郭 春 鎮(zhèn)

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

·法治文明與法律發(fā)展·

公共空間的隱私權(quán)

郭 春 鎮(zhèn)

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

在2015年上海踩踏事件發(fā)生之后，一位復(fù)旦大學(xué)女生的信息被媒體深度挖掘，引發(fā)了一系列關(guān)于新聞自由與隱私權(quán)的紛爭(zhēng)。對(duì)此，以往“公共空間—隱私權(quán)”的二分法難以持續(xù)，在特定的真實(shí)世界和網(wǎng)絡(luò)世界的公共空間內(nèi)，基于對(duì)人的尊嚴(yán)的肯定，無(wú)論生者還是死者，其隱私權(quán)都應(yīng)該受到尊重和保護(hù)。新聞自由是一種傳統(tǒng)的權(quán)利，它是個(gè)人權(quán)利和傳統(tǒng)的公權(quán)力與社會(huì)權(quán)力平衡之后的結(jié)果，但在新時(shí)期面對(duì)隱私權(quán)時(shí)，產(chǎn)生了新的不平衡。這是因?yàn)樾侣勛杂傻南碛姓呤敲襟w，它們掌握大量的學(xué)術(shù)、政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)資源，能夠發(fā)出更大的聲音，形成對(duì)隱私權(quán)的壓制。從成本收益角度來(lái)看，很多媒體的行為對(duì)自身有益，對(duì)自治、民主和真理沒有太多助益，但其大量負(fù)外部性卻讓個(gè)人與社會(huì)承擔(dān)，因此，需要對(duì)新聞自由和隱私權(quán)進(jìn)行再平衡。

公共空間；隱私權(quán)；新聞自由；新興權(quán)利

2015年元旦的上海踩踏事件在給當(dāng)事人的親屬帶來(lái)痛苦、給當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)官員帶來(lái)被問責(zé)、給公眾帶來(lái)悲憫與感傷的同時(shí)，也帶來(lái)了一場(chǎng)在網(wǎng)絡(luò)上不斷批評(píng)、指責(zé)乃至抨擊的隔空對(duì)話，在引發(fā)人們對(duì)記者職業(yè)倫理和職業(yè)主義精神進(jìn)行探討的同時(shí)，①參見《在滿足知情權(quán)與消費(fèi)遇難者之間——“新媒體時(shí)代的新聞專業(yè)主義”討論(之一)》《因“踩踏事件”逝者，復(fù)旦與媒體人論戰(zhàn)》， 觀察者網(wǎng)，http://www.guancha.cn/Media/2015_01_04_305238.shtml。也讓人思考這樣的問題：如何理解和對(duì)待包括網(wǎng)絡(luò)公共空間在內(nèi)的公共空間中的隱私權(quán)？

引發(fā)這一思考的源頭來(lái)自《新京報(bào)》對(duì)上海踩踏事件中一位遇難者的報(bào)道。《新京報(bào)》以《復(fù)旦20歲 “才女”外灘踩踏事故中遇難》為標(biāo)題，大量引用了來(lái)自社交平臺(tái)的信息，希望以此“展現(xiàn)這位逝者的性格側(cè)面”。當(dāng)晚，門戶網(wǎng)站網(wǎng)易新聞?dòng)洲D(zhuǎn)載了《新京報(bào)》的報(bào)道，同時(shí)配以遇難者的個(gè)人肖像。這些行為引起了復(fù)旦師生的不滿，復(fù)旦大學(xué)官方微博在表達(dá)了對(duì)逝者思念與哀悼的同時(shí)，“呼吁媒體尊重她、保護(hù)她，不要再挖掘她的隱私，不要再刊登她的照片，讓逝者安寧”。復(fù)旦師生的態(tài)度引發(fā)了媒體的反彈。微信公共號(hào)“微觀者說(shuō)”以授權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)的形式轉(zhuǎn)發(fā)了一篇題為《媒體人就外灘踩踏事件致復(fù)旦學(xué)生公開信：別太矯情了》的文章，強(qiáng)調(diào)人們“忽略很多信息是由當(dāng)事人主動(dòng)公開的，并不具有隱私性質(zhì)。如人人網(wǎng)、微博、QQ空間、推特，只要當(dāng)事人主動(dòng)發(fā)布，這些信息不僅是對(duì)媒體的公開，而且是對(duì)每一個(gè)能聯(lián)上網(wǎng)的人類的公開。在現(xiàn)今這個(gè)公開范圍約為60億，其非隱私性也不以當(dāng)事人生死而變更，媒體引用無(wú)礙?！焙罄m(xù)復(fù)旦師生的回應(yīng)及媒體進(jìn)一步的回應(yīng)似乎沒有必要過多展示了，因?yàn)榕c法律和法學(xué)相關(guān)的問題在這里已經(jīng)體現(xiàn)得很清楚：在網(wǎng)絡(luò)公共空間內(nèi)，個(gè)人(包括死者)是否具有隱私權(quán)，媒體是否有權(quán)展示一個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)上的信息？當(dāng)然，這個(gè)問題還可以進(jìn)一步推進(jìn)，從網(wǎng)絡(luò)公共空間延伸到真實(shí)世界的公共空間，并轉(zhuǎn)化成這樣的問題：公共空間內(nèi)人們有無(wú)隱私權(quán)？在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，應(yīng)該如何理解隱私權(quán)與新聞自由的關(guān)系、如何保護(hù)與保障隱私權(quán)？

一、隱私權(quán)：當(dāng)“獨(dú)處”遭遇“窺視”

在闡述某一問題之前，有必要了解論題中所涉及概念的意涵。因此，雖然限于篇幅和主題，本文無(wú)法也不應(yīng)該對(duì)隱私權(quán)這一概念進(jìn)行全面的梳理，但仍然有必要簡(jiǎn)述隱私權(quán)的緣起并解析這一權(quán)利訴求的根源所在，然后基于這一根源探索前述案例中的各方訴求是否符合隱私權(quán)的意涵。

