權(quán)法都將電影作品列為保護對象，但都附加一項說明：電影作品不是指電影劇本，而是指拍攝完成的影片[9]（P124）。 鄭成思教授據(jù)此提到，電影劇本的完成僅僅是電影作品創(chuàng)作的開始。一部電影作品的創(chuàng)作完成起碼要經(jīng)過以下步驟：導(dǎo)演完成導(dǎo)演闡述、形成分鏡頭劇本、影片拍攝、按拍攝順序列出“電影鏡頭排本”、后期剪輯、將所有鏡頭固定于膠片上。

可見，在外在形式上，一部電影作品的誕生須歷經(jīng)對所有鏡頭的挑選、排序、剪輯和固定等過程。 在著作權(quán)法層面，被法律所認可的電影作品必須是最終完成的“作品集合體”。 相比于文字、音樂、美術(shù)作品等部分完成即可在完成部分獲得著作權(quán)的法政策，電影作品須待“全部創(chuàng)作完成”后方可取得著作權(quán)，在時間點上更為靠后。 從另一方面看， 也充分表現(xiàn)出電影作品的本質(zhì)在于圖片的銜接③電影作品不像語言作品那樣以文字為表達方式，也不像美術(shù)作品那樣以線條與構(gòu)思為表達手段，電影作品通過前后銜接表達某個單獨圖片所不能表達的內(nèi)容。 但是，對這些圖片單獨利用時，它們不是作為電影作品的片段，而是作為攝影作品或圖片而受到保護。 如德國判例牧場民歌案（Lied der Wildbahn），參見[德]M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社，2005 年，第153 頁。另外，隨著有聲電影的出現(xiàn)，電影作品概念似應(yīng)更正為“拍攝完成、并固定在某種介質(zhì)上（不限于膠片），有伴音或無伴音的連續(xù)影像”。，其是通過一連串平面圖片在時間上的前后銜接表達作者某種精神內(nèi)容[10]。

若上文結(jié)論能成立，隨之而來的問題是，一部電影作品的拍攝時間少則數(shù)月、多則數(shù)年。 在這漫長過程中，“權(quán)利人”對創(chuàng)作中的電影作品是否全無“用益”的可能，只能坐等其“成”？ 也不盡然。 當(dāng)今，無論大陸法還是英美法國家都不約而同地在著作權(quán)法中明確了“未來作品的著作權(quán)變動方式”?！队鏅?quán)法》第91 條第2 款專門對未來版權(quán)作出定義：“2.本編中所稱‘未來版權(quán)’，是指因?qū)砟骋豁椈蚰骋活愖髌坊蚰骋皇录陌l(fā)生而將要或可能產(chǎn)生的版權(quán)；‘未來版權(quán)權(quán)利人’應(yīng)如上做同等解釋，且包括依照第1 款所締結(jié)的合同于將來取得版權(quán)的人。 ”顯然，該條文從實用主義路徑出發(fā)，賦予權(quán)利人享有預(yù)先處分“未來版權(quán)”的行為自由。 筆者認為，這一條文放在我國也具有同樣的適用環(huán)境：實踐中，大多數(shù)制片方在電影尚未開拍時就積極尋求資金來源，其手段無非是用電影未來的票房收益作為質(zhì)押對象。 在產(chǎn)業(yè)發(fā)展上，這一做法不但解決了中小企業(yè)制片方啟動資金難的弊端，也為繁榮電影市場作出了不小的貢獻。

三、未來著作權(quán)的可讓與性：域外立法模式與我國立法態(tài)度

既然域外立法都承認權(quán)利人可以預(yù)先處分未來著作權(quán)，隨之而來的問題是，未來著作權(quán)可否轉(zhuǎn)讓？ 對此也存在兩種立法例：認為未來作品著作權(quán)可轉(zhuǎn)讓的國家如英國、愛爾蘭、南非、法國、巴西等國①《英國版權(quán)法》第91 條第1 款、《澳大利亞著作權(quán)法》第196 條、《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》L.132-18 條。；反之，禁止未來作品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的國家有德國和埃及②《埃及知識產(chǎn)權(quán)保護法》第153 條：“作者對未來智力創(chuàng)作成果所作的處分，屬于絕對無效。 ”《德國著作權(quán)法》第29-1 條。。 事實上，兩種立法例反映出兩種立法模式的對立：

