作者簡介:宋姜美，女，吉林大學(xué)法學(xué)院2010級博士研究生，主要從事國際法學(xué)、民商法學(xué)研究。

摘要:作為跨國破產(chǎn)國際合作的重要成果，2000年《歐盟理事會破產(chǎn)程序規(guī)則》是世界上第一個較大范圍內(nèi)普遍適用的跨境破產(chǎn)規(guī)則，本文將以其為視角，分析跨國破產(chǎn)中所有權(quán)保留的效力問題。跨國破產(chǎn)中破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍不應(yīng)包括所有權(quán)保留之標(biāo)的物。盡管所有權(quán)保留與跨國破產(chǎn)的價值取向不同，但仍應(yīng)以所有權(quán)保留之物的物之所在地法而非破產(chǎn)宣告國法確認(rèn)跨國破產(chǎn)中所涉及的所有權(quán)保留條款的效力。在所有權(quán)保留買主破產(chǎn)的場合，買主對于是否繼續(xù)履行合同享有選擇權(quán)，賣主不能不加限制地取回保留物。在所有權(quán)保留賣主破產(chǎn)的場合，賣主不可以將保留物視為破產(chǎn)財產(chǎn)，徑行行使取回權(quán)，能否繼續(xù)履行合同的選擇權(quán)應(yīng)賦予買方。

文獻(xiàn)標(biāo)識碼: A

文章編號:1006－723X( 2015) 07－0063－07

一、問題的提出

信用是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素，擔(dān)保作為保障信用的有效手段，在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著越來越為重要的作用。“沒有一個令人滿意的動產(chǎn)擔(dān)保的法律機(jī)制，國家的經(jīng)濟(jì)幾乎不可能發(fā)展。” ①所有權(quán)保留制度能夠同時滿足賣方保障價金債權(quán)實現(xiàn)和買方盡早占有、使用并對標(biāo)的物收益的需求，與物權(quán)法的其他領(lǐng)域相比，其手續(xù)簡便，交易成本低廉，能夠很好地平衡交易雙方經(jīng)濟(jì)利益和地位，起到了促進(jìn)市場交易的作用。所有權(quán)保留這種非典型擔(dān)保手段能夠使得信用更加容易地發(fā)揮作用，因而不僅被大多數(shù)國家的立法所采用，在國內(nèi)、國際貿(mào)易實踐中也被頻繁地使用。根據(jù)對德國204件企業(yè)破產(chǎn)的裁判實例為對象的統(tǒng)計結(jié)果，所有權(quán)保留債權(quán)人占全部債權(quán)人的12. 9%，在動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)人中僅次于讓與擔(dān)保權(quán)人。 ②盡管很多國家的立法對所有權(quán)保留制度予以規(guī)定，但規(guī)定各不相同，導(dǎo)致在國際貨物所有權(quán)保留買賣中沖突不斷。與此同時，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，跨國投資和國際貿(mào)易日趨增加，跨國公司的數(shù)量與規(guī)模日益擴(kuò)大，這也催生了大量的跨國破產(chǎn)案件。破產(chǎn)制度充分發(fā)揮作用有賴于各國在跨國破產(chǎn)方面更為協(xié)調(diào)的國際合作。繼1995年的《歐洲共同體破產(chǎn)法公約(草案)》之后，歐盟理事會于2000年5月29日在布魯塞爾制定了《歐盟理事會破產(chǎn)程序規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)。這一規(guī)則，在歐盟成員國境內(nèi)具有直接適用的法律效力。其中對于跨國破產(chǎn)中的所有權(quán)保留問題予以關(guān)注，并明確約定，頗具參考價值和示范意義。