“隱私”一詞的語(yǔ)義是“不愿告人或不愿公開的個(gè)人的私事”[1]。從學(xué)理上最早對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)論述的是波士頓的律師沃倫(Samuel D. Warren)和布蘭代斯(Louis D.Brandeis，后來(lái)成為聯(lián)邦最高法院的大法官)，他們?cè)?890年《哈佛大學(xué)法律評(píng)論》第5期發(fā)表了《隱私權(quán)》一文。在該文中，他們認(rèn)為個(gè)人有保留私密信息不為外人所知的權(quán)利，個(gè)人有權(quán)利決定在多大范圍內(nèi)透露給別人自己的想法、情感和情緒，這種權(quán)利受到普通法的保護(hù)。他們?cè)谶@篇文章里呼吁美國(guó)法律學(xué)界接受這一新興的權(quán)利，并認(rèn)為 “政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的變化使得對(duì)這種新權(quán)利的承認(rèn)十分必要”，“恒久保持青春的普通法，需要成長(zhǎng)以滿足社會(huì)的需要”[2]。當(dāng)然，沃倫和布蘭代斯所提到的隱私權(quán)和當(dāng)前人們所說(shuō)的隱私權(quán)的內(nèi)涵與外延有所不同，這也是一個(gè)術(shù)語(yǔ)在演變過程中難以避免的現(xiàn)象。所以有學(xué)者在對(duì)百年來(lái)的隱私權(quán)文獻(xiàn)梳理的基礎(chǔ)上，放棄了本質(zhì)主義的定義方式，以描述的方式提出了隱私權(quán)的五個(gè)面向：沃倫和布蘭代斯所提的關(guān)于侵權(quán)的隱私權(quán)；針對(duì)政府的搜查和逮捕及與聯(lián)邦第四修正案相關(guān)的隱私權(quán)；當(dāng)個(gè)人的言論自由和他人的思想與獨(dú)處的自由沖突時(shí)，存在的“半憲法性”的、與第一修正案相關(guān)的隱私權(quán)；第十四修正案保護(hù)的涉及基本個(gè)人判斷的隱私權(quán)；雜糅了上述四種隱私權(quán)的州憲法上的隱私權(quán)[3]。就本文所涉及的隱私權(quán)論題而言，還是沃倫和布蘭代斯所指的關(guān)于一般侵權(quán)的隱私權(quán)，其指向并非傳統(tǒng)意義上的公權(quán)力機(jī)構(gòu)，而是不掌握公權(quán)力的媒體和個(gè)人，這里的隱私就是個(gè)人私生活秘密，包括私人信息、私人活動(dòng)和私人空間[4]。

在沃倫和布蘭代斯的論述中，隱私權(quán)應(yīng)該被保護(hù)是因?yàn)槊襟w對(duì)個(gè)人私生活的過度窺視。他們這樣論述媒體給人們帶來(lái)的困擾：“新聞界正在各個(gè)方面明顯逾越正當(dāng)、莊重的界限。流言蜚語(yǔ)不再是游手好閑之人和品行不端之人的資源，它成為一種交易，可以通過勤勞工作和厚顏無(wú)恥而獲得……為了吸引好逸惡勞之人，報(bào)紙的大量版面充斥著毫無(wú)價(jià)值的流言蜚語(yǔ)，這些流言只有通過侵?jǐn)_他人家庭生活方式才能獲得。伴隨著文明的發(fā)展，緊張而復(fù)雜的生活使得人們有必要有一些時(shí)間和空間超脫于世事之外，與此同時(shí)，人類在日趨精致高雅的文化的影響之下，對(duì)于公開表現(xiàn)得越來(lái)越敏感；但是現(xiàn)代企業(yè)和現(xiàn)代發(fā)明卻通過侵犯?jìng)€(gè)人隱私，使其遭受精神痛苦和傷害，這種痛苦和傷害可能遠(yuǎn)甚于肉體傷害所帶來(lái)的影響?！?Samuel D. Warren，Louis D.Brandeis,The Right to Privacy,Harvard Law Review, Vol. 5, No. 193. (1890).中文翻譯轉(zhuǎn)引自約翰·D.澤萊茲尼《傳播法：自由、限制與現(xiàn)代媒介》，張金璽、趙剛譯，清華大學(xué)出版社2007年版，158頁(yè)。

沃倫和布蘭代斯對(duì)媒體侵犯?jìng)€(gè)人隱私的批評(píng)是立足于120年前紙質(zhì)媒體正在勃興的時(shí)代。時(shí)過境未遷，個(gè)人面對(duì)媒體的弱勢(shì)地位、個(gè)人隱私權(quán)易被侵犯的可能性在一百多年后的今天不僅沒有得到緩解，反而隨著傳統(tǒng)媒體產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展與新媒體產(chǎn)業(yè)的日新月異，面臨著更加容易被侵犯的可能。即便隨著《隱私權(quán)》這一文章的說(shuō)服力在世界范圍內(nèi)被不同程度的認(rèn)可、隱私權(quán)在各國(guó)得到不同程度的保護(hù)，但仍然沒有解決或緩解媒體對(duì)個(gè)人私生活的窺視，甚至這種窺視的目光還多了幾分凌厲和金錢的顏色。而這種變化源自互聯(lián)網(wǎng)這一新媒體工具的出現(xiàn)及網(wǎng)絡(luò)媒體的興起，隨著網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)和微博、微信等新媒體工具的發(fā)展，個(gè)人隱私權(quán)呈現(xiàn)出一種全方位的敗退之勢(shì)。只是在這種敗退過程中，從個(gè)人隱私(包括可以制造的、以隱私形式出現(xiàn)的“作秀”)曝光中獲取金錢滿足和心理滿足的各方人們對(duì)快感的表達(dá)，有意無(wú)意地遮蔽了那些要求關(guān)注隱私權(quán)的呼聲。甚至曝光者還形成了一種道德優(yōu)越感：你的信息被曝光了，這是公共利益的需要，而且你的信息之所以被曝光是因?yàn)槟惆阉鼈兎诺搅恕拔覀兯J(rèn)為的”“公共空間”。在這個(gè)空間里主張隱私權(quán)，不僅沒有道德和法律的規(guī)范依據(jù)，甚至權(quán)利主張本身都是非道德的，是一種“矯情”。

二、去二元論：當(dāng)隱私權(quán)遭遇公共空間

隱私權(quán)確實(shí)一開始就被稱為“獨(dú)處的權(quán)利”，“獨(dú)處”的中英文意思似乎都意味著“單獨(dú)”“一個(gè)人”，似乎在公共空間里——無(wú)論是現(xiàn)實(shí)中的公共空間，還是網(wǎng)絡(luò)上的虛擬公共空間——個(gè)人就沒有了隱私權(quán)。真的如此嗎？

(一)真實(shí)世界中公共空間的隱私權(quán)

即便僅僅從字面上來(lái)看，隱私也不意味著只有當(dāng)事人一個(gè)人掌握的個(gè)人信息。 “不愿告人或不愿公開的個(gè)人的私事”中的“人”不僅僅是當(dāng)事人以外的所有人，而且應(yīng)該還包括那些當(dāng)事人不想讓其獲得這一信息的人們；而“不愿公開”中的“公開”也并不意味著當(dāng)事人以外的人知道的事情或掌握的信息就一定是公開的。