（一）版權(quán)法體系與作者權(quán)體系

英美法系素有“版權(quán)法體系”之稱，該體系深受“出版者財產(chǎn)權(quán)理論”之影響。出版者財產(chǎn)權(quán)理論最早誕生于英國圖書銷售商行業(yè)公會，當(dāng)時的印刷商和出版商人認為即使自己對再版的作品不享有特許權(quán)，卻可以享有某種形式的財產(chǎn)權(quán)，而社會大眾則應(yīng)當(dāng)向作者支付一定報酬[11]（P18）。 在此，英美法國家將“版權(quán)實質(zhì)”定位于“為商業(yè)目的而復(fù)制作品之權(quán)利”，由此導(dǎo)致今天所說的“版權(quán)（copyright）”一詞本身還隱含著“復(fù)制(copy)”的含義[12]（P33，37）。 此外，在功利主義與契約思想的感染下，英美法國家奉行“作品是商品”的信條，認為版權(quán)同樣可以適用合同規(guī)則，即合同雙方可以依據(jù)意思自治以最符合雙方利益分配的預(yù)期而分配權(quán)利，而任何公權(quán)力機關(guān)都無從干涉[13]。 由此導(dǎo)致在英美國家中，未來版權(quán)轉(zhuǎn)讓被視為未來貨物的轉(zhuǎn)讓，而后者在合同法領(lǐng)域早已得到承認。

大陸法國家被稱為“作者權(quán)體系”。該理念發(fā)端于法國大革命時期。 在天賦人權(quán)思想的推動下，整個法國包含出版商特許權(quán)在內(nèi)等所有特權(quán)均被廢除，而作者精神利益卻被立法確權(quán)并保護。其后，該思想在康德等人的加工下， 作者權(quán)體系開始關(guān)注“作者人格利益與精神利益”的保護。但在大陸法系內(nèi)部，對著作權(quán)中財產(chǎn)利益與人格利益是否能徹底分離存在不同意見：二元論認為著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)雖彼此聯(lián)系，但并非同一權(quán)利，故應(yīng)予以區(qū)分， 這在立法上表現(xiàn)為著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可轉(zhuǎn)讓，人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓；一元論認為，作者的物質(zhì)利益與思想利益緊密結(jié)合，兩者是著作權(quán)中不可分割的部分，因此著作權(quán)整體或組成部分不可轉(zhuǎn)讓，作者只能以許可使用的方式支配其使用權(quán)。

然而，當(dāng)前的著作權(quán)發(fā)展趨勢表明，版權(quán)法體系與作者權(quán)體系有融合的趨勢。 比如持一元論觀點的德國，人們認識到一元論也存在致命缺陷，即在商品經(jīng)濟環(huán)境中，過分強調(diào)作者對作品的主宰、過分強調(diào)著作權(quán)財產(chǎn)利益與人身利益的不可分性將導(dǎo)致著作權(quán)喪失“可交易性”，從而極大限制著作權(quán)的交易機會；而且實踐中，人們只能以許可的方式從作者手中獲得使用權(quán)的做法也缺乏靈活性。 總體而言，一元論思想與市場經(jīng)濟是背道而馳的。 基于此，《德國著作權(quán)法》在第40 條做了例外規(guī)定，即允許事先約定“未來作品之使用權(quán)”。 另外，值得注意的是，歐盟境內(nèi)關(guān)于“未來作品禁止轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定并未得到嚴(yán)格遵守，取而代之的做法是：只要按照特定方式實施轉(zhuǎn)讓行為，其效力仍得到認可，例如在能夠識別、確定作品時，該未來作品能夠自由轉(zhuǎn)讓[14]（P153）。

