■徐藝心 宋建武

互聯(lián)網(wǎng)個人信息的社會性及其利用邊界*

■徐藝心 宋建武

在如何對待互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中個人信息處理活動對諸如隱私、安全等個人基本權(quán)利的威脅問題上，個人權(quán)利傳統(tǒng)保護模式的慣性在一定程度上掩蓋了個人信息的社會屬性，使政策態(tài)度和民眾情緒偏向通過嚴格保護個人信息來達到“堵漏”的目的，卻忽略了廣泛處理個人信息已經(jīng)是不可避免的事實以及這種處理帶來的正面價值。個人信息不僅僅是個人隱私的敏感地帶，更是社會成員溝通過程中的識別符號，社交內(nèi)容的變化直接影響著傳播內(nèi)容的改變。正視個人信息的社會性才是“疏導”問題的出口，而疏導的關(guān)鍵又在于確立各種利用行為的邊界，把握好保護的度。

互聯(lián)網(wǎng)；個人信息；社會性；利用邊界

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的傳播內(nèi)容和方式正發(fā)生著深刻的變革，個人信息的電子化和網(wǎng)絡(luò)社交過程的虛擬化在極大拓展人際聯(lián)系能力的同時，也威脅到了諸如隱私、安全等個人的基本權(quán)利，引起了政府和社會的高度重視。隱私、安全固然是信息社會要保護的重要價值，但由此對個人信息的處理活動進行全面限制卻越過了合理的界限。個人信息作為交往主體的身份識別符號，在互聯(lián)網(wǎng)社交活動中被廣泛地存儲、利用和傳送，深刻體現(xiàn)著個人信息的社會性，“一刀切”地限制個人信息的收集和利用不利于各種交往活動的正常開展。導致信息泄露和濫用的主要原因也并非個人信息在社交中的正常使用，而是制度未能對惡意利用行為作出及時有效的防治安排，其關(guān)鍵又是立法層面沒有對具有不同特點和性質(zhì)的個人信息利用行為進行分類并在此基礎(chǔ)上確立各自的邊界，個人信息概念本身也因缺乏明確統(tǒng)一的解釋而處于爭論之中。

一、個人信息的概念

1.個人信息與相近概念

在不同的資料中，“個人信息”也被稱作“個人隱私”或“個人數(shù)據(jù)”。雖然這些概念在各國的不同使用“主要是源于不同的法律傳統(tǒng)和使用習慣，實質(zhì)上并不影響法律的內(nèi)容”，但“‘個人數(shù)據(jù)’與‘隱私’的差別使用，就社會心理層面而言，可能會帶有一定的價值判斷或路徑選擇的意義。”①

“個人數(shù)據(jù)”看上去比較中立和客觀，但這一概念在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中無法窮盡所有的個人信息問題?！皵?shù)據(jù)”在本質(zhì)上是一個技術(shù)概念，《辭?！穼⑵浣忉尀椤斑M行各種統(tǒng)計、計算、科學研究或技術(shù)設(shè)計等所依據(jù)的數(shù)值?！雹谒鼜娬{(diào)信息的計算和預測功能，在個人數(shù)據(jù)所有權(quán)論和精確營銷中受到青睞，但不適用于某些注重原始信息本身的領(lǐng)域。比如“人肉搜索”中的網(wǎng)民并不關(guān)心若干出軌官員的私生活被揭露是否預示著政府的掃黃行動，而只是對這些單個的搜索對象感興趣，在這種“八卦新聞”式的信息挖掘活動里沒有計算和預測，也就談不上“數(shù)據(jù)”。加之“數(shù)據(jù)這一概念在我國法律中比較生僻”，我國的個人信息立法并沒有選擇它作為法律名稱。

事實上我國立法對待個人信息的態(tài)度表現(xiàn)出一定的隱私權(quán)化傾向。早在 2002年官方民法草案中就將隱私權(quán)的范圍界定為私人信息、私人活動、私人空間以及生活安寧。2012年 《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》（下稱《決定》）又將個人電子信息定義為“能夠識別公民個人身份和涉及公民個人隱私的電子信息”。2010年《侵權(quán)責任法》明確“隱私權(quán)”是法律保護的一種民事權(quán)益，標示著隱私直接保護的確立。這一系列的立法活動表明隱私權(quán)在我國法律和社會中的地位在不斷加強。但正式頒布的法律中并未將個人信息完全置于隱私權(quán)麾下，說明立法對個人信息的價值判斷還有所保留，在路徑選擇上也有自己的立場。