上一段看起來(lái)拗口的文字可能不如幾個(gè)事例更能說(shuō)明問題：一個(gè)少女心理和情感上的活動(dòng)往往不想為外人所知，但心理和情感壓力也需要有個(gè)釋放的出口，她可以向她的母親或“閨蜜”傾訴，如果她朋友圈子正常，那么她的“閨蜜”可能還不止一兩個(gè)，關(guān)于她的信息被這些人所了解甚至熟知，并不意味著這些信息就不是隱私了。甚至，這樣的例子可以更進(jìn)一步擴(kuò)展：80多年前，著名的日本導(dǎo)演小津安二郎有一部電影叫作《我出生了，但……》，主角是一對(duì)剛剛搬到小鎮(zhèn)上的兄弟，他們可能還沒有超過十歲。在新環(huán)境中，他們一開始受欺負(fù)不敢上學(xué)，后來(lái)終于運(yùn)用自己的機(jī)智打敗了小對(duì)手太郎，贏得了他的尊敬。但是卻發(fā)現(xiàn)自己心目中的大人物——自己的父親——為了討好老板，也就是太郎的父親而奴顏婢膝，甚至做鬼臉當(dāng)小丑。這一發(fā)現(xiàn)讓他們極端憤怒、沮喪和痛苦。從旁觀者的視角來(lái)看，這是一個(gè)有著淡淡溫暖的故事，在平淡中講述著成長(zhǎng)的煩惱和小人物的喜怒哀樂。但是從父親的角度來(lái)看，雖然他對(duì)老板各種討好的行為是在公開場(chǎng)合進(jìn)行的，也可能被他很多同事們所了解和知曉，但這種了解和知曉基本限于他的工作圈內(nèi)，他并不愿意告訴別人或公開這些信息，尤其是自己的孩子。從這個(gè)意義上看，即便有些信息被不少人所了解，即便這種信息的流動(dòng)可能是當(dāng)事人無(wú)法掌控的，即便他在這個(gè)圈子內(nèi)愿意公開或不得不公開，但面對(duì)其他的群體，仍然有可能屬于隱私?；蛟S日本的例子太過遙遠(yuǎn)，在我們中國(guó)人的日常生活中，也有一個(gè)類似甚至比小津的電影更典型的例子：中國(guó)長(zhǎng)期存在著澡堂。在很多澡堂里，兩個(gè)淋浴頭之間甚至連隔板都沒有，洗澡的人們都可以看到彼此的赤身裸體，在規(guī)模大一些的澡堂甚至有幾十人可以互相看到洗浴者的身體。很多個(gè)人不欲為他人所知道的個(gè)人身體信息，可以被十幾人、幾十人所看到或知道，但這并不意味著當(dāng)事人被很多人看到的身體就不是隱私。因此，在作為公共空間的澡堂內(nèi)，即便人們的私密信息被更多數(shù)的人們所知曉，但把這些信息在澡堂外散播，仍然是對(duì)個(gè)人隱私的侵犯。

這是因?yàn)楹芏辔覀兊纳罘秶⒎强梢杂霉埠碗[私這種簡(jiǎn)單的二元?jiǎng)澐址ㄎ磩澐郑覀兊暮芏嗷顒?dòng)是在公共與私人的陰影下進(jìn)行的。比如，我們?cè)诠矆?chǎng)合下打電話并不意味著希望別人聽到。因此，通過評(píng)價(jià)一個(gè)信息是否暴露于公共場(chǎng)合或讓他人知道，已經(jīng)不再是一種足以確定隱私的方式。就像索洛夫所說(shuō)的那樣，隱私是一系列復(fù)雜的規(guī)范、期待和欲望，它們遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出那種認(rèn)為處于公用場(chǎng)合就沒有隱私的理念[5]166。每個(gè)人在公共場(chǎng)合的形象都可以視為按照社會(huì)規(guī)范進(jìn)行的建構(gòu)。這些規(guī)范來(lái)自人們的生活經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)實(shí)踐，它們規(guī)定什么是適當(dāng)?shù)摹⑹裁词遣贿m當(dāng)?shù)?，然后人們根?jù)這些規(guī)范將這一建構(gòu)后的形象在公共場(chǎng)合展示出來(lái)[5]69。這一建構(gòu)形象之外的其他形象或信息在某一特定領(lǐng)域和范圍內(nèi)被很多人知道，并不意味著當(dāng)事人愿意被這一領(lǐng)域和范圍外的人知道，這些信息無(wú)論是在真實(shí)世界還是在能夠確認(rèn)真實(shí)世界個(gè)人身份的網(wǎng)絡(luò)世界，都應(yīng)該受到尊重和保護(hù)。一些信息被允許傳播的范圍不在于得到這一信息人數(shù)的多少，而在于是不是當(dāng)事人所期望的范圍。當(dāng)然，以上的論述更多的是從立法的視角進(jìn)行審視的，如果從司法的視角進(jìn)行觀察，判定某一案件中身處公共場(chǎng)合的人士是否享有隱私權(quán)的主要切入點(diǎn)應(yīng)該是一個(gè)具有正常認(rèn)知和理性的普通人所理解的和期望的范圍，將信息傳播超出這個(gè)范圍或“圈子”的，可以認(rèn)定為對(duì)隱私權(quán)的侵犯。也就是說(shuō)，由法官基于上述原理和原則，結(jié)合自己的生活經(jīng)驗(yàn)形成心證，進(jìn)而做出侵權(quán)與否的判斷。

(二)網(wǎng)絡(luò)世界公共空間的隱私權(quán)

問題隨之而來(lái)，即便我們承認(rèn)日常生活中在某個(gè)圈子內(nèi)或特定范圍內(nèi)公開的信息仍然應(yīng)該被認(rèn)定為隱私，但這并不能夠證明在互聯(lián)網(wǎng)這一虛擬世界中的特定范圍內(nèi)公開的信息也屬于隱私并應(yīng)以隱私權(quán)的名義被保護(hù)。