（二）我國立法的應(yīng)有態(tài)度

從我國著作權(quán)法歷次修訂來看， 在著作權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上大體也沿著一元論轉(zhuǎn)向二元論的路徑：1991 年的著作權(quán)法禁止作者或其他著作權(quán)人轉(zhuǎn)讓自己的著作權(quán)，僅允許權(quán)利人許可使用，并且將許可使用合同有效期限制在10 年內(nèi)。 依學(xué)者解釋，該法的初衷旨在杜絕“賣絕版權(quán)”現(xiàn)象，是為了避免作者因不了解市場行情， 貿(mào)然將作品廉價出售而導(dǎo)致經(jīng)濟利益損失[15]（P144）。 這一設(shè)計顯然恪守了一元論立場。 數(shù)年后，迫于加入WTO 的壓力，立法機關(guān)在2001 年著作權(quán)法修訂時于第10 條放開了著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制， 改采二元論立場。 但遺憾的是，在十年的時間使著作權(quán)轉(zhuǎn)讓成為社會公眾耳熟能詳?shù)母哳l詞匯的今天，著作權(quán)法第二次修訂草案仍然未提及關(guān)于“未來作品的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓”問題。 基于這一立法缺位，理論界在解釋約稿行為時慣以引入合同法上“預(yù)約與本約”制度加以解釋。但這一思路是否妥當(dāng)且必要，是有討論余地的。

既然我國財產(chǎn)權(quán)體系沿襲德日民法物、債二分結(jié)構(gòu)，因而所簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可使用的合同行為屬于一項債權(quán)行為。 由于我國法上已承認著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓，故從債權(quán)法律效果看，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與一般貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并無差別。 由此可推知：未來作品的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓與遠期貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓遵循同一法理。 盡管在合同法領(lǐng)域，學(xué)界圍繞無權(quán)處分的不同認識曾一度影響實踐中對遠期交易合同的效力判斷。 但隨著債權(quán)行為與物權(quán)變動區(qū)分原則（物權(quán)法第15、23條）的確立，這種誤解得以更正。 尤其是2012 年最高院發(fā)布的關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2012]8 號）第3 條更為明確地表明了這一立場。 如此看來，未來電影作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題也應(yīng)遵循負擔(dān)行為與處分行為相分離的共識，即使電影尚未拍攝完成，也應(yīng)允許當(dāng)事人對未來將要取得的著作權(quán)作出自由分配。 這顯然借助“預(yù)約”與“本約”的論證更為直接、明了；同時，掃清未來電影作品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的理論障礙將進一步為未來電影作品著作權(quán)質(zhì)押奠定根基。

四、電影作品未來著作權(quán)融資模式

盡管上文已經(jīng)論證未來版權(quán)的可讓與性，但在實踐中，制片人并不會首先考慮將尚未開拍的電影未來著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，而是基于未來版權(quán)的可讓與性，以此向投資人貸得資金以供拍攝所需。 自此，有必要結(jié)合上文實例對現(xiàn)行電影作品擔(dān)保模式進行反思。

（一）傳統(tǒng)擔(dān)保模式之弊端

通常而言，傳統(tǒng)電影融資方式主要是版權(quán)質(zhì)押和票房收益權(quán)質(zhì)押，此二者仍以“擔(dān)保物權(quán)作為價值權(quán)”為法理基礎(chǔ)。 然而，這兩種擔(dān)保模式皆有不足之處：

1.著作權(quán)質(zhì)押。 2006 年電影《集結(jié)號》之所以不采取著作權(quán)質(zhì)押，主要基于以下兩點考慮：（1）當(dāng)時電影尚未拍攝，并不存在著作權(quán)，故無法適用著作權(quán)質(zhì)押；（2）《物權(quán)法》第227 條第2 款規(guī)定著作財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。 由此決定在清償債務(wù)前，出質(zhì)人（制片方）不得將電影作品的放映權(quán)、復(fù)制權(quán)等許可他人（如影院）使用，由此導(dǎo)致電影在創(chuàng)作完成之后無法進行片花預(yù)售和公開放映。 這在現(xiàn)實中不是制片人的訴求。 此外，著作權(quán)價值評估是著作權(quán)質(zhì)押的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，但實踐中如何正確評估著作權(quán)價值一直頗有爭議。