約定所有權(quán)保留的國際貨物交易雙方中有一方進(jìn)入破產(chǎn)程序，所有權(quán)保留條款的擔(dān)保貨物價款優(yōu)先受償?shù)臋C(jī)制就會受到破產(chǎn)法尊崇的債權(quán)人公平受償原則的挑戰(zhàn)。在買方破產(chǎn)的場合，保留所有權(quán)的賣方如果依約取回貨物，則對買方其他債權(quán)人來講可能會利益受損。因而有的國家可能在破產(chǎn)開始后，根本不承認(rèn)依他國法律設(shè)立的所有權(quán)保留條款的效力，而承認(rèn)所有權(quán)保留條款效力的國家也可能因?qū)υ摋l款的理解不同、具體適用原則不同而對所有權(quán)保留賣方的取回權(quán)予以一定的限制。問題由此而生:第一，當(dāng)債務(wù)人在一國被宣告破產(chǎn)，其破產(chǎn)財產(chǎn)是否包括其在境外的約定所有權(quán)保留的財產(chǎn)?破產(chǎn)管理人是否有權(quán)接管、拍賣、并最終分配該等境外財產(chǎn)?第二，若債務(wù)人在多個國家或地區(qū)被宣告破產(chǎn)或被提起破產(chǎn)訴訟，則設(shè)有所有權(quán)保留條款的財產(chǎn)有可能成為不同破產(chǎn)程序中的共同破產(chǎn)財產(chǎn)，在此種情況下應(yīng)當(dāng)如何處理?以上兩個問題也即跨國破產(chǎn)中破產(chǎn)財產(chǎn)范圍的界定或是說破產(chǎn)宣告的域外效力問題。第三，在買方破產(chǎn)的情況下，是否承認(rèn)根據(jù)外國法成立的所有權(quán)保留條款的效力?特別是在跨境破產(chǎn)中，若不屬于同一國家的買賣雙方在交易合同中對上述所有權(quán)保留的情形進(jìn)行了約定，那么這樣的約定是否有效并且能否得到有效執(zhí)行?第四，在發(fā)生跨國破產(chǎn)的場合，所有權(quán)保留交易雙方尚未履行完畢的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)按照雙方約定的法律繼續(xù)進(jìn)行，還是適用破產(chǎn)程序的特殊規(guī)定?具體來說有兩方面:一是在所有權(quán)保留買賣的場合，賣方已經(jīng)向買方交付貨物，但買方尚未付清所有對價就已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序。在此情況下，賣方是有權(quán)主張解除合同，從買方處直接取回貨物，還是仍需通過破產(chǎn)分配的方式得到受償。二是賣方交付貨物于買方后，賣方進(jìn)入破產(chǎn)程序，在這種情況下，買方是否有權(quán)在付清對價的情況下保留貨物的所有權(quán)，賣方的破產(chǎn)管理人是否有權(quán)要求取回貨物?也即買方破產(chǎn)時，賣方取回權(quán)如何行使，以及賣方破產(chǎn)時，買方履行合同選擇權(quán)的行使。如前所述，在跨國破產(chǎn)中，所有權(quán)保留頻頻發(fā)生，如何正確對待事關(guān)國際投資與國際貿(mào)易能否順利進(jìn)行，因此，上述幾個問題是在跨國破產(chǎn)中亟待解決的，也是本文所要回答的。

二、跨國破產(chǎn)中破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍

破產(chǎn)財產(chǎn)是指在破產(chǎn)程序中，當(dāng)債務(wù)人依破產(chǎn)法被宣告破產(chǎn)時，為所有債權(quán)人償還財產(chǎn)的需要而由破產(chǎn)管理人組織起來的破產(chǎn)人的全部財產(chǎn)的總合體。 ［1］( P286)由于破產(chǎn)清算要解決的問題是在債務(wù)人沒有能力清償自己的全部債務(wù)的情況下將債務(wù)人剩余的有限財產(chǎn)分配給債權(quán)人，債務(wù)人的財產(chǎn)又位于不同的國家，各國司法程序上以優(yōu)先保護(hù)本國債權(quán)人利益的動機(jī)以及對于他國破產(chǎn)程序的不信任，致使破產(chǎn)程序在跨國適用時困難重重。 ［2］( P343)各國破產(chǎn)法對破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍做了不同規(guī)定，而如何界定破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，關(guān)系到破產(chǎn)人和債權(quán)人切身利益。因此，依據(jù)何國法律判斷債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)范圍就成為在處理跨國破產(chǎn)案件中首的問題。從債務(wù)人財產(chǎn)的取得時間上來看，破產(chǎn)宣告時債務(wù)人的全部財產(chǎn)理應(yīng)作為破產(chǎn)財產(chǎn)，而破產(chǎn)程序進(jìn)行過程中取得的財產(chǎn)能否作為破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分，不同國家的做法并不一致。從破產(chǎn)財產(chǎn)的地域標(biāo)準(zhǔn)看，破產(chǎn)財產(chǎn)是包括破產(chǎn)人位于世界范圍內(nèi)的全部財產(chǎn)，還是僅包括破產(chǎn)人位于破產(chǎn)宣告國的財產(chǎn)，各國的立法規(guī)定和判例解釋也不一致。

(一)從時間上界定破產(chǎn)財產(chǎn)范圍

從時間上界定破產(chǎn)財產(chǎn)范圍，有固定主義和膨脹主義兩種立法模式。固定主義認(rèn)為破產(chǎn)財產(chǎn)以破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告時所有的全部財產(chǎn)為限，不包括破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告后所取得的財產(chǎn)。膨脹主義認(rèn)為，破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍不僅包括破產(chǎn)宣告時債務(wù)人所有的財產(chǎn)，而且還包括破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前破產(chǎn)人所取得的全部財產(chǎn)。固定主義可以使破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍在破產(chǎn)宣告時就得以明確，節(jié)約破產(chǎn)成本，也有利于破產(chǎn)人在破產(chǎn)過程中恢復(fù)經(jīng)濟(jì)活動，創(chuàng)造社會財富。但同時也存在對債權(quán)人利益保障不足的缺點。膨脹主義通過擴(kuò)大破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，使債權(quán)人在最大限度內(nèi)獲得清償，無須進(jìn)行第二次的破產(chǎn)或強(qiáng)制執(zhí)行程序，也有利于平衡債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益。但是，破產(chǎn)財產(chǎn)范圍的不確定，致使破產(chǎn)程序變得復(fù)雜，增加破產(chǎn)人的負(fù)擔(dān)。 ［3］( P229～231)