其實在互聯(lián)網(wǎng)時代，對所有問題都冠以“隱私”之名不合時宜。首先，隱私的自利性難以對抗網(wǎng)絡(luò)社交的互利性。個人參與社會交往必然需要向他人提供一部分個人信息，如網(wǎng)絡(luò)購物時提供電話、地址及姓名以保證貨物的準確送達，如參與網(wǎng)上游戲時需要輸入銀行卡信息購買游戲幣，又如注冊社交網(wǎng)站后將自己的稱呼改成真實姓名以便朋友們查找和辨認等。個人在各種形式的網(wǎng)絡(luò)社交中得到的便利和愉悅是互利性的表現(xiàn)，誰也無法將自己活成一座孤島，個人信息的流動只會隨著網(wǎng)絡(luò)社交的發(fā)展而越來越活躍，而不會因立法“一刀切”式的限制走向封閉。其次，個人行使信息決定權(quán)的可行性受到挑戰(zhàn)。個人信息隱私權(quán)觀點的核心是賦予信息主體對個人信息的決定權(quán)，包括控制權(quán)和支配權(quán)。但發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的事實是“很多數(shù)據(jù)在收集的時候并無意用作其他用途，而最終卻產(chǎn)生了很多創(chuàng)新性的用途。所以，公司無法告知個人尚未想到的用途，而個人亦無法同意這種尚是未知的用途。”比如谷歌利用用戶的搜索痕跡成功預測流感的到來，但如果要求谷歌在一開始就向個人征得收集個人信息的同意是無法想象的，“就算沒有技術(shù)障礙，又有哪個公司能負擔得起這樣的人力物力支出呢？”③

隱私理論遭遇的尷尬在一定程度上源于人們對隱私的誤解和急于為個人信息濫用問題尋求理論支撐時的盲目。從19世紀末隱私利益在美國報業(yè)發(fā)展背景下的權(quán)利化，到普魯瑟對隱私權(quán)的類型化，隱私權(quán)保護的價值一直是屬于精神性的。那么個人信息中的銀行卡密碼泄露直接威脅的是個人財產(chǎn)安全，不應歸為隱私；網(wǎng)絡(luò)搜索行為留下的痕跡信息不與其他信息相聯(lián)系時無法對個人產(chǎn)生影響，也談不上隱私。同樣，“風能進，雨能進，國王不能進”的民宅作為私人空間也不是個人信息，而是隱私的范疇。所以，個人信息與隱私之間是交叉關(guān)系而非包含關(guān)系，隱私不能作為個人信息的代名詞，一切相關(guān)問題將以“個人信息”的名義展開。

2.個人信息的內(nèi)含和外延

關(guān)于“個人信息”的定義在立法上有兩種表述：一種是概括型，如《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》第2條規(guī)定，個人信息是指“凡涉及特定或可特定的自然人的所有屬人或?qū)偈碌膫€人數(shù)據(jù)”。另一種是概括加列舉型，如我國臺灣地區(qū)“電腦處理個人信息保護法”第3條第1款規(guī)定，“個人信息指自然人的姓名、出生日期、身份證統(tǒng)一編號、特征、指紋、婚姻、家庭、教育、職業(yè)、健康、病歷、財務情況、社會活動等足以識別該個人的信息?！睙o論是哪種表述方式，都承認“可識別”這個標準。有學者也認為，“個人資料是指個人的姓名、性別、年齡、血型、健康狀況、身高、人種、地址、頭銜、職業(yè)、學位、生日、特征等可以直接或間接識別該個人的資料?！雹芸梢姟翱勺R別性”是個人信息內(nèi)含的核心，不妨將個人信息定義為“可用來直接或間接地識別某個特定自然人的信息。”

