賀微蕾

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083)

一 眾籌及其運行模式

眾籌模式(又稱“眾籌融資模式”)是近幾年來在我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域嶄露頭角的新型直接融資模式，具有非常強大的發(fā)展?jié)摿?。眾籌(Crowdfunding)是指依托于在互聯(lián)網(wǎng)上搭建的平臺，眾籌項目的管理人向潛在的投資者吸引資金的行為，其呈現(xiàn)出集大家之力為中小企業(yè)進(jìn)行某項活動提供必要而非充分的資金支持的特點，通過團(tuán)購或者預(yù)購的方式借助互聯(lián)網(wǎng)搭建的眾籌融資平臺向社會公眾募集項目所需資金。［1］根據(jù)眾籌的籌集目的和回報方式，可分為商品眾籌和股權(quán)眾籌兩大類。目前我國證券法規(guī)定，向不特定對象發(fā)行證券的、向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的，如果不通過證監(jiān)會核準(zhǔn)以及交易所交易，都有可能涉嫌非法集資。眾籌融資平臺并不直接從事融資活動，其只為眾籌項目管理人和眾籌項目投資人提供一個信息互相匹配的機會，并從中收取相應(yīng)的中間費用。眾籌項目管理人將其認(rèn)為有價值的項目向融資平臺提出申請，經(jīng)審核通過后向社會公眾發(fā)布，從本質(zhì)而言，眾籌融資屬于直接融資的一種。眾籌融資平臺依托迅速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)金融打破了傳統(tǒng)模式下對投資的空間約束，使得空間或物理距離的作用不斷衰弱，將通常意義上的“捐款”模式從親朋好友的小范圍中解放出來，從而吸引更多的投資者。

眾籌融資模式一般分三階段進(jìn)行:第一階段為發(fā)起階段，眾籌融資項目管理人把具有一定價值和明確目標(biāo)并且需要融資的項目提交給眾籌融資平臺，由平臺審核后發(fā)起募集資金的活動。第二階段為融資階段，在該階段有通常分為兩個步驟完成。第一個步驟，眾籌項目的管理者為了能夠迅速籌集所需的資本，擴大產(chǎn)品或項目的影響力，通常會采用低價銷售的辦法，借助犧牲自己利潤的方式進(jìn)行第一輪融資;第二步驟，當(dāng)眾籌所得資金規(guī)模達(dá)到或不斷逼近市場規(guī)則確定的臨界值時，眾籌項目的管理者會相應(yīng)地提高銷售價格，至此對眾籌項目有意向、看好該產(chǎn)品或項目的出資人成為眾籌項目的投資人。第三階段，在眾籌項目完成后，眾籌項目管理人獲得所需要的資金，眾籌項目的投資人獲得相應(yīng)的實物、資金、股權(quán)等回報，眾籌融資平臺也會從中抽取一定比例的中間費用。當(dāng)眾籌項目無法執(zhí)行時，眾籌融資平臺有義務(wù)有責(zé)任監(jiān)督或敦促眾籌項目管理人將眾籌資金退還給眾籌項目投資人。

二 眾籌模式內(nèi)涵的幾種法律關(guān)系

眾籌模式主要是通過搭建于互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)之上的眾籌融資平臺，由社會公眾中的投資者自主選擇為某一創(chuàng)意項目或產(chǎn)品投入資金，項目或產(chǎn)品的管理人或生產(chǎn)者因此獲得資金，這樣就將資金供給方和資金需求方聯(lián)系起來，打破了傳統(tǒng)的創(chuàng)意項目或產(chǎn)品由風(fēng)投機構(gòu)進(jìn)行投資的模式，從本質(zhì)上來講，眾籌當(dāng)然屬于金融行為的范疇。［2］眾籌融資模式通常涉及三個基本法律關(guān)系主體，即眾籌項目的籌資人、眾籌項目的投資人以及眾籌融資平臺。其中籌資人屬于資金需求方，通常而言為缺乏資金的創(chuàng)業(yè)者或者發(fā)展中的中小企業(yè);投資人屬于資金供給方，通常而言為采用在線支付方式進(jìn)行小額出資的數(shù)目眾多的網(wǎng)民;眾籌融資平臺則屬于鏈接出資人和籌資人的互聯(lián)網(wǎng)中介。