所有權(quán)保留最大的特點就在于標(biāo)的物的交付與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間的背離，而這種背離恰恰使破產(chǎn)人宣告破產(chǎn)后破產(chǎn)終結(jié)前取得新的財產(chǎn)成為可能。在買主破產(chǎn)的場合，因買主尚未付清貨物價款，故貨物的所有權(quán)歸賣主。當(dāng)買主宣告破產(chǎn)時，賣主基于各國不同的法律規(guī)定，可能有三種行為。一是取回貨物，此后買主可以向賣主主張已付貨款，此已付貨款即為買主宣告破產(chǎn)后獲得的屬于買主的財產(chǎn)。二是不允許賣主在此場合下取回貨物。有的國家認(rèn)為買主所占有之貨物實際已經(jīng)歸屬買主，賣主所保留該貨物的所有權(quán)究其實質(zhì)屬于擔(dān)保該筆貨物價款實現(xiàn)的一種方式或手段，賣主基于別除權(quán)而獲得優(yōu)先受償。三是完全不承認(rèn)所有權(quán)保留條款賦予賣主就標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，賣主只能通過申報債權(quán)的方式獲得價款。由此可見，以賣主取回貨物為臨界點，買主的破產(chǎn)財產(chǎn)是會發(fā)生變化的。不同國家從時間上界定破產(chǎn)財產(chǎn)的理論不同，涉及所有權(quán)保留雙方的破產(chǎn)財產(chǎn)范圍也就不同。關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)范圍的法律適用，各國一般主張適用破產(chǎn)宣告國法。《規(guī)則》第4條第2款規(guī)定:“程序啟動國的法律應(yīng)決定破產(chǎn)程序啟動、進(jìn)行以及終止的條件。并應(yīng)特別規(guī)定: ( b)構(gòu)成破產(chǎn)財產(chǎn)的資產(chǎn)以及對已控制資產(chǎn)的處理或者在破產(chǎn)程序開始后的資產(chǎn)移交; ( g)可以對債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)提出主張的債權(quán)，以及在破產(chǎn)程序開始后產(chǎn)生的債權(quán)的處理”?？梢?，《規(guī)則》對破產(chǎn)財產(chǎn)的法律適用也遵循了程序啟動國法，也即破產(chǎn)宣告國法。

(二)從地域上界定破產(chǎn)財產(chǎn)范圍

從地域上界定破產(chǎn)財產(chǎn)范圍，實際上就是跨國破產(chǎn)宣告對破產(chǎn)宣告國范圍以外的財產(chǎn)是否具有拘束力的問題。概括起來，大致有三種不同的理論。普及破產(chǎn)主義認(rèn)為，在跨國破產(chǎn)中，只應(yīng)該有一個破產(chǎn)宣告，在破產(chǎn)者的住所地或其所屬國進(jìn)行的破產(chǎn)宣告，應(yīng)該包括債務(wù)人的所有財產(chǎn)，無論它們位于何處，其他國家均應(yīng)幫助破產(chǎn)管理人收集位于當(dāng)?shù)氐钠飘a(chǎn)財產(chǎn)，制止個別債權(quán)人的自行扣押。 ［1］( P287)普及破產(chǎn)主義允許對破產(chǎn)財產(chǎn)在全世界范圍內(nèi)統(tǒng)一分配，促進(jìn)了債權(quán)人之間的平等受償，并可以防止對位于破產(chǎn)宣告國以外的財產(chǎn)進(jìn)行的惡意處分。比較符合破產(chǎn)法一貫追求的公平地對待所有債權(quán)人以及迅速有效地管理破產(chǎn)財產(chǎn)的目標(biāo)。但是，債務(wù)人的財產(chǎn)分處于各國，隸屬于不同主權(quán)之下，對其統(tǒng)一適用某一國的法律規(guī)則比較困難。同時，對財產(chǎn)所在國及該國的債權(quán)人來講，二者都很難放棄對這些財產(chǎn)的控制權(quán)或是通過當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)程序從中得到清償?shù)臋C(jī)會。 ①屬地破產(chǎn)主義認(rèn)為一國法院所做的破產(chǎn)宣告，效力僅限于破產(chǎn)人在該國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，位于其他國家的財產(chǎn)不應(yīng)受到影響，它們?nèi)詰?yīng)保留在破產(chǎn)人手中，除非他們被財產(chǎn)所在國的債權(quán)人扣押或在財產(chǎn)所在國開始另一破產(chǎn)程序。 ［1］( P288)實行屬地破產(chǎn)主義有利于破產(chǎn)程序的簡單化，有利于保證破產(chǎn)的有效與穩(wěn)定及財產(chǎn)的整體性，更有利于保護(hù)本國債權(quán)人的利益。但是，屬地破產(chǎn)主義否認(rèn)對所有債權(quán)人進(jìn)行平等分配的破產(chǎn)法原則，會導(dǎo)致“熟悉破產(chǎn)法律知識的債權(quán)人迅速采取措施扣押他們債務(wù)人的國外財產(chǎn)”， ②這對其他債權(quán)人是不公平的，更會導(dǎo)致對破產(chǎn)財產(chǎn)管理的混亂。此外，地域性原則所導(dǎo)致的多重破產(chǎn)程序更加劇了破產(chǎn)合作的難度，減少了債務(wù)人可供分配的財產(chǎn)。因此，嚴(yán)格的屬地破產(chǎn)主義遭到了更多的批評。