對個人信息的外延適當?shù)刈饕恍┩卣?，是互?lián)網(wǎng)環(huán)境中個人信息復雜性和多變性的要求。根據(jù)所關(guān)涉價值的不同可以將個人信息劃分為如下幾類：第一類是密碼信息，包括電子銀行支付密碼、身份證號碼、指紋、手機號碼等，惡意利用這些信息直接危害的是信息主體的財產(chǎn)安全。對這類信息應該嚴格保護，因為危害性較大且不伴生其他有益的價值。第二類是聯(lián)系信息，包括住所地址、郵箱地址、電話號碼等，這是他人聯(lián)系或接觸到信息主體的重要信息，應該一分為二地看待。一方面是對生活安寧及人身安全的擔憂，前者如垃圾短信，后者如選擇富人的家入室盜竊；另一方面是對行業(yè)通過精確營銷提高效率的理性肯定。這種二重性決定了對此類信息的態(tài)度應該是兼顧個人生活安寧和行業(yè)的合理利用。第三類是痕跡信息，包括在谷歌上查找流感對策的搜索痕跡、在亞馬遜或淘寶上留下的產(chǎn)品查詢痕跡、美國“棱鏡”計劃監(jiān)聽到的通話信息等。這類信息因利弊并存而爭論激烈，是互聯(lián)網(wǎng)時代最難控制、又最具創(chuàng)造性的個人信息。在這里，創(chuàng)新型價值不斷被發(fā)掘（如谷歌成功預測流感），而無法“被遺忘”（云技術(shù)實現(xiàn)了數(shù)據(jù)的無限存儲和瞬時處理）可能是當下最流行的煩惱。第四類是與隱私直接相關(guān)的個人信息，是個人信息與隱私的交叉領(lǐng)域。這類信息除須具備“不愿公開”和“純私人領(lǐng)域”兩項基本要件外，還應存在“公開后可能有損名譽或遭到歧視”的現(xiàn)實不利，比如某種疾病、曾遭遇的不幸、性生活以及犯下的道德性錯誤等。這應該是“人身豁免”直接指涉的對象，保護的是人性中的羞恥心以及與此相連的人格尊嚴，是對人最直接的關(guān)愛，不能隨意宣揚和利用。除了四種基本類型之外，還有一些個人信息可以同時被歸入兩種或更多的類型，如手機號碼，既可以作為密碼信息成為盜刷電子信用卡的工具，也可以作為聯(lián)系信息變成垃圾信息的重災地。不同個人信息在社會交往中發(fā)揮的具體作用不同，所關(guān)涉的價值也不同，多元價值的產(chǎn)生和相互作用反映在實實在在的交往活動中。

二、個人信息的社會性

個人信息作為識別具體個人的符號，是作為社會成員的個人參與社會交往從而結(jié)成各種社會關(guān)系的必要條件。這是“個人信息社會性”的基本含義。

1.個人信息社會性的表現(xiàn)

馬克思說過：“人的本質(zhì)不是單個人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和?！雹萦袑W者這樣描述馬克思主義的唯物主義：“人們的交往方式構(gòu)成了一定的社會關(guān)系，這個社會關(guān)系是一切的基礎(chǔ)，在社會交往之上方才是經(jīng)濟交換，而在經(jīng)濟交換方式之上才有相應的政治組織形式。”⑥可以說，社會性是人的本質(zhì)屬性，通過社會交往結(jié)成各種社會關(guān)系是人的生存本能，承載著人最基本的利益，而個人信息就是實現(xiàn)這種基本利益的重要介質(zhì)和條件，對其他利益的承認和保護不應阻礙個人信息的自由流動。

馬克思的“社會關(guān)系”是一個廣義上的概念，對應著廣義上的“社會交往”。“一切社會關(guān)系”包括狹義社交方式、經(jīng)濟交換方式和政治組織方式等構(gòu)成的各種社會關(guān)系?！熬W(wǎng)絡(luò)社交”就是狹義社交的一種形式，它的繁榮生動展現(xiàn)了個人對社會互動和信息分享的渴望，人的社會性在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中得到釋放和彰顯。社會批評家杰里米·里夫金認為：“維基百科和臉譜網(wǎng)這樣的網(wǎng)絡(luò)社交空間對經(jīng)典經(jīng)濟學人性自私、逐利的基本假設(shè)提出了嚴重的挑戰(zhàn)。第三次工業(yè)革命的通信模式和新能源帶來了一個截然不同的對人性驅(qū)動的解釋——對社會性的需要和對集體性的尋求。”并進一步指出“確保普遍性的接入……為人類的社會性打開了一道發(fā)展之門。”⑦如果把這種“普遍性的接入”發(fā)展為 “個人的網(wǎng)絡(luò)接入權(quán)”，其意義不應在隱私權(quán)或一般人格權(quán)之下，因為它承載著人類最基本的社交本能，是人的本質(zhì)屬性得以發(fā)揮的重要保障。個人信息貫穿于社交活動的始終，對社會關(guān)系的形成和維持起著不可或缺的作用，社會性才是個人信息最本質(zhì)的屬性。只要人的社交本能還存在，個人信息的流動就不會停止。