2.票房收益權(quán)質(zhì)押。當(dāng)前電影行業(yè)對票房收益的分配采取以下做法：在拍攝完成后，制片人會將電影作品的發(fā)行權(quán)、放映權(quán)等授予各大“院線”，并簽訂《影片分賬發(fā)行放映合同》以確認未來票房收入的分配比例。 隨后，票房實際收益將按前述協(xié)議的比例（一般為38%-43%）分配給制片人。據(jù)此，票房收益權(quán)在性質(zhì)上屬于債權(quán)。 而在現(xiàn)行物權(quán)法上，一般債權(quán)是作為應(yīng)收賬款而進入質(zhì)押范圍。 但是，票房收益權(quán)質(zhì)押的最大問題在于，票房收益本身是個不確定因素，其受到諸多主客觀條件的影響。眾所周知，一部電影能否在上映后取得預(yù)期的收益效果，所面臨的風(fēng)險從劇本誕生之初一直貫穿到電影放映之后。 常見風(fēng)險有：劇本是否足具吸引力、導(dǎo)演是否具有號召力、劇組成員是否足具影響力、宣傳工作是否到位、放映時機是否恰當(dāng)、能否通過廣電總局的審查機制、是否符合影迷的喜好等。 所有環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，任意一環(huán)出現(xiàn)斷裂將可能導(dǎo)致整部電影毀于一旦。 正因為很大程度上一部電影的好壞其實與票房所得緊密捆綁，因此電影著作權(quán)的價值也變得飄忽不定。 正是基于這一風(fēng)險，投資人在投資前一般要求制片方另行提供他項擔(dān)保，由此也頗為麻煩。 比如，《集結(jié)號》盡管被稱為“首例無第三方擔(dān)?！钡南壤?，但真實情況是華誼兄弟董事長王中軍和阿里巴巴董事長馬云曾在個人財產(chǎn)上為電影設(shè)定了個人無限連帶保證[16]。

（二）新型擔(dān)保模式之構(gòu)建：期待權(quán)質(zhì)押

民法權(quán)利以權(quán)利成立要件是否具備為要件，可分為既得權(quán)和期待權(quán)。 所謂期待權(quán)，是指因具備取得權(quán)利的部分要件而受法律保護，具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。 如何判斷一項權(quán)利屬于期待權(quán)，一個核心特征便是，已經(jīng)取得既得權(quán)的部分要件，即在取得權(quán)利過程中，權(quán)利主體已經(jīng)明確，所期待的特定利益的內(nèi)容或范圍也已明確，取得完整權(quán)利的條件已經(jīng)產(chǎn)生。 以未來著作權(quán)為視角，正在拍攝的電影作品，由于此時的制片人、導(dǎo)演、劇組等主體均已明確，而構(gòu)成電影作品核心的導(dǎo)演闡述、演員表演、攝影師拍攝等創(chuàng)作活動相繼凝結(jié)于膠片或內(nèi)存卡等有形介質(zhì)之上，經(jīng)后期剪輯、制作即告完成。 因此，正在創(chuàng)作的電影作品所對應(yīng)的權(quán)利形態(tài)符合期待權(quán)的特質(zhì)。

在德國法上，期待權(quán)因具備現(xiàn)實的財產(chǎn)價值、迎合市場交易的需求、具備獨立權(quán)利機能，故可作為法律行為處分的標(biāo)的，其處分方式有轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押和繼承。 如上文所述，拍攝中電影作品的期待利益可視為一項期待權(quán)，并且因期待權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容應(yīng)與未來完整權(quán)利相一致，故拍攝中電影作品的權(quán)利變動可參照著作權(quán)，并類推適用《物權(quán)法》第227 條關(guān)于著作權(quán)質(zhì)押的規(guī)定。 更為關(guān)鍵的是，在拍攝中電影作品上設(shè)定質(zhì)押的可行性在于： 隨著拍攝過程的陸續(xù)完結(jié)，影片夭折的風(fēng)險逐漸降低，而該卷膠片所體現(xiàn)的市場價值日漸明顯。 此時即便出現(xiàn)因資金不足導(dǎo)致的拍攝受阻，在有利可圖的利益驅(qū)使下，債權(quán)人也會自掏腰包將剩余資金補助。 也正是因為對債權(quán)人而言，拍攝中的電影作品是一筆足具吸引力的財產(chǎn)利益，可以預(yù)測這種新?lián)ＤＪ綄a(chǎn)生極強的生命力。