通過以上的分析可知，普及破產(chǎn)主義與屬地破產(chǎn)主義都有各自無法回避的缺點，如果將兩者結(jié)合起來，在合理兼顧主權(quán)利益的條件下，盡量地促進(jìn)跨境破產(chǎn)案件統(tǒng)一的審理，通過國家間的有效合作最大限度地保障各方主體的利益，將不失為一個良好的解決路徑。在這種思路的推動下，許多國家在破產(chǎn)財產(chǎn)范圍問題上采取了折中主義的觀點。所謂折中主義是指在破產(chǎn)宣告國的域外效力問題上，既不單純地實行普及破產(chǎn)主義，也不單純地實行屬地破產(chǎn)主義，而是將兩者結(jié)合起來?！兑?guī)則》第3條第2款規(guī)定:“當(dāng)債務(wù)人的主利益中心位于一成員國境內(nèi)時，另一成員國的法院只有在債務(wù)人在該國境內(nèi)有營業(yè)機(jī)構(gòu)的情況下，才能對債務(wù)人啟動破產(chǎn)程序。該程序的效力應(yīng)限制在債務(wù)人位于該國財產(chǎn)的范圍之內(nèi)?！奔丛谑紫却_定了債務(wù)人主利益中心所在地成員國具有破產(chǎn)程序的統(tǒng)一管轄權(quán)后， ③在一定條件下承認(rèn)財產(chǎn)所在國啟動破產(chǎn)程序的效力，也反映出該規(guī)則的折中主義態(tài)度。同時，《規(guī)則》第11條規(guī)定:“破產(chǎn)程序?qū)τ趥鶆?wù)人在不動產(chǎn)、船舶、航空器等應(yīng)在公開登記部門登記的財產(chǎn)的效力應(yīng)由該登記機(jī)關(guān)所在國法律確定?！边@也就意味著普通動產(chǎn)是否確定為破產(chǎn)財產(chǎn)由破產(chǎn)宣告國法確定，不動產(chǎn)能否被納入破產(chǎn)財產(chǎn)并非由破產(chǎn)宣告國確定，而是由財產(chǎn)所在地或財產(chǎn)登記地法律確定的。所有權(quán)保留的客體，通說認(rèn)為僅包含動產(chǎn)，不包含不動產(chǎn)， ［4］( P52)［5］( P137)故所有權(quán)保留財產(chǎn)位于破產(chǎn)宣告國以外，如在采用折中主義的國家，是能被納入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍的。當(dāng)然，所有權(quán)保留財產(chǎn)是否可以作為破產(chǎn)財產(chǎn)參與破產(chǎn)分配，還是要取決于破產(chǎn)宣告國對破產(chǎn)財產(chǎn)地域效力的立場?！兑?guī)則》前言第25條規(guī)定:“當(dāng)資產(chǎn)根據(jù)物之所在地規(guī)則從而在一成員國內(nèi)成為擔(dān)保財產(chǎn)、但主程序正在另一成員國進(jìn)行的情況下，如果債務(wù)人在涉及物權(quán)問題的成員國內(nèi)有營業(yè)機(jī)構(gòu)的話，主程序清算人應(yīng)當(dāng)能夠請求在該司法管轄區(qū)內(nèi)啟動從屬破產(chǎn)程序。如果沒有啟動從屬破產(chǎn)程序，作為擔(dān)保財產(chǎn)的資產(chǎn)在出售后、滿足在其上的物權(quán)要求后的剩余部分應(yīng)當(dāng)付給主程序中的清算人?！逼飘a(chǎn)宣告國對于在其境外已設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的財產(chǎn)是否能夠劃歸破產(chǎn)財產(chǎn)，并非一概而論，而是有條件的。即首先看能否啟動從屬破產(chǎn)程序，若可以啟動，則該財產(chǎn)依屬地主義原則在物之所在地國通過破產(chǎn)程序予以分配。若無法啟動從屬破產(chǎn)程序，在擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)后的剩余財產(chǎn)，依普及主義原則劃入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍?？梢?，《規(guī)則》是采用折中主義的。

三、所有權(quán)保留條款在跨國破產(chǎn)中是否應(yīng)被承認(rèn)

所有權(quán)保留條款在國際貿(mào)易中的優(yōu)勢已經(jīng)在實踐中充分顯現(xiàn)，目前大多數(shù)國家已經(jīng)通過立法或者判例承認(rèn)了簡單的所有權(quán)保留條款的效力，但對于復(fù)雜的所有權(quán)保留條款各國立場和態(tài)度各不相同。在跨國破產(chǎn)領(lǐng)域，尤是如此。所有權(quán)保留條款的目的是為了擔(dān)保貨款支付，與破產(chǎn)法讓債權(quán)人平等受償?shù)哪繕?biāo)相違背。如果不承認(rèn)根據(jù)外國法成立的所有權(quán)保留條款的效力，將會使從事國際貿(mào)易的當(dāng)事人采用其他手段擔(dān)保貨款的支付，這無疑會增加交易的成本，不利于國際貿(mào)易的發(fā)展。因此，在破產(chǎn)法的公平原則和促進(jìn)國際貿(mào)易之間產(chǎn)生了矛盾，這個矛盾恰恰是跨國破產(chǎn)中的所有權(quán)保留條款所引起的。