個人信息的社會性還體現(xiàn)在新型經(jīng)濟交換方式消費者。電子商務實現(xiàn)了人們足不出戶就能滿足對商品的需要，大大降低了交易成本，也豐富了消費者的選擇。但必須向商家提供住址、電話號碼以及買主稱呼等個人信息，以保證所購商品的準確送達。電子化個人信息作為虛擬交易中的必要介質(zhì)推動了經(jīng)濟交換方式從“面對面”到“點對點”⑧的飛躍。這種飛躍通過連通消費者和生產(chǎn)者動搖了商業(yè)資本的壟斷性中介地位，影響著經(jīng)濟交換關(guān)系的調(diào)整。此外，電商與社交媒體的融合還將商品交易延伸至商品評價、售后推廣等領(lǐng)域，實現(xiàn)了客戶關(guān)系的維護和開發(fā)，基于客戶個人信息的精確營銷也蔚然成勢。在這里，個人信息又具有了營銷資源的價值，交易活動從“線上”延續(xù)到“線下”，社會關(guān)系也由商店與流水客之間的一面之交發(fā)展到公司與VIP之間的長久合作。可見，個人信息既維持著社會關(guān)系，又開發(fā)著社會關(guān)系。

從網(wǎng)絡(luò)反腐中可以看到個人信息社會性對政治組織形式的影響。網(wǎng)絡(luò)反腐的證據(jù)內(nèi)容主要集中在與官員個人財產(chǎn)、生活作風、工作態(tài)度等信息相關(guān)的違紀違法及犯罪行為，這些不利于當事人的信息本來是他們希望隱藏并認為不會泄露的“秘密”，但電子記錄設(shè)備的普及和互聯(lián)網(wǎng)的無所不在使這些痕跡信息很難再保密，如涉黃場所電子監(jiān)控設(shè)備捕捉到的不雅視頻、正常新聞照片中意外泄露的名表等。如果把賄賂活動看作權(quán)力社交的一種異化，那么腐敗官員的相貌信息和痕跡信息都是他們進行這種特殊社交活動時必須呈現(xiàn)而又容易留下的。反腐群眾能夠不斷捕捉到確鑿的證據(jù)，在一定程度上也得益于官員個人信息的社會性。只要腐敗還在人與人之間發(fā)生，“風過留痕、雁過留聲”的規(guī)律就不會改變。這也是為什么問題官員們害怕、仇視網(wǎng)絡(luò)反腐的客觀原因，信息記錄設(shè)備和互聯(lián)網(wǎng)的普及，使個人信息的社會性在反腐領(lǐng)域發(fā)揮著更大的作用，它在自上而下的內(nèi)部監(jiān)督之外實實在在地鋪設(shè)了一條自下而上的群眾監(jiān)督路徑，從權(quán)力監(jiān)督機制的角度影響著政治組織形式的變革。

2.個人信息社會性的啟示

不管是否愿意承認，我們每個人都已經(jīng)不可避免地將自己的工作生活根植到了互聯(lián)網(wǎng)這個大環(huán)境中。從對社交的影響上看，互聯(lián)網(wǎng)的第一個功能就是通過寬帶升級和終端普及延伸了社交環(huán)境，使人際聯(lián)系突破了原來的地域局限、行業(yè)局限甚至階層局限，提高了社會合作的效率。比如，當相距千里的親朋好友們在社交媒體上互曬照片或語音通話時，他們得到的是遠距離分享信息和情感的便利與愉悅；當家庭主婦們繞過中間商從網(wǎng)絡(luò)工廠店花費二分之一的價格和三分之一的時間買到全家人的生活必需品時，她們得到的是購物成本的大幅縮減；當“表叔”“房嬸”們在互聯(lián)網(wǎng)輿論中被依法查處的時候，群眾得到的是輿論監(jiān)督的另一種路徑……這些便利體現(xiàn)了社會合作與個人自由的進步。盡管需要承擔個人信息泄露的風險，但在繼續(xù)享受這些自由與停止個人信息傳播之間，絕大多數(shù)人選擇了前者——社交媒體仍然活躍，電子購物仍然繁榮，網(wǎng)絡(luò)反腐仍然激動人心。而這些廣泛的社交活動都離不開個人信息的自由流動，對其他利益和價值的考量需要正視個人信息社會性帶來的正面價值。

個人信息的濫用是個人信息正面利用的異化，個人基本權(quán)利受損源于互聯(lián)網(wǎng)社交環(huán)境中責任約束機制的乏力而非個人信息流動本身。互聯(lián)網(wǎng)將人們從實實在在的熟人社會帶入虛擬世界的陌生人或準陌生人社會，削弱了社會中的責任約束機制，減小了人際誠信的動力。在杰斐遜式民主所描述的小村莊里，居住人數(shù)有限，地域也并不寬廣，鄰里之間彼此熟悉，共同管理公共事務，姓名、住址、婚育等“個人信息”不可能也不必要成為秘密。因為不但這些具有識別功能的信息是個人參與民主生活的必要條件，而且在這樣的熟人社會里，個人信息的公開也不會對人們的生活構(gòu)成任何威脅，每一個獲知他人信息的人都受到地緣人際關(guān)系的約束，損害他人利益會受到幾乎同樣程度的報復或懲罰。與這種樸素的傳統(tǒng)熟人社會不同的是，在網(wǎng)絡(luò)社會里，處于網(wǎng)絡(luò)結(jié)點上的每一個人都是陌生的，即便是現(xiàn)實生活中的熟人在網(wǎng)絡(luò)上也因身份的虛擬化變成陌生人。這就使掌握他人個人信息的“陌生人”很容易脫離監(jiān)督和約束從而可以對自己的惡意行為不負責任。

