◎ 文 季衛(wèi)東 ( 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)）

現(xiàn)代國(guó)家治理一個(gè)非常重要的主題就是構(gòu)建統(tǒng)一的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，形成統(tǒng)一的法定秩序，或者說(shuō)要構(gòu)建一個(gè)法律共同體，用一個(gè)簡(jiǎn)單的公式來(lái)概括就是法律秩序的一元化

在中國(guó)共產(chǎn)黨的歷史上以中央全會(huì)的方式專門討論依法治國(guó)，十八屆四中全會(huì)還是第一次。這意味著未來(lái)中國(guó)整個(gè)工作的重點(diǎn)會(huì)在法治秩序的構(gòu)建方面，有一個(gè)比較長(zhǎng)期的規(guī)劃和作為。甚至可以認(rèn)為，如果說(shuō)過去30年主要是經(jīng)濟(jì)改革，在未來(lái)的30年可能是國(guó)家治理體系的形成和強(qiáng)化，而在這個(gè)過程中法治具有非常重要的意義。

當(dāng)提到建設(shè)一個(gè)現(xiàn)代法治國(guó)家的時(shí)候，常常會(huì)提及中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系。那么中國(guó)特色主要表現(xiàn)在什么地方？推動(dòng)國(guó)家治理體系的現(xiàn)代化會(huì)碰到哪些問題？四中全會(huì)的《決定》對(duì)于這些課題給出來(lái)了什么樣的解答，或者說(shuō)釋放了什么樣的改革的信號(hào)？這是需要探討的重要課題。

法律體系的從多元化向一元化邁進(jìn)

現(xiàn)代國(guó)家治理一個(gè)非常重要的主題就是構(gòu)建統(tǒng)一的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，形成統(tǒng)一的法定秩序，或者說(shuō)要構(gòu)建一個(gè)法律共同體，用一個(gè)簡(jiǎn)單的公式來(lái)概括就是法律秩序的一元化。

西方的法律體系本身是統(tǒng)一的，在社會(huì)的整合中起到了非常重要的作用，盡管有不同類型的規(guī)范，但是它形成了一個(gè)等級(jí)化的規(guī)范效力體系。國(guó)家的權(quán)力則采取了分權(quán)制衡的制度設(shè)計(jì)，從這種意義上來(lái)說(shuō)權(quán)力結(jié)構(gòu)具有某種程度的多元化的特點(diǎn)。由于權(quán)力是分立的，所以能夠互相制衡，權(quán)力的邊界很清晰。但是由于法律體系是統(tǒng)一的，所以能夠防止權(quán)力結(jié)構(gòu)的分崩離析，這是現(xiàn)代西歐的特征。中國(guó)最根本的特點(diǎn)就在于法律體系從來(lái)就不是一個(gè)統(tǒng)一的、整合的體系，不是真正意義上的等級(jí)結(jié)構(gòu)。情理法或者說(shuō)條例和基本法典之間的關(guān)系是非常復(fù)雜的，有的時(shí)候會(huì)出現(xiàn)規(guī)范效力次序上顛倒的情況。

既然法律體系是多元的，因而中國(guó)作為一個(gè)人口眾多、幅員遼闊的大國(guó)，怎樣對(duì)社會(huì)進(jìn)行整合的問題就顯得極其重要。在中國(guó)，主要靠權(quán)力、靠一元化的權(quán)力來(lái)進(jìn)行整合。

法律體系多元化格局在2000年《立法法》公布之后有所改變，但是迄今為止這種復(fù)合結(jié)構(gòu)依然存在。如果說(shuō)現(xiàn)代西歐型的法律秩序是一元化的、權(quán)力結(jié)構(gòu)是多元化的、那么中國(guó)恰好是相反的，是權(quán)力結(jié)構(gòu)是一元化的，法律體系是多元化的。

在這樣的情況下，如果不能形成法律共同體，就很難談?wù)误w制的改革，一旦對(duì)權(quán)力結(jié)構(gòu)進(jìn)行改造就很有可能導(dǎo)致社會(huì)整合機(jī)制的功能障礙。如果打算在權(quán)力結(jié)構(gòu)上進(jìn)行改變，那么首先要形成統(tǒng)一的法律體系。為此，我們有必要考察一下四中全會(huì)《決定》是不是在往這個(gè)法律體系一元化的方向走。