對(duì)此，筆者將引入一個(gè)特定的名詞用于解釋這種從真實(shí)世界向虛擬世界的隱私權(quán)轉(zhuǎn)進(jìn)，它就是“對(duì)稱原則”。*參見王凌皞《為什么網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制侵犯了言論自由：基于“對(duì)稱原則”的論證》，廈門大學(xué)法學(xué)院工作論文(未刊稿)。對(duì)稱原則的核心內(nèi)容就是：如果我們同意或堅(jiān)持在真實(shí)世界中人們享有某些基本的權(quán)利或主張，那么我們也應(yīng)同意或堅(jiān)持在網(wǎng)絡(luò)的虛擬世界中人們也應(yīng)該享有這些基本的權(quán)利或主張。這種對(duì)稱，指的是真實(shí)世界與網(wǎng)絡(luò)世界之間的對(duì)稱。對(duì)于這一原則，人們可能在基本接受的同時(shí)更進(jìn)一步地提出質(zhì)疑：網(wǎng)絡(luò)上別人并不知道你是不是一條狗。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中也不缺乏這樣的例子：有人在真實(shí)世界里是謙謙君子，但在網(wǎng)絡(luò)上卻是另外一種人格，可以說(shuō)出令人震驚或高度厭惡的語(yǔ)句。這時(shí)候，對(duì)稱原則是否還有意義？是否還應(yīng)堅(jiān)持？這種質(zhì)疑是有道理的，但并不能否定對(duì)稱原則的適用空間。就本文所談的問題而言，這里所說(shuō)的網(wǎng)絡(luò)虛擬世界不是純粹虛擬的，不是完全無(wú)法確認(rèn)一個(gè)人的身份的世界，而是能夠和真實(shí)世界有著高度對(duì)應(yīng)性的世界，是真實(shí)世界在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸，網(wǎng)絡(luò)身份和真實(shí)世界的身份能夠同一起來(lái)。就像本文一開始所談到的“復(fù)旦才女”的例子一樣，在網(wǎng)絡(luò)上與真實(shí)世界中這位女士的身份都是清晰的，也是同一主體。本文所探討的所有隱私權(quán)的話題都是基于此展開的，那種與真實(shí)世界無(wú)法形成對(duì)應(yīng)關(guān)系、各方都是純粹虛擬人物且不與真實(shí)世界交錯(cuò)的網(wǎng)絡(luò)空間及隱私權(quán)問題(如果有的話)，不屬于本文的議題。

因此，如果我們承認(rèn)人們?cè)谀承┕矆?chǎng)合的隱私應(yīng)該受到尊重，這些信息不應(yīng)被擴(kuò)散到特定空間或范圍(圈子)之外，同時(shí)我們還承認(rèn)對(duì)稱原則在那些與真實(shí)世界形成有效對(duì)接的網(wǎng)絡(luò)空間中適用，那么我們可以得出這樣的結(jié)論：網(wǎng)絡(luò)公共空間中的部分隱私是應(yīng)該得到尊重的。我們需要進(jìn)一步做的是探索這一空間的范圍。就本文一開始所涉及的例子而言，基于對(duì)稱原則的考慮，如果是微信、QQ與QQ空間的信息，由于成為微信好友或QQ好友需要當(dāng)事人的同意，因而這一空間具有相對(duì)的密閉性，那么將這些空間的信息展示給空間之外人士的行為，應(yīng)該被視為侵犯?jìng)€(gè)人隱私。而微博之類的社交平臺(tái)，由于沒有門檻的限制，當(dāng)事人在其中展示的信息則不應(yīng)被視為隱私?；蛟S，有人會(huì)這樣質(zhì)疑：微信也好、QQ也好，都有轉(zhuǎn)發(fā)功能，而且有人加微信好友、QQ好友的時(shí)候并不節(jié)制或有目的性，只要申請(qǐng)加入，基本上來(lái)者不拒，甚至用微信、QQ做廣告，此時(shí)個(gè)人的信息非常容易散播到好友圈之外，此種情況將個(gè)人信息視為隱私既不公平又不具有可行性。其不公平體現(xiàn)在這種信息基本上誰(shuí)想得到就能得到，圈內(nèi)的朋友如果轉(zhuǎn)發(fā)會(huì)動(dòng)輒得咎，會(huì)有大量的人的行為被視為侵權(quán)。一個(gè)人不審慎地保護(hù)自己的信息，卻讓多數(shù)人進(jìn)行審慎地關(guān)注，由此個(gè)人行為的成本讓別人承擔(dān)。其不具可行性體現(xiàn)為追究這么多人的責(zé)任會(huì)浪費(fèi)大量的法律資源。此時(shí)，在確認(rèn)侵權(quán)與否時(shí)應(yīng)把握原則和例外的關(guān)系。一般而言，微信和QQ的空間應(yīng)視為具有隱私的公共空間；在特殊情況下(比如無(wú)節(jié)制地加好友)，可以被視為不具有隱私的公共空間。

總之，公共空間和隱私并不是一種非此即彼的對(duì)立關(guān)系，無(wú)論在真實(shí)世界還是在網(wǎng)絡(luò)中，兩者都有兼容的空間。確定公共空間中是否存在隱私權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)就在于信息的流動(dòng)是否超越出了基于社會(huì)規(guī)范和生活經(jīng)驗(yàn)所確定的范圍或“圈子”。

三、尊嚴(yán)：隱私權(quán)之于死者和生者的要義

在很多情況下人們?nèi)詰?yīng)該享有公共空間隱私權(quán)，但是回顧“復(fù)旦學(xué)子”事件，人們也會(huì)思考：死者有沒有隱私權(quán)？或者換句話說(shuō)，侵犯死者隱私的行為是否應(yīng)該受到限制？這還要回到隱私權(quán)的價(jià)值核心——人的尊嚴(yán)——來(lái)進(jìn)行討論。

(一)人的尊嚴(yán)是隱私權(quán)的價(jià)值內(nèi)核

隱私權(quán)兼具公法和私法兩個(gè)面向，它不僅可以指向國(guó)家，作為個(gè)人抵抗國(guó)家的權(quán)利；也可以指向私的主體，作為免受私人侵害的權(quán)利。在對(duì)抗私人主體方面，對(duì)隱私權(quán)的理解至少有兩種解釋：其一是它可以作為憲法基本權(quán)利的“第三人效力”，也就是說(shuō)，雖然憲法原本不是用來(lái)直接約束私人的，但它可以滲透和投射到私法領(lǐng)域，使得原本只存在于“公民—國(guó)家”之間的憲法基本權(quán)利可以超越此兩者，約束作為私主體的第三方[6]。其二是它本身就具有私法色彩，就像沃倫和布蘭代斯最初關(guān)于隱私權(quán)的討論所定位的那樣，即針對(duì)那些媒體及類似的信息傳播者。但無(wú)論在公法意義還是私法意義上，隱私權(quán)都直接關(guān)涉人的尊嚴(yán)，這是它需要受到法律保護(hù)的原因所在。