這是個人信息濫用的機制性原因，現(xiàn)行立法無論是在規(guī)模上還是在懲罰力度上都表現(xiàn)出彌補這一機制缺陷的堅決態(tài)度，但在具體制度的設(shè)計上卻忽略了個人信息的社會性，個人信息的價值產(chǎn)生于動態(tài)的社會交往中，讓個人來預測這種未來交往將帶來的結(jié)果是利是弊難免過于理想化。比如通過設(shè)置收集者的“明示”義務來限制個人信息的使用范圍，又如通過賦予信息主體“事前同意”的權(quán)利來限制商業(yè)信息的推送，但事實上這兩種主體都無力實現(xiàn)立法安排給他們的權(quán)利義務，“告知與許可……要么太狹隘，限制了大數(shù)據(jù)潛在價值的挖掘，要么就太空泛而無法真正地保護個人隱私?！雹帷叭f維”世界對“原子式”的法律管制模式提出了較大的挑戰(zhàn)，制度審視問題的角度應該回歸到個人信息利用行為對實體社會關(guān)系的影響上來，個人信息本身不是目的，只有當它們進入實體價值的比較中才具有制度上的意義，制度致力的重點應該是用現(xiàn)實眼光區(qū)分各種不同性質(zhì)的利用行為，進而確立各自的邊界。

三、個人信息利用的邊界

根據(jù)不同的主體和性質(zhì)，可以將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的個人信息利用行為大體上劃分為群體利用、商業(yè)利用和政治利用三個領(lǐng)域。

1.群體利用的邊界

群體利用的行為主體有別于政府機構(gòu)和商業(yè)組織，是通過互聯(lián)網(wǎng)聚集起來的若干自然人的集合，他們利用他人個人信息的目的常常是曝光他們認為應當受到輿論譴責的人和事，在性質(zhì)上屬于自發(fā)的“多對一”式的信息偵查活動，常帶有明顯的攻擊性，并容易演化成網(wǎng)絡(luò)暴力。

“人肉搜索”是群體利用個人信息的一種典型形式。作為其原型的“網(wǎng)絡(luò)問答”本來是分享知識、輿論監(jiān)督的有益渠道，但在情緒煽動和追責困難的雙重動力下發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)暴力的情況已不罕見。在這里，由一群“規(guī)范警察”和“道德法官”通過互聯(lián)網(wǎng)共同進行的“民間調(diào)查”活動是一種典型的僭越，行為者超越了自己的“本分”，在未經(jīng)法律授權(quán)的情況下代替執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)實施了“偵查權(quán)”和“審判權(quán)”，多對一地單方面向個體施壓，是暴力的實施者，這種面向普通人的暴力應該受到嚴格禁止。

早在“人肉搜索”開始肆虐的數(shù)年前，就有地方政府試圖通過立法禁止這種網(wǎng)絡(luò)活動。但是當對普通人的暴力同對官員的監(jiān)督交混在一起的時候，問題開始變得復雜，通過立法禁止“人肉搜索”的全部意圖也受到懷疑。2009年1月，徐州曾第一次嘗試通過立法禁止“人肉搜索”，但遭到90%以上的網(wǎng)民反對，最后當局讓步表示“公民可以通過正常途徑行使監(jiān)督權(quán)”。（10）據(jù)此，一般意義上的 “人肉搜索”在立法中被禁止，但監(jiān)督官員貪腐除外。

這里應當區(qū)分以普通人為對象和以官員為對象的“人肉搜索”。針對前者的搜索行為應該嚴格禁止，因為法律沒有賦予任何普通人對其他普通人實施暴力的權(quán)力，即便是言論自由也必須以不損害他人合法權(quán)益為限?！叭巳馑阉鳌敝械摹皞刹椤薄皩徟小毙袨橐坏┞樱瑫λ阉鲗ο笤斐删薮蟮膲毫?，連發(fā)起者和參與者自己都無法控制，不但會對他人造成名譽、隱私等精神上的權(quán)利損害，還對他人的現(xiàn)實生活造成影響，甚至危及生命安全，這些都是個人的重大利益，任何一項都足以構(gòu)成對所謂言論自由的抗辯，這是第一個邊界。