(一)跨國破產(chǎn)清算場合

跨國破產(chǎn)是否應(yīng)該承認(rèn)所有權(quán)保留條款的效力?所有權(quán)保留條款作為非典型的擔(dān)保物權(quán)，實際上也屬于物權(quán)中擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的條款。物之所在地法乃國際物權(quán)關(guān)系的“適當(dāng)法”。 ［6］( P107)依據(jù)外國法設(shè)立的所有權(quán)保留也應(yīng)依物之所在地法確定其效力。在國際貨物買賣中，所有權(quán)保留賣方對其所售之物保留所有權(quán)，目的就是為了擔(dān)保其獲得價款，當(dāng)買方未按期足額支付價款時，賣方依約能夠取回貨物，免受貨物價款落空的風(fēng)險。而只有適用物之所在地法，賣方才能順利地將貨物從其所在國取回，最終圓滿地實現(xiàn)權(quán)利。一般來說，買方在購得貨物后，貨物的所在地通常是在買方將要進(jìn)行生產(chǎn)、加工或直接利用等買方能夠控制的地方，適用物之所在地法解決所有權(quán)保留的問題，所有權(quán)保留制度所承載的買方利益也能得到最為有力的保障。在跨國破產(chǎn)中，如果不考慮所有權(quán)保留貨物的物之所在地法，直接判定該制度與破產(chǎn)法精神相悖，而斷然否定其效力確實不妥。此乃其一，所有權(quán)保留的性質(zhì)決定其是否生效應(yīng)取決于物之所在地法，而僅以破產(chǎn)法中債權(quán)的公平受償?shù)木穹穸ㄋ袡?quán)保留的價值，從法理上不能講通。其二，別除權(quán)是指在破產(chǎn)清算程序中，可以不經(jīng)過破產(chǎn)程序而優(yōu)先以擔(dān)保物價值受償?shù)臋?quán)利。所有權(quán)保留具有擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)，屬于一種非典型的擔(dān)保物權(quán)，所有權(quán)保留中擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)之物就是買賣雙方交易的貨物。只是在買方不能如約支付價款時，賣方是取回貨物，還是就貨物拍賣所得價款優(yōu)先受償，理論上存在爭議。但對于所有權(quán)保留擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的性質(zhì)并無異議。別除權(quán)的制度設(shè)計實際上也是與債權(quán)人平等受償理念相悖的，既然各國破產(chǎn)法均能承認(rèn)別除權(quán)的效力，作為非典型擔(dān)保的所有權(quán)保留就不應(yīng)以理念相悖為由被否定效力。其三，如果不承認(rèn)根據(jù)外國法成立的所有權(quán)保留條款的效力，將會使從事國際貿(mào)易的當(dāng)事人采用其他手段擔(dān)保貨款的支付，這無疑會增加交易的成本，阻礙國際貿(mào)易的發(fā)展。

《規(guī)則》對相關(guān)擔(dān)保物權(quán)適用物之所在地法做出的解釋是，“由于物權(quán)法律對于擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)有特別的重要性，因此有必要特別提示程序開始國在這些法律上面的分歧。這一基礎(chǔ)，即物權(quán)的效力和范圍應(yīng)當(dāng)通常根據(jù)物之所在地法來確定的基礎(chǔ)不應(yīng)受到破產(chǎn)程序啟動的影響。物權(quán)權(quán)利人應(yīng)能夠繼續(xù)擁有資產(chǎn)分割的權(quán)利或就擔(dān)保財產(chǎn)獲得清償?shù)臋?quán)利?！?①從《規(guī)則》的前言中，我們可以看出歐盟是主張在跨國破產(chǎn)中承認(rèn)所有權(quán)保留條款的效力的。并進(jìn)一步明確包括所有權(quán)保留條款在內(nèi)的擔(dān)保物權(quán)的效力應(yīng)由物之所在地法來確定，而不受破產(chǎn)宣告國的影響。這也就意味著，只要物之所在地法承認(rèn)所有權(quán)保留條款的效力，則破產(chǎn)宣告國就應(yīng)承認(rèn)其效力?！兑?guī)則》的相關(guān)規(guī)定代表了一些國家的立法傾向，有一定的進(jìn)步意義，筆者支持這種做法。