在公法意義上，基本權(quán)利的核心是人的尊嚴(yán)，這一點(diǎn)在學(xué)界幾乎已是共識(shí)。在私法意義上，這一點(diǎn)需要進(jìn)行一定強(qiáng)度的論證。論證的方式之一立足于憲法基本權(quán)利“第三人效力”的直接效力說(shuō)，主張憲法基本權(quán)利可以直接適用于“公民—公民”的民事關(guān)系[6]。由于這種關(guān)系來(lái)自憲法權(quán)利的直接投射，因此作為憲法基本權(quán)利核心的人的尊嚴(yán)當(dāng)然也就可以作為私法意義上隱私權(quán)保護(hù)和保障的核心。論證的方式之二是憲法基本權(quán)利“第三人效力”的間接效力說(shuō)，該學(xué)說(shuō)主張憲法基本權(quán)利并不是直接用于私人之間侵權(quán)與否的判斷，而是將私法中的一般條款(如公序良俗條款)作為媒介，通過審判權(quán)間接地將憲法基本權(quán)利適用于公民之間，即采用“公民—國(guó)家—公民”的模式[7]。論證的方式之三是重返沃倫和布蘭代斯關(guān)于隱私權(quán)論述的本源，對(duì)隱私權(quán)的侵犯會(huì)造成當(dāng)事人“精神痛苦和情緒低落”“對(duì)感情的傷害”，這種傷害是對(duì)私法意義上人格權(quán)的侵害，與財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，這種人格權(quán)的根源是對(duì)人的尊嚴(yán)的承認(rèn)、保護(hù)與保障。

就隱私權(quán)自身的價(jià)值定位而言，現(xiàn)代社會(huì)中隱私權(quán)被侵犯而帶來(lái)的損失更多地體現(xiàn)為精神上的痛苦而非身體上的傷痛，隱私權(quán)意在保護(hù)的也更主要地體現(xiàn)在精神方面，這跟人的尊嚴(yán)之間的聯(lián)系更為直接，也更能體現(xiàn)出隱私權(quán)首倡者的意圖。有學(xué)者在梳理諸多案例、整合了諸多觀點(diǎn)之后指出，隱私權(quán)具有獨(dú)處性、秘密性、自治性、匿名性和親密性五大特征[8]。筆者認(rèn)為其與人的尊嚴(yán)最為密切相關(guān)的是私密性和自治性，這兩種特性可以理解為“保留性(Reserve)”，它內(nèi)在地包含兩層含義。首先，私密性意味著披露給他人的是自己的部分信息和有限信息，以此來(lái)創(chuàng)建“心理距離”達(dá)到保護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)的目的。因?yàn)榧幢闶亲钣H密的關(guān)系中，一方向另一方披露的信息也通常是不完全的，就像一個(gè)從小被祖母帶大并因此跟她有親密關(guān)系的女孩不會(huì)把自己戀愛的情況全部和盤托出一樣。其次，“保留性”的內(nèi)在意蘊(yùn)是自治。自治意味著自我決定，意味著在特定范圍內(nèi)個(gè)體享有最高權(quán)(sovereign)，他有權(quán)決定保留或披露那些關(guān)于自己的信息，對(duì)這種自我決定的干涉或侵犯都會(huì)導(dǎo)致人的尊嚴(yán)直接受損。

(二)隱私權(quán)保護(hù)所有人的尊嚴(yán)

即便通過論證讓人們接受公共場(chǎng)所人們?nèi)匀挥须[私權(quán)，隱私權(quán)之所以受到保護(hù)來(lái)源于人的尊嚴(yán)，仍然會(huì)有新的問題產(chǎn)生。即在前述復(fù)旦學(xué)子案中，當(dāng)事人已經(jīng)死亡，即便某些被泄露的信息屬于私密信息，如果她活著應(yīng)受到隱私權(quán)的保護(hù)，但享有隱私權(quán)的主體應(yīng)該是具有權(quán)利能力的主體。按照傳統(tǒng)的法學(xué)觀點(diǎn)，當(dāng)事人已經(jīng)死亡，死者已經(jīng)沒有了人格[9]，隱私權(quán)又從何談起？

就這一問題，有肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種觀點(diǎn)。前者強(qiáng)調(diào)人死亡之后權(quán)利能力終止，但這是一般性的規(guī)定，也存在著一些例外，死者仍然具有部分權(quán)利能力，甚至有些學(xué)者還構(gòu)建出了一個(gè)部分權(quán)利能力的制度體系[10]。后者雖強(qiáng)調(diào)民事權(quán)利能力隨著當(dāng)事人的死亡而終止，但基于某些原因，仍有必要對(duì)死者的某些人格利益進(jìn)行保護(hù)[11]。從學(xué)理上看，民事主體的權(quán)利能力這一概念本身是康德與黑格爾哲學(xué)影響的體現(xiàn)，其立足點(diǎn)是只有具有了自由意志和理性的人才能成為法律意義上的主體，同時(shí)，權(quán)利能力由于法律的倫理性和人文關(guān)懷而不可讓與和不可放棄[12]。從中國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，似乎對(duì)兩種學(xué)說(shuō)采用了兼容并包的態(tài)度。如最高人民法院1989年《關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》和1990年《關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)一案有關(guān)訴訟程序問題的復(fù)函》強(qiáng)調(diào)死者的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受到保護(hù)，*參見李錫鶴《論保護(hù)死者人身遺存的法律根據(jù)》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1992年第2期。最高人民法院1989年《關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》認(rèn)為：“吉文貞(藝名荷花女)死亡后，其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，其母陳秀琴亦有權(quán)向人民法院提起訴訟。”最高人民法院1990年《關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)一案有關(guān)訴訟程序問題的復(fù)函》稱：“海燈死亡后，其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，作為海燈的養(yǎng)子，范應(yīng)蓮有權(quán)向人民法院提起訴訟?！?001年3月10日《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條的內(nèi)容似乎采納了遺族利益與有關(guān)人員利益維護(hù)說(shuō)，*最高人民法院2001年3月10日《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；(二)非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死者隱私；(三)非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！弊罡呷嗣穹ㄔ?993年8月7日的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》則干脆不涉及肯定說(shuō)還是否定說(shuō)，簡(jiǎn)單直接地規(guī)定了“死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴”。雖然這些案例令人質(zhì)疑其學(xué)理上的不統(tǒng)一乃至不協(xié)調(diào)，*如學(xué)者張紅就認(rèn)為最高法院的批復(fù)和司法解釋在“直接說(shuō)”與“混合說(shuō)”之間徘徊猶疑?！爸苯诱f(shuō)”是指確認(rèn)死者具有名譽(yù)權(quán)，“混合說(shuō)”則是指既承認(rèn)死者的名譽(yù)權(quán)，又承認(rèn)死者遺族享有的名譽(yù)權(quán)。參見張紅《死者人格精神利益保護(hù): 案例比較與法官造法》，載《法商研究》2010年第4期。但這些判例都承認(rèn)對(duì)于在現(xiàn)象學(xué)意義上侵犯死者名譽(yù)權(quán)的行為應(yīng)予限制和制止，并主張近親屬有權(quán)提起賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。