出資人和籌資人之間形成了一種特殊的交易關(guān)系，籌資人向出資人出售產(chǎn)品、服務(wù)、股權(quán)或者利息。籌資人擁有所募集自己的使用權(quán)、獨立運營項目的權(quán)利以及向出資人回報之后項目溢價或剩余的財產(chǎn)所有權(quán)。同時，籌資人應(yīng)當(dāng)履行向出資人如實披露眾籌項目信息的義務(wù)，依照約定支付相應(yīng)回報的義務(wù)，并承擔(dān)項目運營失敗的風(fēng)險。根據(jù)眾籌項目的不同，一般而言我們可以把眾籌項目分為四類:實物或產(chǎn)品眾籌、債權(quán)眾籌、捐贈眾籌或者股權(quán)眾籌。在實物或者產(chǎn)品眾籌中，出資人的目的在于獲得相應(yīng)的產(chǎn)品或者實物回報;在債權(quán)眾籌中，出資人的目的在于獲得對應(yīng)的利息回報;在捐贈眾籌中，出資人的目的在于促成慈善或者感興趣的項目的完成;在股權(quán)眾籌中，出資人則獲得眾籌項目的股權(quán)回報?；I資人的眾籌項目的介紹和募集協(xié)議是構(gòu)成其與出資人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的憑據(jù)，籌資人有義務(wù)兌現(xiàn)眾籌項目的介紹或募集協(xié)議承諾的內(nèi)容。

在眾籌模式中，籌資人與出資人并不認(rèn)識，彼此之間是陌生人與陌生人之間的關(guān)系，眾籌融資平臺在其中扮演了中間人的角色，并收取了相應(yīng)的中介費用，這就類似于合同法上的居間合同。眾籌融資平臺作為中間人向眾籌項目融資人(委托人)提供訂立合同的媒介服務(wù)，眾籌項目融資人最終是否與出資人(第三人)達(dá)成意向，與其無關(guān)。但是作為居間人，眾籌融資平臺有義務(wù)在眾籌融資籌資人申請眾籌項目時審核該項目的真實性，就籌資人的身份信息進(jìn)行核實，以求在平臺上發(fā)布的項目合法真實，具有一定的可操作性和潛在的價值性。在眾籌成功之后，眾籌融資平臺也應(yīng)當(dāng)就項目開展情況進(jìn)行監(jiān)督，并將監(jiān)督過程中所獲取的有關(guān)眾籌項目信息及時向出資人匯報;當(dāng)眾籌項目失敗時，眾籌融資平臺應(yīng)當(dāng)敦促籌資人退還相應(yīng)的資金。

三 眾籌模式游走在非法集資的邊緣

眾籌融資具有很多優(yōu)勢。第一，眾籌項目的管理者和出資人可以進(jìn)行安全競爭市場條件下的自由選擇。由于現(xiàn)行的大部分股權(quán)交易場所都需要國家主管部門的審批和監(jiān)督，股權(quán)交易的范圍也會受到嚴(yán)重的制約。但是就眾籌融資項目而言，其不受地域、國家的限制，眾籌項目管理人只要在遵循眾籌融資平臺相關(guān)規(guī)則的基礎(chǔ)上就可以自由出入，不需要國家監(jiān)管部門的審批，眾籌項目管理人根據(jù)自身資質(zhì)和信譽、產(chǎn)品或項目的創(chuàng)新程度、產(chǎn)品或項目的預(yù)期收益情況在眾籌平臺上發(fā)布項目的情況，充分披露產(chǎn)品或項目的基本信息，及時向潛在的投資者匯報項目進(jìn)程，進(jìn)而眾籌項目的出資人可以結(jié)合自己的知識、經(jīng)驗對項目的質(zhì)量進(jìn)行判斷，做出是否投資的選擇，這樣就實現(xiàn)了完全競爭市場的環(huán)境。第二，是眾籌融資模式極大地解決了傳統(tǒng)金融信息不對稱的問題，依托于互聯(lián)網(wǎng)的眾籌融資模式秉承了互聯(lián)網(wǎng)開放和共享的精神，眾籌項目的管理者為最大限度地獲取資金，必須盡可能地披露項目的創(chuàng)意以及回報方案，信息披露得越多越充分，項目獲得融資和市場認(rèn)可的可能心就越大。但眾籌融資面臨一定的難度，首先是眾籌融資本身需要數(shù)目龐大的資金支持者;其次是眾籌資本使用者需要對上述龐大的小額支付交易進(jìn)行管理;第三是眾籌融資模式的發(fā)展剛剛起步，因為是新生事物，其必然面臨著突破原有障礙或枷鎖的限制。因為其與非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票債權(quán)罪等非法集資行為界限不明，發(fā)展前景并不十分明朗，眾籌模式經(jīng)常游走在非法集資類犯罪的邊緣。