當(dāng)然，由于我國現(xiàn)行立法并未承認期待權(quán)的概念，似乎這一模式的確立會有法律風(fēng)險，但從共性出發(fā)，拍攝中電影作品期待權(quán)質(zhì)押可以比照在建工程抵押進行制度設(shè)計。 所謂在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 其與拍攝中電影作品期待權(quán)質(zhì)押有以下共性：第一，貸款目的是為適應(yīng)對尚未竣工的工程及尚未完成拍攝的電影繼續(xù)建設(shè)和拍攝的需求；第二，對抵押人的資質(zhì)均有嚴(yán)格要求。 在建工程抵押中，抵押人必須是已經(jīng)合法取得在建工程所占用的土地使用權(quán)，并且必須將其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程一并抵押；以電影發(fā)行為例，依2001 年《電影管理條例》第37 條、2004 年《電影企業(yè)經(jīng)營資格準(zhǔn)入暫行規(guī)定》第10 條規(guī)定，影視企業(yè)發(fā)行電影以取得《電影發(fā)行經(jīng)營許可證》為必要。 該條件亦可作為將來確立拍攝中電影作品期待權(quán)質(zhì)押之主體資格限制。

由此看來，拍攝中電影作品的期待權(quán)質(zhì)押不僅在理論上能夠自洽，在制度設(shè)計上也無需花費過高的立法成本，在制度建構(gòu)上的簡單遷移足以滿足實踐需求。

五、結(jié) 語

在民法的視野下，著作權(quán)人對作品未來將要取得的著作權(quán)予以預(yù)先處分不僅可行，而且無害。但對電影作品，這一想法似乎受到著作權(quán)取得須“全部創(chuàng)作完成”的限制，反而阻礙權(quán)利人對作品經(jīng)濟利益的預(yù)先享用。 然而，只要在理論上認清未來著作權(quán)具有可讓與性的特質(zhì)，并以期待權(quán)作為拍攝中的電影作品的權(quán)利屬性，比照在建工程抵押的操作模式，完全可以構(gòu)建一種新型的擔(dān)保模式以解決電影產(chǎn)業(yè)的融資困難。

[1]王姍姍.華誼兄弟獲億元電影項目貸款[EB/OL].http：//www.caijing.com.cn/2009-04-02/110132593.html，2013-08-01.

[2] 蘇龍飛.“集結(jié)號”5000 萬融資路線圖載[ J]. 經(jīng)理人，2008，（3）.

[3] 王菲.好萊塢完片擔(dān)保落戶中國[N].上海金融報，2015-01-23.

[4] 邵奇.中國電影制作融資渠道的策略分析[ J].當(dāng)代電影，2006，（6）.

[5] 國務(wù)院辦公廳. 國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進電影產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展的指導(dǎo)意見（國辦發(fā)[2010]9 號）[EB/OL].http：//www.gov.cn/zwgk/2010 -01/25/content_1518665.htm，2012 -09-01.

[6] 萬幸.中國電影版權(quán)擔(dān)保融資的現(xiàn)實處境與風(fēng)險研究[ J].東南傳播，2012，（8）.

[7] 鄭成思.版權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[8] M·雷炳德.著作權(quán)法[M].張恩民，譯.北京：法律出版社，2005.

[9] 鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論[M].北京：法律出版社，2007.

[10] 談曉穎，張海濤.未來作品著作權(quán)的許可和轉(zhuǎn)讓[ J].中國出版，2006，（5）.

[11] Paul. Edward Geller. International Copyright：Principles，Law，and Practice [M].London：Oxford University Press，2001.

[12] L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg. The Nature of Copyright： A Law of Users' Rights [M]. Georgia： University of Georgia Press，1991.

[13] 來小鵬.著作權(quán)轉(zhuǎn)讓比較研究[ J].比較法研究，2005，（5）.

[14] 帕斯卡爾·卡米納.歐盟電影版權(quán)[M].籍之偉，等，譯.北京：中國電影出版社，2006.

[15] 李明德，許超.著作權(quán)法[M].北京：法律出版社，2009.

[16] 佚名.貸款抵押物：版權(quán)抵押面紗下的個人連帶擔(dān)保[EB/OL].http：//ent.qq.com/zt/2009/shendu40/zhengwen1b.htm，2013-08-01.