這表明，即便我們不采用當(dāng)前最具有突破性的“死者具有部分權(quán)利能力”這一觀點(diǎn)，仍然可以從死者、死者近親屬和社會(huì)公益方面思考保護(hù)死者隱私權(quán)的正當(dāng)性。首先，從死者的角度來(lái)看，雖然有《法國(guó)民法典》規(guī)定認(rèn)為私生活受到尊重的權(quán)利僅屬于活著的人[13]，但是德國(guó)聯(lián)邦法院在司法實(shí)踐中得出這樣的結(jié)論：“對(duì)人格權(quán)的保護(hù)價(jià)值超越了一個(gè)人的權(quán)利能力”，“對(duì)人格權(quán)的法律保護(hù)不因死亡而終止”，因?yàn)椤耙粋€(gè)人對(duì)個(gè)人價(jià)值和尊嚴(yán)的一般權(quán)利在死后繼續(xù)存在”[14]。這是因?yàn)榧幢阋粋€(gè)人死亡后其權(quán)利能力也隨之消滅，但死者的人格形象可以超越其生命長(zhǎng)期存在，出于對(duì)死者的尊重，不應(yīng)對(duì)死者的人格進(jìn)行歪曲或貶損，而散布傳播個(gè)人隱私的行為應(yīng)該被視為貶損死者人格、侵犯其人的尊嚴(yán)的一種方式。其次，從死者近親屬的角度來(lái)看，對(duì)死者隱私權(quán)或其他人格權(quán)的侵犯，由于死者和其近親屬之間存在特殊的人格感情，一般會(huì)給其近親屬帶來(lái)感情傷害，令其產(chǎn)生被冒犯乃至羞辱的感覺，即死者的精神利益實(shí)際上投射到了其近親屬身上，因而需要對(duì)其近親屬這種情感損害進(jìn)行救濟(jì)。最后，從社會(huì)公益的角度來(lái)看，保護(hù)死者的隱私權(quán)是維系應(yīng)尊重人的尊嚴(yán)這一基本社會(huì)價(jià)值觀的要求，是一種公共秩序和善良風(fēng)俗，違反這一原則是一種對(duì)社會(huì)所有成員所秉持的基本價(jià)值的冒犯，因而有必要對(duì)其進(jìn)行矯正。在法律限制自由的理由中就有這種“冒犯原則”。相對(duì)于密爾所堅(jiān)持的只要事關(guān)自己、不損害他人就不應(yīng)限制或禁止的“損害原則”(harm principle)[15]，冒犯原則認(rèn)為有些行為雖然沒有損害當(dāng)事人之外的其他人，但卻嚴(yán)重冒犯了他人，使人憤怒、羞恥或驚恐，這種行為公然侮辱公眾的道德信念、道德感情和社會(huì)風(fēng)尚，因此必須受到制裁，甚至包括刑事制裁[16]。就“復(fù)旦學(xué)子”事件而言，不僅是其近親屬、同學(xué)和校友認(rèn)為媒體的行為讓人感到羞辱和憤怒，而且像筆者這樣的一般公眾都有類似的感受。如果一個(gè)社會(huì)是正常的，其基本的價(jià)值觀也強(qiáng)調(diào)尊重人的尊嚴(yán)，那么尊重和維系這種價(jià)值立場(chǎng)是讓一個(gè)社會(huì)形成有效的社會(huì)團(tuán)結(jié)，使其正常、流暢、和諧運(yùn)轉(zhuǎn)的必要條件之一，對(duì)它的冒犯就應(yīng)該受到約束。

四、新平衡：當(dāng)傳統(tǒng)權(quán)利遭遇新興權(quán)利

在“復(fù)旦學(xué)子”事件中，復(fù)旦師生和媒體的核心爭(zhēng)議是前者認(rèn)為應(yīng)該尊重逝者的隱私，而后者認(rèn)為自己有新聞自由，對(duì)一個(gè)公共事件進(jìn)行全方位關(guān)注與審視是工作職責(zé)，也是滿足公眾知情權(quán)的需要，無(wú)論在憲法法律規(guī)范還是學(xué)理上都有自己的依據(jù)，因而自己的行為具有當(dāng)然的正當(dāng)性。

(一)權(quán)利沖突中的失衡

媒體的新聞自由源自作為憲法基本權(quán)利的表達(dá)自由，在過去相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，它有效地平衡了個(gè)人權(quán)利、“第四權(quán)力”*媒體的迅猛發(fā)展及由此而來(lái)的影響力與控制力，使其被視為與立法、行政、司法四足鼎立的一種權(quán)力，被稱為“第四權(quán)力”。Sparks C.，The media as a power for democracy，2 Javnost/The Public 48(1995).和國(guó)家公權(quán)力之間的關(guān)系。從傳統(tǒng)自由主義政治哲學(xué)立場(chǎng)來(lái)看，給政治性言論以自由、寬容、開放的空間有利于促進(jìn)以下基礎(chǔ)性價(jià)值：個(gè)人自治、民主發(fā)展和真理(truth)發(fā)現(xiàn)[5]131-132。對(duì)媒體新聞自由的壓制，會(huì)壓制人們的民主意識(shí)和民主參與，影響人們對(duì)權(quán)力的監(jiān)督，阻礙人們的自我決定，并最終影響人的尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)、真相的發(fā)現(xiàn)和對(duì)真理的探索。在人類歷史發(fā)展的進(jìn)程中，尤其是“二戰(zhàn)”之后的數(shù)十年時(shí)間里，媒體的報(bào)道自由確實(shí)形成了對(duì)權(quán)力的有效制約，極大豐富了人權(quán)的內(nèi)容，推進(jìn)了人權(quán)的演進(jìn)。如對(duì)“水門事件”“布朗訴教育部”案、對(duì)馬丁·路德·金民權(quán)活動(dòng)、“羅伊訴韋德”案等各事件和案件的報(bào)道有效地制約了公權(quán)力濫用，在不同層面豐富、發(fā)展和保護(hù)了人權(quán)。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新興媒體延續(xù)和強(qiáng)化了媒體的效能，“斯諾登”事件對(duì)于人們監(jiān)督國(guó)家權(quán)力、捍衛(wèi)個(gè)人自由與隱私、國(guó)家與個(gè)人的信息安全產(chǎn)生了國(guó)際范圍內(nèi)的積極影響。因此，媒體的新聞自由確實(shí)有必要堅(jiān)持和保障，這有助于使媒體扮演好“第四權(quán)力”的角色，更好地制約包括立法、行政、司法在內(nèi)的公權(quán)力，當(dāng)好公民權(quán)利的“看門狗”[17]。