眾籌融資最大的風(fēng)險來源于其與非法集資的邊界，目前我國刑法規(guī)定的非法集資主要包括如下幾種罪名:非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票債權(quán)罪、欺詐發(fā)行股票債權(quán)罪。一般而言，非法集資具有四個明顯的特征:公開性、非法性、社會性和利誘性。2010年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”將被視為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪。［3］眾籌模式之所以游走在非法集資類犯罪的邊緣，一方面是因為我國目前刑法上有關(guān)非法集資類犯罪規(guī)范過于寬泛，對把握非法集資類犯罪的標(biāo)準(zhǔn)不確定、不準(zhǔn)確，一直以來采用事后追溯的認(rèn)定方式。因眾籌項目失敗引起群體性事件就可能因此將項目本身定性為非法集資行為，堅決避免非法集資事后追溯的行為方式，尤其是眾籌融資管理人在進(jìn)行眾籌融資時，相關(guān)法律和法律執(zhí)行者保持沉默，但如果一旦發(fā)生群體性的投資者收益或者本金無法及時兌付時，以這種失敗的結(jié)果作為評價募集資金行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)。目前我國刑法上有關(guān)這種事后追溯性質(zhì)的調(diào)整方式造成了法律的不可預(yù)測性和不穩(wěn)定性。另一方面，我國非法集資類犯罪對于“社會公眾”和“合格投資者”的把握不嚴(yán)，單方面強調(diào)融資者的義務(wù)，忽視投資者也應(yīng)符合合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)。

眾籌模式之所以稱之為眾籌，很大一方面是因為參與投資的人數(shù)眾多，依托于互聯(lián)網(wǎng)平臺創(chuàng)建的虛擬空間，不同地域不同身份的投資者紛至沓來。眾籌模式的投資者和融資者之間一般無需進(jìn)行線下交易或見面，彼此之間基于在互聯(lián)網(wǎng)平臺上建立的信任而搭建起基于項目本身的深度合作，借助互聯(lián)網(wǎng)中的博友、粉絲或者微信好友等關(guān)系保持密切的聯(lián)系。眾籌模式同時呈現(xiàn)出從眾和盲從的特點，在某一類群體圈子內(nèi)，這種從眾和盲從的心理就會更加明顯，尤其在眾籌項目管理人引入“領(lǐng)投人”時，由于領(lǐng)投人具備相當(dāng)?shù)馁Y金實力、專業(yè)技能和投資經(jīng)驗，一旦領(lǐng)投人確定投資意向，則跟風(fēng)者甚多，眾籌模式的社會公眾因而就擴大了，逐漸逼近非法集資類犯罪的“社會公眾”范疇。我國現(xiàn)象刑事法律規(guī)范認(rèn)定向社會公眾即社會不特定對象吸收資金的行為構(gòu)成非法集資的要件，基于眾籌模式的上述特點，我們很難將博友、粉絲和微信圈好友排除“社會不特定公眾”的適用。

進(jìn)一步講，眾籌模式游走在非法集資類犯罪的邊緣是因為刑事法律規(guī)范未能將“合格投資者標(biāo)準(zhǔn)”作為考量維度。合格投資者標(biāo)準(zhǔn)是以投資者的承受能力和風(fēng)險識別能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，非法集資類犯罪的“社會公眾”應(yīng)當(dāng)理解為合格投資者之外的其他投資者，從投資自由和司法資源有限的角度來看，只有那些普通的非合格投資者才需要法律給予特別的有效保護(hù)，對于那些經(jīng)驗豐富又愿意冒險的合格投資者而言，法律應(yīng)將其視為有能力進(jìn)行自我保護(hù)的一類群體。

許多眾籌融資項目標(biāo)榜很高的回報率，但往往可能是個噱頭，如果監(jiān)管不嚴(yán)或者自律性不強，就會很容易出現(xiàn)眾籌項目管理人涉嫌詐騙、非法集資等問題，眾籌融資平臺也有可能挪用資金或者泄露眾籌投資者的個人信息。