(二)重整場合

20世紀(jì)的法律現(xiàn)象被打上了“國家干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活”的時代烙印，凱恩斯等提出的、相對于自由經(jīng)濟(jì)主義的“國家干預(yù)”的概念在經(jīng)濟(jì)法學(xué)興起以后被逐漸化入法學(xué)術(shù)語。 ［7］( P22～24)從破產(chǎn)制度看，最能體現(xiàn)國家干預(yù)現(xiàn)象的制度，莫過于更為看重社會利益的重整制度，這也是現(xiàn)代破產(chǎn)法的一個重要發(fā)展趨勢。在破產(chǎn)程序開始后，甚至是尚未開始時，根據(jù)債權(quán)人的申請，可以通過重整使處于困境、瀕臨倒閉的企業(yè)起死回生。重整程序是將企業(yè)而非企業(yè)各方當(dāng)事人的利益置于中心地位。企業(yè)在社會經(jīng)濟(jì)生活中的地位及企業(yè)的興衰存亡社會生活將產(chǎn)生重大的影響，因此保障債權(quán)人得到償付不應(yīng)作為破產(chǎn)法的唯一目標(biāo)。

在企業(yè)正常經(jīng)營期間的資產(chǎn)的處理完全是自主的，處于重整程序中的企業(yè)在重整過程中當(dāng)屬正常經(jīng)營，這點毫無疑問。債權(quán)本身的清償順序因為是否設(shè)定擔(dān)保有所不同，即便是企業(yè)的資產(chǎn)狀況發(fā)生變化。而所有權(quán)保留條款設(shè)立的目的恰恰也是為了防止企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生變化影響債權(quán)的實現(xiàn)。但所有權(quán)保留中取回權(quán)制度的設(shè)計導(dǎo)致企業(yè)在一定程度上對所有權(quán)保留之貨物失去了控制，這在所有權(quán)保留賣方行使取回權(quán)的時候可以表現(xiàn)出來。對于賣方而言，其所享有的取回權(quán)是法律和合同約定所賦予的。但在所有權(quán)保留買方的經(jīng)營狀況發(fā)生變化的時候，賣方的取回權(quán)則受到一定限制。既然重整程序是將企業(yè)的利益置于中心地位，那么就不應(yīng)該過分考慮某一債權(quán)是否因設(shè)有擔(dān)保而需要優(yōu)先受償。按照重整計劃的安排統(tǒng)一運作，要將企業(yè)的資產(chǎn)集合一起，充分發(fā)揮作用。這才能保證企業(yè)的重整計劃在客觀上有了物質(zhì)基礎(chǔ)和保障。因此，在那些注重公司重整的國家，一般來講，是限制所有權(quán)保留條款效力的?；蛘哒f所有權(quán)保留條款是暫時停止的。

四、跨國破產(chǎn)中賣方取回權(quán)的行使

(一)買受人破產(chǎn)

所有權(quán)保留條款的主要功能是在買方不能履行貨款義務(wù)時保護(hù)賣方的利益。在買方破產(chǎn)的情況下，作為賣方的債務(wù)人，更是如此。在破產(chǎn)程序中，所有權(quán)保留的地位如何，存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，既然賣方享有所有權(quán)，那么應(yīng)將所有權(quán)保留作為取回權(quán)對待。另一種觀點認(rèn)為，賣方保留的所有權(quán)僅僅是形式上的，實際上是一種擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)作為別除權(quán)對待。賣方將貨物轉(zhuǎn)移給買方占有，賣方理所當(dāng)然地成為買方的債權(quán)人，在合同中約定所有權(quán)保留條款僅僅是為了保障賣方債權(quán)的實現(xiàn)，因此，保留所有權(quán)的賣方地位僅僅相當(dāng)于擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)利。在所有權(quán)保留買賣中，標(biāo)的物交付于買受人占有，出賣人保留的所有權(quán)只是形式上的，實質(zhì)上為一種擔(dān)保，僅為擔(dān)保未獲清償?shù)膬r金債權(quán)而存在。“如果在價款付清之前，賣方徑行為處分賣與他人，則尚為有權(quán)處分，僅負(fù)違約責(zé)任” ［8］( P77)，這很顯然對買方并不公平，買方占有標(biāo)的物而享有的期待權(quán)隨時有落空的危險。賣方在買方不能按期支付貨款時所行使的取回權(quán)，取回的并不是真正的所有權(quán)。取回標(biāo)的物后，賣方將其拍賣所得價款經(jīng)扣除費用、利息和未付價款之后仍有余額的，仍應(yīng)返還買方，從此點看，所有權(quán)保留僅具有“就物求償”的效力。事實上，于售出物中保留擔(dān)保利益，從保護(hù)賣方而言，即已為足夠，不必保留所有權(quán)而使交易處于皆未履行的狀態(tài)。 ［5］( P201)從《規(guī)則》第41條規(guī)定的債權(quán)申報的內(nèi)容看，所有權(quán)保留是被劃入有擔(dān)保的債權(quán)范圍之列的。 ①筆者認(rèn)為，將所有權(quán)保留的性質(zhì)界定為擔(dān)保物權(quán)更為合適，則其在跨國破產(chǎn)中應(yīng)屬別除權(quán)性質(zhì)。在買方破產(chǎn)時，賣方僅可以就保留所有權(quán)之物或價款優(yōu)先受償，而不能徑行取回該物，除非買方明確表示其無法繼續(xù)履行合同。當(dāng)所有權(quán)保留之標(biāo)的物位于破產(chǎn)宣告國以外的其他國家，作為債權(quán)人的賣方不能取回該物，但是破產(chǎn)宣告國卻要尊重賣方享有別除權(quán)的法律地位，將賣方作為有擔(dān)保的債權(quán)人就標(biāo)的物價值優(yōu)先受償，賣方獲得清償后如有剩余，則此財產(chǎn)按照破產(chǎn)宣告國的法律決定是否將其應(yīng)作為破產(chǎn)財產(chǎn)。

