李飛（榆林學(xué)院 陜西榆林 719000）

法治視野下規(guī)則主義和功利主義接近

李飛（榆林學(xué)院 陜西榆林 719000）

本文是榆林學(xué)院政法學(xué)院教改項(xiàng)目：法治視野下規(guī)則主義和功利主義的研究生成果

一、規(guī)則功利主義的成立及其分裂

“己成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律”。亞里士多德的法治定義，前者闡述形式法治的要求和表現(xiàn)，后者說(shuō)明實(shí)質(zhì)法治的標(biāo)準(zhǔn)和追求，兩者緊密聯(lián)系，相輔相成，這屬于整體法治觀，背后是規(guī)則功利主義。

在倫理學(xué)中，“規(guī)則功利主義主張，道德上正確的行為是遵守道德規(guī)則的行為，而遵守道德規(guī)則通常能夠產(chǎn)生功利最大化?！痹诜ㄖ我曇跋?，規(guī)則功利主義是指行為的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為是否遵守了法律規(guī)則，因?yàn)榉捎勺杂?、平等、人?quán)、安全等利益澆筑而成。但是，有時(shí)存在例外。其一，規(guī)則主義雖可以實(shí)現(xiàn)，但是嚴(yán)格遵守規(guī)則往往違背功利主義，反而只有違背規(guī)則，才可能實(shí)現(xiàn)功利主義及其最大化。其二、規(guī)則主義無(wú)法實(shí)現(xiàn)，或者難以實(shí)現(xiàn)，要么存在多種沖突規(guī)則，要么規(guī)則模糊不清，要么規(guī)則空白闕如。當(dāng)然，法律推理、法律解釋可以適當(dāng)?shù)慕鉀Q前述難題，但是這不是萬(wàn)能的。即使重新創(chuàng)制的新的法律規(guī)則，也可能需要付出時(shí)間成本、機(jī)會(huì)成本，可能違背功利主義的要求。

雖然如此，憲政制度和實(shí)質(zhì)法治的存在能夠保證了規(guī)則主義和功利主義的邏輯一致性。其一、民主主義。民主主義奉行人民主權(quán)觀，通過(guò)直接或者間接民主的方式，將人民意志通過(guò)法律程序制定為法律規(guī)則。在民主主義政治原則下，議會(huì)和政府奉行民有、民治、民享等政治規(guī)則。因此，法律規(guī)則和公共意志在邏輯上是一致的，和公民的功利取向是相符的。其二、人權(quán)主義。與民主主義相聯(lián)系，民主必然要保護(hù)少數(shù)者的合法權(quán)利、基本權(quán)利，亦即人權(quán)?！叭藱?quán)是普遍的、根本的與絕對(duì)的。它們是普遍的，因?yàn)槿藱?quán)屬于任何地方的任何人，而不論其國(guó)籍、民族、種族出身和社會(huì)背景等等如何。人權(quán)是根本的，因?yàn)樗鼈儾豢蓜儕Z:人權(quán)可以被否定或被侵犯，但是人類擁有這種權(quán)利的資格是不可轉(zhuǎn)移的。人權(quán)是絕對(duì)的，因?yàn)樗鼈冏鳛橄硎苷嬲娜祟惿畹幕疽罁?jù)，是不能有任何條件的?！逼淙⒆杂芍髁x。哈耶克將自由定義為：個(gè)人自由是隨意強(qiáng)制的廣泛不存在，在一種限制個(gè)人自由、使所有人的同等自由得到實(shí)現(xiàn)的法律下的自由。法律是人民自由的圣經(jīng)，自由只能在法律范圍內(nèi)才能平等、普遍、真實(shí)的實(shí)現(xiàn)則是共識(shí)。因此，規(guī)則功利主義是基本可以成立的，問(wèn)題在于如何處理兩者的分裂。

二、法治協(xié)同觀和法治多元觀

形式法治對(duì)應(yīng)著形式正義，符合規(guī)則主義的要求，其標(biāo)準(zhǔn)是一體服從管理和遵守，而并不涉及規(guī)則的內(nèi)容。美國(guó)法哲學(xué)家羅爾斯的認(rèn)為，“形式正義的概念，就是社會(huì)規(guī)則的規(guī)范化和公正的執(zhí)行，當(dāng)適用于法律制度時(shí)就成為法治?！憋@然，形式法治強(qiáng)調(diào)規(guī)則遵守的平等性。