眾籌融資與非法集資有兩條界限:第一是發(fā)行對象必須是特定的，不能采取公開的方式發(fā)行，當(dāng)然也不能向不特定的社會公眾發(fā)行。根據(jù)目前股權(quán)類眾籌網(wǎng)站的通常做法，一般是通過邀請?zhí)囟ǖ挠脩暨M(jìn)行線下溝通，協(xié)商投資的數(shù)額和模式，進(jìn)而規(guī)避非法集資中的向不特定社會公眾集資的規(guī)定。第二是眾籌項目投資人數(shù)的限制，有限責(zé)任公司投資者人數(shù)不能超過50人，私募股權(quán)公司投資者人數(shù)不得超過200人的上線。

四 眾籌模式非法集資類犯罪法律風(fēng)險的防范

眾籌模式因為是新生事物，在法律上尚處于比較模糊的地位，稍有不慎即有可能觸及法律紅線，因而眾籌模式的法律風(fēng)險也較為突出。一定程度而言，眾籌模式最大的風(fēng)險就來源于法律風(fēng)險。最近國家出臺的相關(guān)法規(guī)，如《關(guān)于非法集資有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于打擊非法集資類犯罪的意見》在一定范圍內(nèi)都涉及了眾籌模式，眾籌模式的法律風(fēng)險也陡然增加。

債權(quán)類眾籌模式因其吸引資金并約定利息的方式最有可能觸及非法集資類犯罪，這主要包括集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪，即便不涉及上述犯罪，債權(quán)類眾籌模式也有可能因為違法金融管理秩序而遭受中國人民銀行的處罰。在債權(quán)類眾籌模式中，要從如下幾個方面規(guī)避法律風(fēng)險:第一債權(quán)類眾籌模式須盡力避免以銀行或金融機構(gòu)理財產(chǎn)品的形式出售，眾籌模式投資人投出的資金不得進(jìn)入眾籌融資平臺的賬戶，眾籌融資平臺不得享有資金池。第二，眾籌融資平臺需要對資金需求方盡嚴(yán)格的身份審查義務(wù)，避免不合格的融資方發(fā)布虛假融資標(biāo)的。

無論何種眾籌融資模式，其項目本身不可避免地帶有一定的專業(yè)性，不具備相關(guān)知識和判斷能力的人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎參與。而且從另外一個角度來講，任何投資行為都是伴隨著風(fēng)險的，作為新生事物之一的眾籌融資模式因為缺乏相關(guān)的認(rèn)定和監(jiān)管，并非適合于普通社會公眾的投資方式。

我國市場正處在轉(zhuǎn)軌時期，中國的漸進(jìn)式改革造就了復(fù)雜的經(jīng)濟體制現(xiàn)狀。［4］眾籌融資作為新興金融形式，在全世界蓬勃發(fā)展的過程中都遇到了共同的問題，即眾籌交易的合法性與消費者權(quán)益保護(hù)問題。為促進(jìn)眾籌模式的快速健康發(fā)展，一方面眾籌模式應(yīng)當(dāng)加強行業(yè)自律，眾籌項目管理人須承擔(dān)嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，眾籌融資平臺嚴(yán)格把關(guān)眾籌項目，切實履行向眾籌項目投資人的風(fēng)險告知義務(wù)，眾籌項目投資人不斷增強風(fēng)險識別和承受的能力。［5］對于已經(jīng)充分履行了披露義務(wù)的眾籌融資項目管理人及眾籌融資平臺，不得僅僅因為項目投資失敗而導(dǎo)致眾籌投資人財產(chǎn)損失就認(rèn)定為非法集資類犯罪。第三，我們應(yīng)當(dāng)加強對眾籌模式的法律規(guī)制與監(jiān)管，相關(guān)部門可以考慮向眾籌融資平臺發(fā)放融資經(jīng)營許可牌照，加強對眾籌模式核心環(huán)節(jié)的監(jiān)管。目前證監(jiān)會正在研究制定關(guān)于眾籌的監(jiān)管辦法，或許不久的將來眾籌模式將迎來類證券的運營監(jiān)管方式，證券法修訂或計劃把股權(quán)眾籌放進(jìn)去。

［1］肖本華.美國眾籌融資模式的發(fā)展及其對我國的啟示［J］.南方金融，2013，(1).

［2］康微婧.中國中小企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)和融資探析［J］.長沙大學(xué)學(xué)報，2014，(3).

［3］張靜，林鴻超.民間融資問題研究——以福建省三明市為例［J］.長沙大學(xué)學(xué)報，2014，(3).

［4］陳云良.轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法學(xué)——西方范式與中國現(xiàn)實之抉擇［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2006，(3).

［5］胡吉祥，吳穎萌.眾籌融資的發(fā)展及監(jiān)管［J］.證券市場導(dǎo)報，2013，(12).