四中全會(huì)《決定》和以往相比有一個(gè)非常重要的不同，這就是特別強(qiáng)調(diào)了依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)、依法執(zhí)政關(guān)鍵是依憲執(zhí)政這樣的嶄新命題。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)把憲法的尊嚴(yán)和最高規(guī)范效力的意義提到了一個(gè)空前的高度，這就可以看到如果憲法具有最高法律地位、最高法律效力，那就意味著所有法律規(guī)范必須以憲法為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行整合。

由此可見從四中全會(huì)《決定》開始，我國(guó)的法律體系似乎開始往一元化的方向走；四中全會(huì)《決定》中談到的要使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神，要求任何組織和個(gè)人必須在憲法范圍內(nèi)活動(dòng)，不能有超越憲法的特權(quán)，等等，特別是強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)必須以約束和規(guī)范公權(quán)力為重點(diǎn)，這一切我們都可以看到與現(xiàn)代法治國(guó)家相協(xié)調(diào)、相一致的基本原則，確實(shí)開始導(dǎo)入到政治生活領(lǐng)域。

違憲審查制度的四個(gè)選項(xiàng)

從四中全會(huì)《決定》的文本可以看出來(lái)，中國(guó)似乎正在走向一個(gè)以憲法為頂點(diǎn)的一元化法律體系，憲法作為根本規(guī)范對(duì)其他下級(jí)的規(guī)范產(chǎn)生了強(qiáng)有力的規(guī)定的作用，似乎在規(guī)范效力上要形成一個(gè)金字塔形的等級(jí)結(jié)構(gòu)?？梢灶A(yù)設(shè)這樣一個(gè)理論的分析是能夠成立的，還需要一系列制度來(lái)跟進(jìn)確保這樣的制度設(shè)計(jì)是有效的。

從這個(gè)角度來(lái)看，隨之而來(lái)的制度改革的問題就是導(dǎo)入違憲審查制度，實(shí)際上從三中全會(huì)決定到四中全會(huì)決定可以看到，違憲審查制度的導(dǎo)入已經(jīng)呼之欲出。在中國(guó)現(xiàn)有的體制和制度背景下，導(dǎo)入違憲審查制度可以考慮四個(gè)選項(xiàng)。

一個(gè)就是以現(xiàn)成的憲法監(jiān)督權(quán)條款，也就是《憲法》第62條第2項(xiàng)，《憲法》第67條第1項(xiàng)為出發(fā)點(diǎn)，通過法規(guī)備案審查機(jī)構(gòu)來(lái)加強(qiáng)全國(guó)人大常委會(huì)的監(jiān)督功能，這個(gè)是現(xiàn)行體制下不用進(jìn)行任何改變我們可以做到的。

第二個(gè)選項(xiàng)就是設(shè)立憲法委員會(huì)。憲法委員會(huì)的設(shè)立之議在1982年憲法制定的時(shí)候就可能提出來(lái)了，通過抽象性違憲審查的方式，來(lái)保證所有法律規(guī)范與憲法的內(nèi)容相吻合。憲法委員會(huì)設(shè)置有一個(gè)好處，因?yàn)樗穆氊?zé)是非常清楚、定位有權(quán)威性，也可以保持高度的政治控制。

以上兩個(gè)選項(xiàng)都可以看出來(lái)，它們和現(xiàn)在的體制是比較吻合的。但問題是這兩個(gè)都是以立法機(jī)關(guān)的自我審查為前提，所以可能導(dǎo)入違憲審查制度很容易，而它要發(fā)揮效果有可能比較難。因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)立法任務(wù)很繁忙，不一定有充分的時(shí)間來(lái)進(jìn)行審查。 何況是抽象的審查，也很難從文本上發(fā)現(xiàn)問題。更重要的是，立法機(jī)關(guān)的自我審查本身就是存在一些問題的，因?yàn)樽约簩彶樽约旱扔跊]有審查。

總之，在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置抽象的違憲審查制度，其實(shí)際效果要打一個(gè)很大的折扣。當(dāng)然，《立法法》的規(guī)定已經(jīng)為這樣的制度設(shè)計(jì)在現(xiàn)實(shí)中進(jìn)行操作提供了抓手?！读⒎ǚā返?0條第1款規(guī)定了主要的國(guó)家機(jī)關(guān)可以針對(duì)法規(guī)違反憲法的問題提出審查的要求。第2款則規(guī)定公民、企業(yè)以及社會(huì)團(tuán)體，如果發(fā)現(xiàn)法規(guī)或其他舉措與憲法違背的話，可以建議人大有關(guān)部門、以及專門委員會(huì)進(jìn)行審查。有這樣一個(gè)操作的規(guī)定已經(jīng)制定，所以上面兩個(gè)選項(xiàng)是有可能很快實(shí)現(xiàn)的。特別是立法法第90條第2款，如果改成公民、企業(yè)以及社會(huì)團(tuán)體的違憲審查請(qǐng)求權(quán)，就有可能在一定程度上讓憲法委員會(huì)帶有司法性質(zhì)，轉(zhuǎn)化成司法性質(zhì)的違憲審查。