與形式法治對(duì)照，實(shí)質(zhì)法治是實(shí)質(zhì)正義的反映，奉行功利主義的要求，要求法律制定的內(nèi)容公正合理，將權(quán)利、義務(wù)、資源、榮譽(yù)等合理分配，以法律實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大利益，同時(shí)照顧到少數(shù)人的利益。換言之，實(shí)質(zhì)法治要在普遍正義的旗幟下平衡特殊正義，要在原則下照顧到例外，保證具有差別對(duì)待的合理性。

兩者的聯(lián)系在于，雖然形式法治不涉及規(guī)則的內(nèi)容，但是卻包含實(shí)質(zhì)法治的因子。因?yàn)槠毡榈氖胤?，往往意味著法律面前人人平等，沒(méi)有超越法律的特權(quán)的存在，有利于促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等，除非法律確認(rèn)特權(quán)的存在。同時(shí)，如果立法者嚴(yán)格遵守自己訂立的法律，所適用的具有普遍性，那么一定意義上可以保證法律的良性，因?yàn)樵谄毡榉牡囊笙拢⒎ㄕ卟豢赡苤贫ㄗ约憾紵o(wú)法遵守，或者殘忍的法律。當(dāng)然，形式法治并沒(méi)有涉及實(shí)質(zhì)正義，沒(méi)有闡明權(quán)利義務(wù)如何公正的分配，不能保證立法的公正。如果立法不公，越是公正的執(zhí)行法律，結(jié)果也就越不公正。

兩者的分裂是存在的，產(chǎn)生的原因是多方面的。實(shí)質(zhì)正義的產(chǎn)生源于差別的存在，實(shí)質(zhì)法治就是確認(rèn)合理差別的基礎(chǔ)上，照顧到特殊情況，使利益分配趨于均衡。必須指出，倫理學(xué)中的功利主義是指幸福、快樂(lè)、善等理念，轉(zhuǎn)換成法律語(yǔ)言相當(dāng)于法的實(shí)質(zhì)價(jià)值，亦即公平、正義、自由、民主、人權(quán)、安全、秩序等價(jià)值。古典功利主義沒(méi)有界定何為幸福，或者最大多數(shù)人的最大幸福，但是，這些多元價(jià)值目標(biāo)有助于人的解放、完善、自我實(shí)現(xiàn)，必然屬于法律追求的善、快樂(lè)和幸福。反之，如果將法律語(yǔ)境下的功利作狹隘的解釋，要么違反民主主義原則，無(wú)法滿足公民的多種需要和利益，要么侵犯人權(quán)，導(dǎo)致惡法亦法。但是，由于人不是天使，理性的相對(duì)性，資源的有限性、技術(shù)的局限性，語(yǔ)言的模糊性等，形式法治有時(shí)無(wú)法貫徹實(shí)質(zhì)法治的正義追求，無(wú)法同時(shí)滿足多種價(jià)值的平衡。

如何化解兩者的對(duì)立，形式法治優(yōu)先倫和整體法治論存在爭(zhēng)議。

前者主張，形式法治是法治的脊梁，沒(méi)有對(duì)形式法治的堅(jiān)守，或者說(shuō)在中國(guó)如果不補(bǔ)上形式法治這一課，根本就無(wú)法實(shí)現(xiàn)向法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型。這是因?yàn)橹袊?guó)固有的整體性文化，突出了辯證思維方式，使得根據(jù)法律思考的法治思維很難貫徹下去，法律的權(quán)威、明確性、穩(wěn)定性、意義的固定性常在矛盾的思維中受到貶抑。形式法治觀，側(cè)重法律法規(guī)法條的遵守。但是，法治思維有自身的邏輯和機(jī)制，整體思維不是偏重形式法治的充分理由?！皬哪硞€(gè)意義上講，法條書(shū)法治觀是極其狹隘的，因?yàn)樗鼪](méi)有規(guī)定可以被置于法條書(shū)之中的將會(huì)是一些什么內(nèi)容。它只是堅(jiān)信，無(wú)論寫(xiě)進(jìn)法條書(shū)的是什么東西，在其被改變之前，它們都必須得到遵循?！睂⑦@種觀念推到極致，實(shí)質(zhì)法治就成了法治之外的東西。

后者強(qiáng)調(diào)，將法治作為有機(jī)聯(lián)系的整體，強(qiáng)調(diào)全面、整體性地把握法治的現(xiàn)象與規(guī)律，反對(duì)孤立地、靜止地對(duì)待法治，以把握法治的完整風(fēng)貌?！罢w法治”就是運(yùn)用系統(tǒng)科學(xué)等理論，從整體上認(rèn)識(shí)法律制度，把握法治發(fā)展的規(guī)律，從而做到在整體上把握局部，在局部中找到解決問(wèn)題的關(guān)鍵與突破口，以推進(jìn)法治建設(shè)的整體進(jìn)步。顯然，整體法治屬于動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的、統(tǒng)籌兼顧的法治觀。