在買方宣告破產(chǎn)前，可能會有履行困難、遲延履行的情況發(fā)生，賣方可以按照合同約定，選擇解除合同，取回標(biāo)的物。但是在破產(chǎn)宣告后，賣方解除合同并取回標(biāo)的物的權(quán)利將受到限制。合同能否繼續(xù)履行，需要由買方行使選擇權(quán)。否則，賣方可能在買方宣告破產(chǎn)后，惡意行使取回權(quán)，損害其他債權(quán)人利益，也可能不利于買方破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)的整體運作。買方可以選擇繼續(xù)履行合同，破產(chǎn)管理人可以將剩余價款支付賣方，最終獲得貨物所有權(quán)。破產(chǎn)管理人也可以選擇解除合同，此時賣方可以取回貨物，買方因此獲得向賣方主張返還貨款請求權(quán)。

《規(guī)則》第7條第1款規(guī)定:“在破產(chǎn)程序啟動時，資產(chǎn)位于成員國而不是程序啟動國境內(nèi)的情況下，針對資產(chǎn)購買方開始的破產(chǎn)程序不影響在所有權(quán)保留條款下賣方的權(quán)利?！薄兑?guī)則》明確確立了所有權(quán)保留在跨國破產(chǎn)中的地位，所有權(quán)保留的買方破產(chǎn)時，即便標(biāo)的物是位于破產(chǎn)宣告國境外，其效力也不受影響。所有權(quán)保留的效力依所有權(quán)保留之物的所在地法確定，并不與破產(chǎn)程序相沖突。

(二)出賣人破產(chǎn)

德國學(xué)者認(rèn)為，破產(chǎn)管理人若能拒絕履行，則可以其一方之意思表示而毀滅買受人之期待權(quán)，對買受人實屬不利，與法律保護(hù)附條件法律行為之目的相悖。賣方的破產(chǎn)不應(yīng)對買方的期待權(quán)構(gòu)成威脅，賣方的破產(chǎn)管理人對雙方尚未履行完畢之雙務(wù)合同不得拒絕履行。 ［9］( P275)如前所述，所有權(quán)保留條款的效力在跨國破產(chǎn)的場合，應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，因此賣方破產(chǎn)時，盡管保留物的所有權(quán)在買方付清價款前歸賣方，賣方也不得將其無條件地作為破產(chǎn)財產(chǎn)參與破產(chǎn)清算程序?！盎蛴诖藭r(價款未付)賣方破產(chǎn)，則標(biāo)的動產(chǎn)為破產(chǎn)財產(chǎn)之列，買方不得主張別除，買方對于已付價款僅具有一般的基于解約的返還請求權(quán)，地位與普通無擔(dān)保債權(quán)人無異?！?［8］對買方來講，其期待權(quán)將受到侵害。含有所有權(quán)保留條款的合同如果繼續(xù)履行，是由賣方還是由買方行使選擇權(quán)。根據(jù)傳統(tǒng)觀點，破產(chǎn)管理人(賣方)對于保留買賣合同享有是否繼續(xù)履行的選擇權(quán)。破產(chǎn)管理人拒絕履行后，原契約繼續(xù)存在，買方雖不得請求讓與標(biāo)的物之所有權(quán)，但得請求因不履行而產(chǎn)生之損害賠償，此項損害賠償請求權(quán)系屬破產(chǎn)債權(quán)，買受人對于其所支付之價款不得主張取回權(quán)，但基于其法律關(guān)系就標(biāo)的物可成立留置權(quán)，故買受人對破產(chǎn)管理人可以主張別除權(quán)。 ①根據(jù)我國臺灣學(xué)者看法，買受人為擔(dān)保其已支付之價金不致落空，就其占有之買賣標(biāo)的物有擔(dān)保權(quán)，雖不用通常所稱“質(zhì)權(quán)”之擔(dān)保物權(quán)用語，應(yīng)還有該用意在內(nèi)。 ［10］( P207)如果認(rèn)為能否繼續(xù)履行合同的選擇權(quán)應(yīng)由賣方行使，則將使合同的守約方即買方基于合同享有的期待權(quán)完全落空，這對買方不公平，也不利于建立誠實守信的市場經(jīng)濟(jì)秩序。如果認(rèn)為買方是擔(dān)保物權(quán)人，可以基于所占有的標(biāo)的物行使留置權(quán)，但當(dāng)賣方?jīng)Q定不再繼續(xù)履行合同后，買方對標(biāo)的物的占有將屬于非法占有，與留置權(quán)的構(gòu)成要件相悖，因此，該學(xué)說不能成立。賣方不宜擁有能否繼續(xù)履行合同的選擇權(quán)，而應(yīng)該將此權(quán)利賦予買方。在承認(rèn)買方選擇權(quán)優(yōu)先的情況下，如果買方不選擇繼續(xù)履行，破產(chǎn)管理人自可直接行使取回權(quán)或者解除保留買賣合同后再取回標(biāo)的物。如果買方選擇繼續(xù)履行，雖然標(biāo)的物的所有權(quán)仍保留于破產(chǎn)管理人手中，但不能無條件地列為破產(chǎn)財產(chǎn)，也不能毫無限制地被“取回”。買方就像沒有發(fā)生破產(chǎn)那樣的情況一樣，居于受到附停止條件法律行為規(guī)定和占有規(guī)定保護(hù)的地位，當(dāng)然，為了防止買方濫用選擇權(quán)，買方履行合同義務(wù)的行為不得妨礙賣方破產(chǎn)程序的進(jìn)行。 ［11］( P496～497)