與針對普通人的情況不同，針對官員的搜索行為不應簡單禁止，監(jiān)督批評權(quán)是一項憲法權(quán)利，保障公民對政府及其工作人員的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督權(quán)在我國現(xiàn)階段是非常重要的，如果將兩種搜索對象混在一起，無論是禁止還是放任，都不利于搜索活動回歸理性。但對官員的搜索行為也應該以行使監(jiān)督權(quán)的必要程度為限，這是第二個邊界。比如，公眾通過互聯(lián)網(wǎng)曝光官員貪腐的證據(jù)可以視作行使監(jiān)督權(quán)，但如果公布其親屬的信息或者家庭住址進而影響到其他人的生活就是侵權(quán)，或者曝光的不軌生活資料過于暴露，超過了證明行為不軌的必要程度，曝光者的企圖也應當被懷疑。

2.商業(yè)利用的邊界

商業(yè)利用的行為主體是從事商業(yè)活動的組織或個人，他們是個人信息商業(yè)價值的發(fā)掘者，其行為性質(zhì)屬于信息資源利用活動?，F(xiàn)代信息技術(shù)使個人信息的商業(yè)價值凸顯，它對產(chǎn)品研發(fā)和精準營銷都具有可觀的價值。前者主要涉及痕跡信息，后者因包含“聯(lián)系信息”而更為敏感，主要是對快遞信息泄露、垃圾信息等信息濫用情況的擔憂。那么商家有沒有對客戶個人信息的使用權(quán)？

基于“隱私權(quán)”保護的理念，我國立法對商家的活動作了嚴格限制。以商業(yè)信息的推送為例，《決定》明確了收集個人信息和向個人發(fā)送商業(yè)性電子信息都必須取得信息主體的同意，但頒布后的實施效果并不理想，又在《消費者權(quán)益保護法》第二修正案中再現(xiàn)發(fā)送商業(yè)性信息須經(jīng)消費者同意的規(guī)定。實際上，這種嚴格限制并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)對個人消費者的保護。“侵害公民個人電子信息的侵權(quán)行為，都是一對無限多；反過來，被侵權(quán)人主張侵權(quán)責任，則是無限多對一人?！诤芏嗳丝磥恚媸盏揭粋€垃圾短信，難以認定為侵權(quán)責任，原因就在于內(nèi)容單一，情節(jié)顯著輕微?！保?1）這是個人在收到垃圾信息時向法院起訴卻難以立案的重要原因。

“隱私權(quán)論”之外還有“所有權(quán)說”，認為個人電子信息有經(jīng)濟價值，具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，“根據(jù)所有權(quán)原理，可以對個人信息進行占有、使用、收益和處分?！保?2）實際上這里涉及兩個層次的權(quán)利，一是信息主體對自己個人信息是否具有所有權(quán)，二是商家對作為若干個人信息有序集合的數(shù)據(jù)庫是否具有所有權(quán)。對于前者，筆者贊同信息主體對自己個人信息享有人格權(quán)而非財產(chǎn)權(quán)的觀點，但就后者而言，用戶數(shù)據(jù)庫之上是可以存在某種財產(chǎn)性權(quán)利的。美國早在 20世紀末即認可了實質(zhì)性投資者的數(shù)據(jù)庫所有者身份，并規(guī)定了其在商業(yè)利用中的一些專屬權(quán)。歐盟也在同一時期做出了類似的規(guī)定。（13）美國隱私經(jīng)濟學理論代表人物波斯納認為，從交易成本的角度考慮，應該剝奪信息主體的個人信息給他人，并以雜志訂戶名單為例進行了說明，他認為事實上美國法就是如此規(guī)定的。（14）

就個人數(shù)據(jù)庫而言，應該賦予商家一定的“商業(yè)利用權(quán)”，原因有三：一是數(shù)據(jù)庫不同于單個個人信息，是經(jīng)過加工處理后的信息集合，能夠發(fā)現(xiàn)潛在的用戶需求，預測重要的商業(yè)發(fā)展趨勢，提高行業(yè)發(fā)展的效率，進而惠及個人和社會，數(shù)據(jù)庫的正面價值應該受到重視；二是數(shù)據(jù)庫的形成是基于商家在人財物各個方面的投資，只有允許他們通過數(shù)據(jù)庫獲得合理利潤以補償投資，對數(shù)據(jù)庫價值的有益開發(fā)才能可持續(xù)地發(fā)展下去；三是商業(yè)利用權(quán)只針對作為信息集合整體的數(shù)據(jù)庫，對具體的、單個的個人信息仍然需要遵守保護“個人生活安寧”的規(guī)則，并不會對個人基本權(quán)利產(chǎn)生“現(xiàn)實的損害”。