美國(guó)法哲學(xué)家富勒認(rèn)為形式法治（法律的內(nèi)在道德）和實(shí)質(zhì)法治（法律的外在道德）存在有機(jī)的必然聯(lián)系，表現(xiàn)為：首先，任何一項(xiàng)內(nèi)在道德的敗壞，如果超出了內(nèi)在道德本身可以彌補(bǔ)的程度，必然導(dǎo)致外在道德的徹底失敗。因?yàn)閮?nèi)在道德的徹底失敗意味著整個(gè)法制的不復(fù)存在。其次，從廣義上講，法律的內(nèi)在道德可以為不同的實(shí)體目的服務(wù)，只要你遵守了法律的內(nèi)在道德，就可以運(yùn)用法律得到不同的具體目的。有一種例外是法律的內(nèi)在道德不能為邪惡的目的服務(wù)，因?yàn)闉榱藢?shí)現(xiàn)邪惡目的必然導(dǎo)致法律內(nèi)在道德的崩壞，整體法制的誤解。據(jù)此，我們可以就兩者得出兩個(gè)結(jié)論：其一、不公正的法律并不必然導(dǎo)致法律的失效，或者不服從的正當(dāng)性。正如羅爾斯所言，“一種現(xiàn)存憲法所規(guī)定的立法的合法性并不構(gòu)成承認(rèn)它的一種充足理由，一個(gè)法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當(dāng)社會(huì)基本機(jī)構(gòu)由現(xiàn)狀判斷是相當(dāng)正義時(shí)，只要不正義法律不超過(guò)某些界限，我們就要承認(rèn)它們具有約束性?！逼涠?、我們可以稱之為法治的協(xié)同實(shí)現(xiàn)，亦即形式法治和實(shí)質(zhì)法治在社會(huì)基本結(jié)構(gòu)正義的限度內(nèi)，一定程度的不公正應(yīng)當(dāng)忍受，因?yàn)槿淌苄〉牟还梢员苊獯蟮牟还?，避免法治的破壞，維護(hù)法治權(quán)威統(tǒng)一。形式法治和實(shí)質(zhì)法治不太可能同步的一體化實(shí)現(xiàn)，而是相互協(xié)同，相互接近，彼此關(guān)照，互動(dòng)實(shí)現(xiàn)。兩者在社會(huì)正義許可的限度內(nèi)可以分步走，有所側(cè)重，但是片面的無(wú)原則的側(cè)重意味著整體法治的坍塌。

法治協(xié)同的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)形式法治和實(shí)質(zhì)法治的互動(dòng)，側(cè)重而基本均衡，關(guān)照而互相接近，分離而相互制約，從而實(shí)現(xiàn)規(guī)則和功利的最大一致，問(wèn)題的鑰匙可能首先在于多元法治觀的提倡，尤其是多元法治主體觀的勃興。形式法治優(yōu)先倫，本質(zhì)上是一元論，理論上預(yù)定了理想化的模式，這種模式是我國(guó)法治的實(shí)現(xiàn)唯一的路徑和選擇?！耙辉摫囟ㄖ赶蛭ㄒ坏慕^對(duì)真理，必定指向唯一的聲音?！毕喾?，多元主義“是一種政治權(quán)力的分配理論，認(rèn)為權(quán)力在社會(huì)中廣泛且平均的分布，而非集中在精英或統(tǒng)治階級(jí)手中。作為規(guī)范性術(shù)語(yǔ)，它表明差異是有益且可取的，通常因?yàn)樗軌虮Ｗo(hù)個(gè)人自由，促進(jìn)辯論、討論和理解。”多元論承認(rèn)文化的多樣性，人性的多樣性和矛盾性為前提，認(rèn)為人類的目標(biāo)不止一個(gè)，而現(xiàn)實(shí)目標(biāo)的途徑也不是唯一的。柏林“認(rèn)為所有的價(jià)值都可標(biāo)刻在統(tǒng)一尺度上，我們只要加以檢視即可決定何者是最高價(jià)值，這一類論述在我看來(lái)似乎違背了我們認(rèn)為‘人類是自由行為者’的知識(shí)。”多元法治觀承認(rèn)法治模式的多元化，追求目標(biāo)是多元化及其其實(shí)現(xiàn)的路徑多元化。因此，形式法治和實(shí)質(zhì)法治的互動(dòng)、接近、配合、制約，從而實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)形式法治和實(shí)質(zhì)法治的最大一致，符合多元法治觀精神。地方法治、區(qū)域法治、國(guó)家法治格局的建構(gòu)，建設(shè)中國(guó)特色的社會(huì)主義法治體系，都說(shuō)明了法治的模式不是單一的，其實(shí)現(xiàn)方式不是一成不變的。