《規(guī)則》第7條第2款規(guī)定:“針對資產(chǎn)出售方開始的破產(chǎn)程序，在資產(chǎn)交付后，破產(chǎn)程序不構(gòu)成撤銷或終止此次出售的基礎(chǔ)，并不能阻止購買方根據(jù)破產(chǎn)程序開始時資產(chǎn)所在國而非程序開始國的法律規(guī)定取得財產(chǎn)的所有權(quán)?！薄兑?guī)則》從兩個角度規(guī)定了所有權(quán)保留賣方破產(chǎn)時，買方的權(quán)利問題。一是所有權(quán)保留賣方破產(chǎn)時，所有權(quán)保留問題適用物之所在地法解決，二是所有權(quán)保留賣方破產(chǎn)程序開始后，保留物不應(yīng)視為破產(chǎn)財產(chǎn)而否定所有權(quán)保留的效力，只要買方依據(jù)物之所在地法，按照買賣雙方合同約定履行相應(yīng)義務(wù)，就會取得該物之所有權(quán)。

五、結(jié)語

破產(chǎn)體系是關(guān)于損失分配的封閉體系，它按照預(yù)先確定的分類體系分配破產(chǎn)利益，這意味著一方獲得的償付對另一方意味著所得的減少。盡管近幾年世界各國在國際合作中付出諸多努力，但仍未改變跨國破產(chǎn)領(lǐng)域中狹隘的以本國利益為重的思想。歐盟理事會所訂立的《規(guī)則》是跨國破產(chǎn)國際合作的一個重要成果，是世界上第一個較大范圍內(nèi)普遍適用的跨境破產(chǎn)規(guī)則?！兑?guī)則》中對跨境破產(chǎn)領(lǐng)域中遇到的所有權(quán)保留問題充分考慮，并做以明確規(guī)定，具有參考價值。

跨國破產(chǎn)中破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)適用破產(chǎn)宣告國法確定。縱觀各國對于破產(chǎn)財產(chǎn)的域外效力問題的立場，折中主義的優(yōu)勢明顯?！兑?guī)則》也采用了折中主義的立場。規(guī)定普通動產(chǎn)是否應(yīng)確定為破產(chǎn)財產(chǎn)由破產(chǎn)宣告國法確定，不動產(chǎn)能否被納入破產(chǎn)財產(chǎn)是由財產(chǎn)所在地或財產(chǎn)登記地法律確定的。所有權(quán)保留的標(biāo)的物為動產(chǎn)，則依破產(chǎn)宣告國法律來確定是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。盡管所有權(quán)保留與跨國破產(chǎn)的價值取向不同，但仍應(yīng)以所有權(quán)保留之物的物之所在地法而非破產(chǎn)宣告國法確認(rèn)跨國破產(chǎn)中所涉及的所有權(quán)保留條款的效力。透過《規(guī)則》，我們可以看出歐盟是主張在跨國破產(chǎn)中承認(rèn)所有權(quán)保留條款的效力的。并進(jìn)一步明確包括所有權(quán)保留條款在內(nèi)的擔(dān)保物權(quán)的效力應(yīng)由物之所在地法來確定，而不受破產(chǎn)宣告國的影響。只要物之所在地法承認(rèn)所有權(quán)保留條款的效力，則破產(chǎn)宣告國就應(yīng)承認(rèn)其效力。鑒于所有權(quán)保留的擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)，所有權(quán)保留買主破產(chǎn)的場合，即便標(biāo)的物是位于破產(chǎn)宣告國境外，其效力也不受影響。所有權(quán)保留的效力依所有權(quán)保留之物的所在地法確定，并不與破產(chǎn)程序相沖突。買主對于是否繼續(xù)履行合同享有選擇權(quán)，賣主不能不加限制地取回保留物。在所有權(quán)保留賣主破產(chǎn)的場合，所有權(quán)保留問題適用物之所在地法解決，保留物不應(yīng)視為破產(chǎn)財產(chǎn)而否定所有權(quán)保留的效力，只要買方依據(jù)物之所在地法，按照買賣雙方合同約定履行相應(yīng)義務(wù)，就會取得該物之所有權(quán)。我國對于跨國破產(chǎn)中所有權(quán)保留問題的效力未有相關(guān)立法，《規(guī)則》中的相關(guān)規(guī)定可以作為我國將來立法的一個很好的范例。