在這里主張商業(yè)利用權(quán)而非所有權(quán)是因為數(shù)據(jù)庫的“原材料”是具有濃厚人格屬性的個人信息，無法完全脫離信息主體成為他人絕對控制的財產(chǎn)。商家對數(shù)據(jù)庫的權(quán)利更接近于“商業(yè)利用權(quán)”，這樣既承認了商家的使用和收益權(quán)，又限制了對個人信息的絕對占有和直接處分。數(shù)據(jù)庫“商業(yè)利用權(quán)”本身就包含了對商業(yè)利用邊界的劃分，即在不能絕對占有和直接處分的前提下，允許基于“善意”的使用和收益行為。

3.政治利用的邊界

政治利用的行為主體是行使公權(quán)力的政府，由于“公共安全”“國家安全”常被作為公權(quán)力 “合理使用”個人信息的理由，一般情況下的政治利用在性質(zhì)上屬于政府行使職權(quán)的行為。但隨著國際安全局勢的變化和信息處理技術(shù)的發(fā)展，政府對個人信息的利用常常越過必要的邊界，侵犯個人的基本權(quán)利。

“9·11”之后，“國家安全”上升到了一個新的高度。加拿大、美國等國通過立法加強了政府的信息監(jiān)控權(quán)，就連作為個人信息保護先驅(qū)的歐盟也在2002年通過新指令規(guī)定成員國可以截留電子通信信息。（15）轉(zhuǎn)折性的事件發(fā)生在2013年6月，美國前中情局雇員斯諾登通過媒體披露了美國政府對本國公民和外國公民的通信監(jiān)聽行為。（16）接著法、德等國媒體紛紛曝光了美國國安局監(jiān)視本國政府及領(lǐng)導人郵件和電話一事。（17）個人信息安全問題再次成為國際輿論關(guān)注的焦點。

就在德國總理手機被監(jiān)聽 10年之久的消息傳出之際，歐盟數(shù)據(jù)立法也發(fā)生了一些變化，新版數(shù)據(jù)保護法在第一輪投票中獲得多數(shù)支持。根據(jù)該法案，在歐盟運營的企業(yè)一旦被發(fā)現(xiàn)不當利用所掌握的包括客戶、供應商或自己員工在內(nèi)的個人信息，將面臨最嚴厲的處罰，違反該法規(guī)的公司將面臨最多相當于其全球營業(yè)額5%的罰款。（18）這與先前允許截留數(shù)據(jù)的規(guī)定形成鮮明對比。

值得注意的是，美國在曝光和聲討面前并沒有立即道歉或保持沉默。除了在監(jiān)聽盟國領(lǐng)導人問題上出于外交與情報合作的原因作出了一些策略性的“道歉”之外，美國堅稱自己沒有錯，并試圖解釋斯諾登帶來的“誤解”。美國前中情局局長邁克爾·海登在2015年3月接受德國媒體《明鏡》的采訪時表示：“雖然我不準備為我們竊聽另一個國家的行為道歉，但我準備為了讓一個好朋友陷入窘境而道歉。”《明報》對此解讀為：“竊聽沒有錯，錯在讓你們知道了。”海登的理由在于美國情報工作的自律性很高，“美國國家安全局并沒有監(jiān)控每一個美國人在網(wǎng)上干什么，美國國家安全局不會去檢查你都上過什么網(wǎng)站，但現(xiàn)在，人們認為這正是美國國家安全局的作為?！焙５鞘窃趶娬{(diào)“收集”信息不等于“檢查”個人生活。但是這種自證清白式的辯解難以取得多數(shù)人的信任。就像海登自己所說，“我擔心斯諾登的爆料將會讓我們忽視真正威脅互聯(lián)網(wǎng)生存和發(fā)展的東西?！保?9）這個東西就是信任的缺失。

美國政府的行為和辯詞并未能說服眾多的監(jiān)聽對象，這與美國制度里關(guān)于“人性惡”假設(shè)的傳統(tǒng)也是格格不入的。是時候確立政府利用個人信息的邊界了——如果我們不能要求所有的國家情報活動從多數(shù)人的個人生活中退出，那么我們至少擁有要求被遺忘的權(quán)利?？梢栽O(shè)置一個信息保存期，超過這個期限就應該無條件刪除這些信息，這是政府能夠做到也應該做到的。