協(xié)同法治觀要求多種法治主體的存在。多元主體通過(guò)多種方式、多種路徑、互動(dòng)整合、合力推動(dòng)法律規(guī)則更加真實(shí)、直接的反應(yīng)社會(huì)事實(shí)和利益分配，使已制定的法律更真實(shí)、有效的按照立法邏輯和目的實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的。并且，具體的法律規(guī)范均具有雙重品格，呈現(xiàn)出行為規(guī)范的一面和評(píng)價(jià)規(guī)范的一面。行為規(guī)范具有功利親和性，法律管轄下的眾多主體接受行為規(guī)范的指引，行為的動(dòng)機(jī)主要受到利益、幸福、善等功利目標(biāo)支配和影響，具有偏離規(guī)范的利益趨向。評(píng)價(jià)規(guī)范具有傾向規(guī)則主義一面，權(quán)威的評(píng)價(jià)主體是政府，依照法律規(guī)則評(píng)價(jià)行為的性質(zhì)，具有保守主義的一面。不同規(guī)范視角下，主體呈現(xiàn)出不同的立場(chǎng)和傾向。推動(dòng)評(píng)價(jià)規(guī)范和行為規(guī)范一致化，推動(dòng)規(guī)范主體間的協(xié)商互動(dòng)、交流體認(rèn)，轉(zhuǎn)換視角，無(wú)疑有利于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、效力、目的、利益等共識(shí)最大化，在評(píng)價(jià)規(guī)范和行為規(guī)范更好的取舍和妥協(xié)。相反，單一的法治主體，無(wú)法形成互動(dòng)，而官方的專業(yè)化法律意識(shí)和思維往往脫離一般的法律意識(shí)。即使官方法律意思打著國(guó)家旗幟，以公共法律意識(shí)形態(tài)的面貌出現(xiàn)，終究無(wú)法實(shí)現(xiàn)規(guī)則主義和功利主義的匯合，因?yàn)闄?quán)威并不等于正確。

多元法治主體是法治動(dòng)力前提基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，“中國(guó)式的法治已經(jīng)顯示出中國(guó)式進(jìn)路的特點(diǎn)……這就是在官方主導(dǎo)力、民間原動(dòng)力和職業(yè)建構(gòu)力的動(dòng)態(tài)合力作用下，中國(guó)法治在轉(zhuǎn)型和磨合中一邊建構(gòu)，一邊探索，一邊前行。”另有學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)前推動(dòng)中國(guó)法治前進(jìn)的主要?jiǎng)恿赡転槿缦聨追N因素，即負(fù)責(zé)總體規(guī)劃設(shè)計(jì)的中央政府、競(jìng)爭(zhēng)的地方政府、維權(quán)的個(gè)人、“死磕”的律師和公共媒體?！彪m然法治動(dòng)力的表述不盡一致，但是至少可以得出幾點(diǎn)結(jié)論：1、多元法治主體亦即多元利益主體的矛盾才能推動(dòng)法治進(jìn)步；2、政府和個(gè)人是公認(rèn)的法治動(dòng)力。但是，我國(guó)目前的法治依然是政府主導(dǎo)模式。政府作為推動(dòng)法治的主要力量，涉及法治目標(biāo)，規(guī)劃法治藍(lán)圖、推動(dòng)法制建設(shè)，自上而下，強(qiáng)力推動(dòng)。

但是，政府主導(dǎo)型法治必然面臨諸多局限。就政府而言，法治意味著將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，意味著部門(mén)利益的喪失，意味著當(dāng)權(quán)者既得利益的喪失。換言之，法治就是政府及其公務(wù)人員的自我革命。這難免不出現(xiàn)法律工具化、權(quán)利尋租、權(quán)力俘虜、利益輸送、利益?zhèn)鬟f、利益結(jié)盟、合法性危機(jī)、權(quán)力突擊使用的怪相。問(wèn)題的根源在于，多元法治主體的觀念沒(méi)有樹(shù)立，多元法治主體的利益表達(dá)機(jī)制、立法參與機(jī)制和法治激勵(lì)機(jī)制沒(méi)有有效建立，多種主體參與的法律監(jiān)督機(jī)制沒(méi)有有效運(yùn)行。多元法治主體的缺乏，無(wú)法形成法治張力、缺乏法治互動(dòng)、難言法治合力，沒(méi)有法治活力。同時(shí)，政府主導(dǎo)的法治模式，不利于多元法治觀的樹(shù)立、不利于公民法治批判精神激發(fā)和內(nèi)在守法意識(shí)的培養(yǎng)，和民主主義的要求是不符合的，和人權(quán)保護(hù)的主張是相違背的?！爸挥泄裰苯雍筒粩嗟貐⑴c決定共同體的生活，他們才是自由的。”