相對(duì)于歷史悠久的新聞自由，隱私權(quán)是一種新興權(quán)利，一百多年前沃倫和布蘭代斯的呼吁直至1973年的羅伊訴韋德案才在憲法判例中得到最權(quán)威的承認(rèn)。*Roe V.Wade,410 U.S.113,1973.無(wú)論在法律實(shí)踐還是在學(xué)術(shù)討論中，相對(duì)于表達(dá)自由，隱私權(quán)都處于絕對(duì)弱勢(shì)的地位。此外，作為新聞自由享有者的媒體具有大量的政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)資源，其自身固有的特點(diǎn)也使得對(duì)這種自由的呼吁、保護(hù)和保障能發(fā)出更大的聲音。隱私權(quán)的享有者是個(gè)人，雖然其中有一些政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)精英，但更多的是普通人，相對(duì)于媒體對(duì)新聞自由的堅(jiān)持，他們對(duì)隱私權(quán)的主張和強(qiáng)調(diào)無(wú)疑處于弱勢(shì)地位。因此，在新聞自由和隱私權(quán)發(fā)生沖突的時(shí)候，前者的吶喊聲輕易地淹沒了后者的主張。此時(shí)，在基本保持“第四權(quán)力”和其他公權(quán)力的平衡的同時(shí)，有必要考慮新聞自由和隱私之間的新平衡問題。

就像任何權(quán)力都需要制約一樣，“第四權(quán)力”也需要制約；就像任何權(quán)利都有邊界一樣，媒體的報(bào)道自由也應(yīng)該有它的邊界。有些媒體的很多行為的立足點(diǎn)和其最終的結(jié)果對(duì)于個(gè)人自治、民主發(fā)展和真理發(fā)現(xiàn)幾乎毫無(wú)關(guān)系，卻打著新聞自由之名行“狗仔隊(duì)”之實(shí)，對(duì)個(gè)人的生活造成極大困擾。如著名的案件 Galella V. Onassis，*487 F2d 986 (2d Cir 1973).一名自由攝影記者的日常工作就是跟蹤前第一夫人杰奎琳·肯尼迪·奧納西斯和她的孩子們。每次奧納西斯和孩子們冒險(xiǎn)到公共場(chǎng)所，蓋勒拉都會(huì)跳出來(lái)擺好姿勢(shì)，在極近的距離內(nèi)拍攝。這種騷擾對(duì)被跟蹤人構(gòu)成了極大的精神傷害，法院后來(lái)也同意頒布禁令限制記者的行為[18]188。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，媒體的權(quán)力如同安上了電子觸角，這種觸角以更深、更廣的方式介入到人們的生活，同時(shí)其監(jiān)督權(quán)力、保障自治和發(fā)現(xiàn)真理的職業(yè)定位卻日漸淡漠，產(chǎn)生了不同程度的異化，有時(shí)候甚至變成了滿足低級(jí)趣味、實(shí)施語(yǔ)言和信息暴力的主體。“銅須門”事件即是一個(gè)代表。一位已婚女性在網(wǎng)絡(luò)游戲中結(jié)識(shí)了網(wǎng)名“銅須”的大學(xué)生，后來(lái)發(fā)生了出軌行為。該事件被這位女性的丈夫發(fā)現(xiàn)并網(wǎng)上曝光之后，網(wǎng)絡(luò)媒體推波助瀾，對(duì)“銅須”及其家人進(jìn)行人肉搜索，其本人和近親屬的隱私受到嚴(yán)重侵犯[19]。

可見，無(wú)論傳統(tǒng)的媒體還是新興的網(wǎng)絡(luò)媒體，如果不加約束，很容易在新聞自由的名目下對(duì)個(gè)人隱私權(quán)產(chǎn)生重大侵害。這個(gè)時(shí)候，很難說(shuō)媒體是保護(hù)權(quán)利的“看門狗”，它們更像是銷售隱私的“個(gè)人信息開發(fā)商”，把通過監(jiān)督權(quán)力保護(hù)權(quán)利的職業(yè)定位改為偏重于甚至倒向于牟利。

當(dāng)然，或許有人會(huì)主張：無(wú)論前第一夫人還是“銅須”都是公共人物，根據(jù)公共人物理論，他們由于占有公共資源而應(yīng)該受到監(jiān)督，媒體報(bào)道他們的信息雖然獲得了利益，但仍然是監(jiān)督權(quán)力的一種方式，只是這時(shí)被監(jiān)督的對(duì)象是“社會(huì)權(quán)力”而非國(guó)家權(quán)力的享有者而已。也就是讓公共人物所得到的社會(huì)資源跟他們受到的監(jiān)督、付出的代價(jià)達(dá)到一種平衡狀態(tài)。這種觀點(diǎn)的確有一定的道理，公共人物由于占有了大量社會(huì)資源，因而作為代價(jià)其犧牲一定的隱私也實(shí)屬應(yīng)當(dāng)。但是，這種作為成本的隱私應(yīng)犧牲到什么程度則值得討論，尤其是對(duì)于“銅須”那樣的非自愿公共人物，他們本身不占有任何普通人之外的社會(huì)資源，但卻要犧牲很多隱私，這種犧牲的公平性值得懷疑。從成本和收益應(yīng)平衡的角度來(lái)看，他幾乎沒有獲得任何作為收益的社會(huì)資源；相反，他收獲的是負(fù)面評(píng)價(jià)和精神壓力乃至人身威脅，卻仍然要付出高昂的社會(huì)成本，這時(shí)候并不存在公共人物理論本身所追求的平衡。

(二)成本收益再分配需要新平衡

尤其需要注意的是，人們?cè)谠u(píng)價(jià)公共人物隱私權(quán)的時(shí)候往往是在公共人物和公眾之間進(jìn)行成本收益衡量，平衡與否更多地從兩方的角度進(jìn)行考量。其實(shí)，作為中介和第三方的媒體也不應(yīng)忽略。媒體通常把自己定位于公共利益的承擔(dān)者，報(bào)道新聞、公開信息是為了公共利益，但事實(shí)上他們也是利益相關(guān)方。他們從報(bào)刊的銷量和網(wǎng)頁(yè)的點(diǎn)擊率上可以獲得各種直接或間接的利益，包括聲譽(yù)、影響力和經(jīng)濟(jì)效益。當(dāng)然，也有一種廣為接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然大多數(shù)報(bào)紙、廣播電臺(tái)和網(wǎng)站都以贏利為目的，但不能因此認(rèn)為新聞也是商業(yè)使用。當(dāng)個(gè)人在新聞報(bào)道中出現(xiàn)時(shí)，即便個(gè)人形象可能間接有助于報(bào)紙的銷量，商業(yè)因素仍然是微弱的[18]160。美國(guó)的《侵權(quán)法重述(二)》就這樣認(rèn)定：原告姓名的價(jià)值不會(huì)僅僅因?yàn)槠湫彰惶峒埃蛞蚝侠碚劶霸娴墓_活動(dòng)時(shí)姓名被提及而遭到盜用……被告從事出版業(yè)(如報(bào)紙)并由此贏利這一事實(shí)并不能將一次偶然的公開報(bào)道變成對(duì)某人姓名或類似物的商業(yè)使用。*Restatement of Torts§652C comment d.

