◎ 文 《法人》見習記者 李立娟

美國在反壟斷訴訟當中，大量應用的內容是把法律邊界精細化，只有這樣才可以釋放出安全的自由空間。而我們現(xiàn)在的相關法律，實際上是一種很粗放的法律邊界

中國的反壟斷法在國際上非常受關注，中國習慣上把一些行業(yè)叫做壟斷行業(yè)，但國外經(jīng)濟學領域更習慣稱其為管制行業(yè)?？偠灾?，壟斷行業(yè)的監(jiān)管法律怎么實施？到底有什么樣的特征？其特殊性到底在什么地方？是值得我們進一步探索的。

中國的管制行業(yè)相對數(shù)量多、影響大，而他們大都有自己特殊的背景和發(fā)展傳統(tǒng)。在現(xiàn)行互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟迅速發(fā)展的情況下，關于互聯(lián)網(wǎng)壟斷與傳統(tǒng)壟斷的區(qū)別，以及如何對互聯(lián)網(wǎng)壟斷等新興壟斷形式進行規(guī)制的問題，也成為法務實務界人士探討的重點。

壟斷界定難

武鋼集團總法律顧問劉新權在“2014中國公司法務年會（北京會場）”上表示，全世界在建設發(fā)達的經(jīng)濟市場過程中，始終把禁止濫用市場地位、控制經(jīng)營者集中以及禁止壟斷協(xié)議作為規(guī)制市場行為的三大基石。反壟斷法和反不正當競爭法雖然都屬于競爭法的范疇，但通俗的來說，中國的反壟斷法跟世界上反壟斷法立法的目的是不一樣，雖然它并不排斥和反對壟斷企業(yè)的存在，但是它絕對是不允許限制競爭、排除競爭的行為存在。

北京德和衡律師事務所執(zhí)行主任劉克江在“2014中國公司法務年會（北京會場）”上指出：“現(xiàn)在中國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)出現(xiàn)了‘BAT’三大巨頭，這一現(xiàn)狀顯示我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一個競爭格局?！?/p>

按照我國反壟斷法的規(guī)定，當一個競爭者的產(chǎn)品在一個市場上的份額占到50%的時候，它就有壟斷嫌疑。而“BAT”三家公司都在各自的優(yōu)勢領域上達到了75%以上的市場份額，有的甚至達到95%以上，其涉嫌壟斷是顯而易見的。

“我個人認為，我們國家的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀態(tài)，已經(jīng)阻礙了創(chuàng)新和自由的競爭?！眲⒖私f，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷的目標跟傳統(tǒng)行業(yè)是一樣的并不是要限制大企業(yè)，而是限制其利用自己大的優(yōu)勢去限制市場競爭、阻礙創(chuàng)新的行為。

我國的執(zhí)法部門、監(jiān)管部門之所以并未針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)展開全方位的反壟斷執(zhí)法，是因為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為新的經(jīng)濟領域，與傳統(tǒng)行業(yè)相比存在著自己的特點。

劉克江同時認為：“這些特點的規(guī)律現(xiàn)在還摸不清，有百年反壟斷執(zhí)法歷史的美國司法部，對于微軟壟斷的執(zhí)法也是經(jīng)過了幾十年的反復研究，因為很難認定它是不是濫用了市場的支配地位。對于我們國家僅僅有六年歷史的反壟斷執(zhí)法來說，這是更難的問題。”

在傳統(tǒng)領域中，競爭的核心是價格，價格越低，競爭力就越強。所以就不能低于成本去銷售，在國家和國家之間也有一個反傾銷的概念。但是，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，用戶是一個非常重要的因素，也就是說對于用戶的爭奪成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭核心。這也是我們平時用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的時候，為什么大家都被要求先去注冊、登記，盡管有的要真實的身份，有的用虛假的身份，必須注冊會員，才能享受這些服務。

“所以對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)來說，不怕失去的是業(yè)務，他怕失去的是用戶?！眲⒖私J為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的這個特點是非常明確的。

此外，劉克江還認為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“相關市場”的認定一直是一個難點。相關市場界定在中國市場范圍內還是全球范圍，其結論是完全不一樣的，這個是互聯(lián)網(wǎng)認識的一個模糊內容。

“我們前一段時間看到的‘三Q巨大戰(zhàn)’，最后也很難認定騰訊是不是存在濫用市場地位的行為?！眲⒖私f，因此反壟斷法的規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)領域存在部分“失靈”的現(xiàn)象。