四、結(jié)論

無論是為保障“獨處的權(quán)利”而創(chuàng)設(shè)的“隱私權(quán)”，還是為爭取“個人生活控制權(quán)”而提出的 “個人信息權(quán)”，都是為了使個人能夠在逐漸“擁擠”的社會空間中獲得一份安寧。但無視環(huán)境的變化一味追求對某種權(quán)利形式的保留，無助于個人利益的真正實現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)時代個人面臨的危險仍然是強者對弱者的威脅，如群體利用中“民間調(diào)查”團隊對個人的攻擊、商業(yè)利用中商家對個人的打擾、政治利用中政府聯(lián)手企業(yè)巨頭對個人的侵犯，我們要做的是限制強者的權(quán)力，而非阻斷個人“接入”網(wǎng)絡(luò)世界的自由。讓個人來決定自己的信息是否進入流動，表面上是對個人權(quán)利的尊重，但實際上因個人在互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境中天然的弱勢地位而只能讓這份“權(quán)利”停留在紙上；嚴格限制個人信息的合理利用加重了行業(yè)正常發(fā)展的成本，也不利于個人從這種發(fā)展中獲得實惠；而政府利用個人信息行為的邊界尚未明確。制度要做的可能更應該是正視個人信息的社會性，站在具體的個人信息利用活動中去審視和評判各種行為的邊界，把握好個人信息保護的度。

注釋：

① 周漢華：《中華人民共和國個人信息保護法（專家建議稿）及立法研究報告》，法律出版社2006年版，第28－30頁。

② 辭海編輯委員會：《辭?！罚虾＾o書出版社2010年版，第1212頁。

③⑨［英］維克托·邁爾－舍恩伯格、肯尼思·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第197－198頁。

④ 齊愛民：《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學出版社2004年版，第4頁。

⑤［德］卡·馬克思：《關(guān)于費爾巴哈的提綱》，載中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局：《馬克思恩格斯選集》，人民出版社2012年版，第133－140頁。

⑥ 韓毓海：《一篇獨罷頭飛雪，重讀馬克思》，中信出版社2014年版，第98頁。

⑦［美］杰里米·里夫金：《第三次工業(yè)革命》，張體偉、孫豫寧譯，中信出版社2013年版，第245－248頁。

⑧ “面對面”是指實體商店中進行的當面交易模式，“點對點”是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中每一個人都是這張網(wǎng)上的一個點，是一種虛擬化的交易模式。

（10） 汪曉東： 《徐州立法禁止 “人肉搜索”？省市兩級人大法工委予以澄清》，http://news.sohu.com/20090120/n261851666.shtml，2009年1月20日。

（11）（12） 楊立新，陶盈：《公民個人電子信息保護的法理基礎(chǔ)》，《法律適用》，2013年第8期。

（13） 徐藝心：《數(shù)據(jù)庫在商業(yè)利用中的權(quán)利歸屬原則》，中國政法大學碩士學位論文，2009年，第16－18頁。

（14） 轉(zhuǎn)引自齊愛民：《個人信息開發(fā)利用與人格權(quán)保護之衡平——論我國個人信息保護法的宗旨》，《社會科學家》，2007年第2期。

（15）周漢華：《中華人民共和國個人信息保護法（專家建議稿）及立法研究報告》，法律出版社2006年版，第92－94頁。

（16）王楷：《原中情局職員曝光棱鏡項目，監(jiān)控隱私奧巴馬形象受損》，http://news.ifeng.com/world/special/sndxiemi/content－3/detail _2013_06/13/26351817_0.shtml，2013年6月13日。

（17） 《衛(wèi)報：斯諾登曝美國曾監(jiān)聽至少35名國際政要電話》，http://www.guancha.cn/america/2013_10_25_181049.shtml，2013年10月25日。

（18） 吳瓊：《歐洲議會司法內(nèi)政委員會通過新版數(shù)據(jù)保護法，歐盟數(shù)據(jù)保護立法取得重大進展》，http://www.legaldaily.com.cn/international/content/2013－10/29/content_4969345.htm，2013年10月29日。

（19） 《美國前中情局局長：竊聽沒錯，我們不會為此道歉》，http://news.ifeng.com/world/special/sndxiemi/content－3/detail_2014_

03/30/35275926_0.shtml，2014年3月30日。

（作者徐藝心系中國政法大學政治與公共管理學院博士研究生；宋建武系中國政法大學光明新聞學院教授、博士生導師）

【責任編輯：潘可武】

* 本文系國家社會科學基金重點項目“以媒介融合推動新型傳播體系的構(gòu)建研究”（項目編號：14AZD039）的研究成果。