實(shí)踐中美國(guó)法官如何理解和適用《侵權(quán)法重述(二)》中的“合理談及”和“一次偶然的公開報(bào)道”筆者并不清楚，教科書中對(duì)“即便個(gè)人形象可能間接有助于報(bào)紙的銷量，商業(yè)因素仍然是微弱的”這一觀點(diǎn)除了引用《侵權(quán)法重述(二)》中的文本外，也缺乏其他相關(guān)和有說(shuō)服力的論證?？傊?，在“合理”“偶然”報(bào)道的情況下，盡管媒體獲得了些許利益(有助于報(bào)紙的銷量)，但媒體仍然被視為“公器”。但是，在當(dāng)前時(shí)代，市場(chǎng)化幾乎已經(jīng)無(wú)孔不入。媒體通過各種吸引眼球的報(bào)道直接間接地獲取利益幾乎已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)，有些媒體的老板被稱為“媒體大亨”(magnate)，這個(gè)詞匯除了說(shuō)明媒體老板是權(quán)貴、名人之外，更多地意指其產(chǎn)業(yè)巨頭的身份。在這個(gè)時(shí)代，至少絕大部分媒體不再是純粹的“公器”，而更像是利益的“私器”，或者像一位媒體從業(yè)者更直白地表述那樣“是一門生意”。否則我們無(wú)法理解狗仔隊(duì)為什么愿意化妝成醫(yī)生通過各種“關(guān)系”、付出包括物質(zhì)財(cái)富在內(nèi)的各種代價(jià)，只為到太平間拍攝姚貝娜去世后摘取眼角膜的照片[20]。

當(dāng)然，與一般純粹追逐個(gè)人私利的主體不同，媒體的很多報(bào)道具有“公器”的色彩，用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的表述就是具有正外部性，這種正外部性就是前述的自治、民主和真理發(fā)現(xiàn)。但是在對(duì)“復(fù)旦學(xué)子”事件審視之后我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，如果媒體以過度曝光的方式從限定的網(wǎng)絡(luò)空間獲取當(dāng)事人信息并報(bào)道擴(kuò)散，且認(rèn)為這一行為合理合法，那么其成本收益分配就非常不合理。因?yàn)閺拿襟w的角度來(lái)看，自己獲得了獨(dú)家或全面的信息引發(fā)了公眾的關(guān)注并幾乎必定將這種關(guān)注在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)收益。也就是說(shuō)，該媒體無(wú)論從短期和長(zhǎng)期的經(jīng)濟(jì)收益還是影響力方面都獲得了收益。從公眾的角度來(lái)看，有些人可能收獲的是對(duì)這一事件當(dāng)事人較為全面的了解——雖然了解之后在惋惜之余會(huì)認(rèn)為自己本無(wú)需了解如此之多。還有些人收獲的可能是被冒犯后的不豫和憤怒，尤其是在“死者為大”仍被廣為接受的中國(guó)人中，這種冒犯行為侵犯了人的基本尊嚴(yán)和價(jià)值觀。從當(dāng)事人的近親屬和師生同學(xué)的角度來(lái)看，自己的親人和朋友在不幸罹難之后仍然不得安寧，他們的收益幾乎全部都是被冒犯后產(chǎn)生的負(fù)面情緒。從監(jiān)督權(quán)力的角度來(lái)看，對(duì)死者隱私的披露對(duì)于監(jiān)督權(quán)力幾乎沒有任何意義。由此可見，整個(gè)事件中幾乎只有媒體獲得了收益，其他主體收獲的幾乎都是“滿滿的負(fù)能量”。以“公器”自居、但自己卻是最大的受益者，成本讓其他人負(fù)擔(dān)，收益絕大部分為自己享有，以此來(lái)看，違反基本的公平。

結(jié) 語(yǔ)

相對(duì)于其他諸多權(quán)利，隱私權(quán)是一種新興權(quán)利，甚至對(duì)于它產(chǎn)生的規(guī)范依據(jù)都存在著不同的理解[21]。相對(duì)于隱私權(quán)，表達(dá)自由及其所涵蓋的新聞自由、言論自由等內(nèi)容則有較為充分的權(quán)利實(shí)踐與理論闡述。兩種權(quán)利如果發(fā)生了沖突，無(wú)論在理論上還是實(shí)踐上，隱私權(quán)都處于弱勢(shì)地位，更容易被新聞自由的權(quán)利話語(yǔ)和“公共空間無(wú)隱私權(quán)”這樣的理由所遮蔽乃至壓制。

在真實(shí)世界， “公共空間—隱私權(quán)”的二元論觀點(diǎn)已經(jīng)難以為繼， 因?yàn)樵谔囟ǖ墓部臻g內(nèi)， 人們?nèi)匀粦?yīng)該享有隱私權(quán)。 根據(jù)“對(duì)稱原則”， 網(wǎng)絡(luò)空間也應(yīng)與真實(shí)世界一樣同等對(duì)待。 隱私權(quán)的核心要義是對(duì)“人的尊嚴(yán)”的肯定和保護(hù)， 在媒體的新聞自由和個(gè)人的隱私權(quán)發(fā)生沖突時(shí)， 無(wú)論是根據(jù)私法的規(guī)范與原則還是根據(jù)公法的“第三人效力”， 無(wú)論是生者還是死者， 其隱私權(quán)應(yīng)受到保護(hù)。

新聞自由是一種傳統(tǒng)權(quán)利，它是傳統(tǒng)的公權(quán)力與社會(huì)權(quán)力平衡的結(jié)果。隨著隱私權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展，原有的平衡開始傾斜。這是因?yàn)樾侣勛杂傻南碛姓邽槊襟w，他們掌握大量的資源，也會(huì)發(fā)出更大的聲音，形成對(duì)隱私權(quán)的壓制。有些媒體的行為對(duì)自身有益，對(duì)自治、民主和真理沒有太多助益，但卻忽視甚至貶損了人的尊嚴(yán)，這些負(fù)外部性卻讓個(gè)人承擔(dān)實(shí)屬不公。因此，在新聞自由和隱私權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)進(jìn)行再平衡，綜合考慮各項(xiàng)成本收益，公平地配置各種權(quán)利。

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[20] 媒體致歉偷拍姚貝娜:確實(shí)進(jìn)手術(shù)室拍攝，刪圖獲諒解[EB/OL].中新網(wǎng),http://www.hi.chinanews.com/hnnew/2015-01-18/372409.html.

[21] 張薇薇.憲法未列舉權(quán)利比較研究[M].北京：法律出版社，2011：32-109.

[責(zé)任編輯：朱 磊]

2015-03-05

郭春鎮(zhèn)(1974—)，男，教授，從事法理學(xué)、立法學(xué)研究。

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