三、余論

二元法治觀的存在有其合理一面，它提醒我們關(guān)注法治的形式方面和實(shí)質(zhì)方面的聯(lián)系和矛盾，讓我們更加全面的審視法治的外在和內(nèi)在。但是，二元法治觀是一種分裂的法治觀，割裂了法律價(jià)值生態(tài)圈，令人誤以為法治似乎是可以分離并列的兩面，而遺忘了法治是一個(gè)整體。當(dāng)然，在社會(huì)基本結(jié)構(gòu)已經(jīng)建立，在生產(chǎn)關(guān)系尚能夠容納生產(chǎn)力的發(fā)展水平，即使存在社會(huì)資源分配的不公，法律權(quán)利和義務(wù)配置存在失衡，法律規(guī)則無(wú)法盡善盡美，甚至法律規(guī)則和大眾的功利主義取向相違背，只要我們明白和堅(jiān)持法治進(jìn)程是在整體中進(jìn)步和完善的，是規(guī)則和功利的相互接近、相互制約、相輔相成、趨于一致的過(guò)程，那么，即使暫時(shí)忍耐法治的缺憾，反而可以維護(hù)法治的平等、權(quán)威等價(jià)值，避免法治觀念的破壞。推動(dòng)形式法治和實(shí)質(zhì)法治的協(xié)同，需要提倡多元法治觀，而且要首先樹(shù)立多元法治主體的觀念。多元法治主體的存在，可以激發(fā)法治活力，調(diào)動(dòng)法治智慧、推動(dòng)法治互動(dòng)、發(fā)動(dòng)法治參與、克服權(quán)利腐敗，增強(qiáng)法治認(rèn)同，形成法治合力，扭轉(zhuǎn)和克服政府主動(dòng)型法治模式的弊端。當(dāng)然，多元法治主體，從立法到制度到運(yùn)行，仍然需要繼續(xù)研究和思考。并且，只有認(rèn)可多元法治主體是法治動(dòng)力的來(lái)源的法治命題，這種思考才有升華，才更有意義。

[1]古希臘]亞里士多德:《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館,1997午，第199頁(yè)。

[2]姚大志，《當(dāng)代功利主義哲學(xué)》，《世界哲學(xué)》(京)2012年2期，第51頁(yè)。

[3](英)海伍德著，吳勇譯，《政治學(xué)核心概念》，天津人民出版社，2008，163.

[4][德]格爾哈德·帕普克，《知識(shí)、自由和秩序》，人民出版社、2000，93頁(yè)。

[5][美]約翰·羅爾斯，《正義論》，何懷宏譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第4頁(yè)。

[6]陳金釗，《對(duì)形式法治的辯解與堅(jiān)守》，《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版》2013年06期，第1頁(yè)

[7][美]德沃金著，張國(guó)清譯，《原則問(wèn)題》江蘇人民出版社，2009年版，第8頁(yè)。

[8]石文龍，《整體法治論》，《東方法學(xué)》(滬)2013年2期第46頁(yè)。

[9]陳金全，《西方法律思想史》，人民出版社2012年1月，第404頁(yè)。

[10][美]約翰·羅爾斯，《正義論》，何懷宏譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第339—340頁(yè)。

[11]李龍主編，《西方憲法思想史》高等教育出版社2004年版，第372頁(yè)。

[12](英)海伍德著，《政治學(xué)》，人民大學(xué)出版社，2003年版，76頁(yè)。.

[13][英]柏林，《自由的兩種概念》，出于《自由四論》，譯林出版社2003年版，第69頁(yè)。

[14]孫笑俠，《拆遷風(fēng)云中尋找法治動(dòng)力——論轉(zhuǎn)型期法治建構(gòu)的主體》，載《東方法學(xué)》2010年第4期；

[15]季衛(wèi)東，《以“三審制”落實(shí)法治》，載《財(cái)經(jīng)》2013年第15期(總第357期)。

[16](英)海伍德著，《政治學(xué)》，人民大學(xué)出版社，2003年版，74頁(yè)。