法律需要精細化

中國政法大學民商經(jīng)濟法學院院長王衛(wèi)國談及反壟斷法與反不正當競爭法的關系時亦表示，“從立法的角度而言，我們有一個反不正當競爭法，為什么又制定一個反壟斷法，實際上這兩個法在執(zhí)法的時候有很大的差別?！?/p>

反不正當競爭法采用傳統(tǒng)的立法方式，就是行為特征的描述法，只要行為符合法律規(guī)定的幾個要件特征就構成。但是反壟斷法的界定有一個均衡的問題，要復雜的多。

美國在反壟斷訴訟當中，大量應用的內容就是把法律邊界精細化，只有這樣才可以釋放出安全的自由空間。而我們現(xiàn)在的相關法律，實際上是一種很粗放的法律邊界。

在這種情況下，可能會發(fā)生執(zhí)法過嚴導致了一些合法的行為、合法的利益也被禁止了。但是，執(zhí)法過寬又會漏掉一些，本應得到遏制的行為又被放掉了，所以需要精細化。

劉新權認為，反壟斷法與中國其他幾部法律是相關聯(lián)的，比如反壟斷法與反不正當競爭法的關系、價格法和消費者權益保護法的關系等等，他們之間存在種種交集。

反壟斷法追求的是宏觀層面，關注的是市場競爭，以及這種競爭是不是一種自由的競爭。每一個市場主體都在市場上有競爭的權利，這種權利不被限制，不被排除。

而反不正當競爭法是在市場競爭的條件下，某一些經(jīng)營者或者市場主體通過不正當?shù)氖侄胃`取商業(yè)秘密、以好充壞、通過虛假的廣告來獲得一種不公平的競爭。

劉新權對此指出，“反不正當競爭法反的是不公平的競爭，反壟斷法追求的是公平的競爭?！?/p>

此外，反不正當競爭法的救濟行為與反壟斷法的救濟方式不同，反壟斷法是通過國家公權力并且借助一種司法形式來進行。反不正當競爭法則是通過國家的宏觀經(jīng)濟政策來對整個國家的市場主體進行培育，包括市場自由競爭形式的培育和發(fā)展，從而在宏觀上起到一定的控制作用。

反壟斷法的中國聲音

中國人民大學法學院教授孟雁北在“2014中國公司法務年會（北京會場）”上表示，“在做反壟斷法理論研究的過程中，會覺得反壟斷法實施的基礎是要有市場機制?！?/p>

孟雁北認為，反壟斷法和反不正當競爭法相比，實際上反不正當競爭法稍稍被忽視了。目前反不正當競爭法正在修訂，因為從1993年立法到2015年，中國經(jīng)濟發(fā)生了太大的變化。

在中國經(jīng)濟發(fā)展的過程中，市場機制的構建到底應該是什么樣子的，這是討論多年的問題。在相關反壟斷案件的界定過程中，一個非常重要的問題是反壟斷法的實施過程與經(jīng)濟學的分析密切相連。

而互聯(lián)網(wǎng)領域的反壟斷之所以復雜，真正的原因在于做經(jīng)濟學分析的時候，對于雙邊市場理論、多邊市場理論，經(jīng)濟學界也沒有權威、結論性的意見。

“于是我們的法官、我們的律師、企業(yè)面對的是和美國歐盟所有國家一樣的問題，無解。在無解過程當中，我們要尋找解決的路徑?！泵涎惚闭f。

劉新權則對解決途徑建議到：“我們應鼓勵企業(yè)做大，但是不能以大欺小，以強凌弱。在鼓勵企業(yè)盈利的同時，不能為富不仁，通過壟斷協(xié)議、市場的支配地位來濫用。”

在孟雁北看來，中國反壟斷法目前的發(fā)展，無論是理論研究還是實踐的發(fā)展，已有可能在世界舞臺上發(fā)出真正的中國聲音。任何的事物、任何的制度的發(fā)展都要有一個發(fā)展階段。在一些領域中，從法律制度的構建和研究角度來看，我國的立法和執(zhí)行均需要學習、學習再學習。

孟雁北最后指出，2014年在中國發(fā)生了這么多反壟斷的案例，我們突然會發(fā)現(xiàn)，不管你是愿意還是不愿意，中國反壟斷法的理論研究和實踐，都已經(jīng)和其他所有的國家包括歐盟和美國，站在了同一起跑線上。