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)季衛(wèi)東

第三個(gè)選項(xiàng)就是設(shè)置憲法法院，直接受理公民及其他機(jī)關(guān)團(tuán)體的憲法訴訟。這樣的制度設(shè)計(jì)有一個(gè)最大的好處，就是避免立法機(jī)關(guān)自我審查的矛盾，避免角色沖突和自我利益沖突。單獨(dú)設(shè)置憲法法院，還可以使憲法法院具有足夠的權(quán)威性。由憲法法院進(jìn)行的違憲審查是司法性質(zhì)的，可以從具體問題入手，公民個(gè)人也可以提出違憲審查的請(qǐng)求。這樣一種司法性質(zhì)的違憲審查在確保憲法效力方面是具有明顯效果的。但產(chǎn)生的問題是跟現(xiàn)行的體制相距比較大，意味著對(duì)整個(gè)制度要進(jìn)行非常大的修改。

假如我們認(rèn)為司法性質(zhì)的違憲審查是必要的，又試圖和現(xiàn)行體制進(jìn)行對(duì)接，還有一個(gè)選項(xiàng)，那就是賦予最高人民法院以憲法解釋權(quán)，等到時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候，允許最高人民法院受理基本權(quán)利的訴訟，也就是說(shuō)憲法訴訟。這種由最高法院來(lái)進(jìn)行的違憲審查，其好處就是附帶性質(zhì)的審查，從具體問題出發(fā)，審查的結(jié)果只對(duì)具體案件有效，也是一種可控的、漸進(jìn)的改革舉措。

但是，由最高人民法院進(jìn)行違憲審查也存在問題。首先，最高人民法院是否具有足夠的權(quán)威性？更重要的是，最高人民法院制定了大量司法解釋，而且是以立法的方式制訂了大量的司法解釋。實(shí)際上有些人認(rèn)為這種司法解釋在一定程度上侵蝕了立法權(quán)，有違憲的嫌疑。至于這些司法解釋的內(nèi)容本身是否都合憲，也是一個(gè)有待審查的問題。

綜上所述，比較四種選項(xiàng)各自的長(zhǎng)處和短處，可以看到立法機(jī)關(guān)的自我違憲審查其實(shí)沒有太大的意義，今后應(yīng)該導(dǎo)入的是司法性質(zhì)的違憲審查制度。而司法性質(zhì)的違憲審查如果直接由最高人民法院來(lái)進(jìn)行，也會(huì)有它的局限性。這種情況下，另行設(shè)立憲法法院是一個(gè)比較合理的選擇。

前面的考察和分析似乎證明十八屆四中全會(huì)決定的目標(biāo)是要建立一個(gè)以憲法為頂點(diǎn)的、一元化的法律體系。但《決定》中還有一些內(nèi)容似乎又有所不同：例如把黨內(nèi)法規(guī)作為法律體系的一部分，國(guó)家法規(guī)體系和黨內(nèi)法規(guī)體系這樣兩種性質(zhì)完全不同的規(guī)范并列雙行，意味著法律規(guī)范體系依然是一個(gè)多元結(jié)構(gòu)。另外，在強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)的同時(shí)還強(qiáng)調(diào)了以德治國(guó)。以德治國(guó)意味著道德秩序仍然在法律體系中占有重要的地位，這樣的秩序雙重結(jié)構(gòu)也與傳統(tǒng)沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別?？傊@樣看來(lái)所謂法律體系和法治秩序仍然是一個(gè)復(fù)合的結(jié)構(gòu)。這是我們不得不面對(duì)和思考的問題。

立法權(quán)的重新定位

立法權(quán)的定位是法律體系建設(shè)的一個(gè)非常重要的方面。2011年3月，吳邦國(guó)委員長(zhǎng)宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)建成。當(dāng)時(shí)大家也普遍認(rèn)為，立法作業(yè)已經(jīng)告一段落，今后要邁向一個(gè)法律解釋的時(shí)代。四中全會(huì)的決定對(duì)這樣一個(gè)判斷給予了修正，我們可以看到強(qiáng)調(diào)立法質(zhì)量的問題，強(qiáng)調(diào)按照憲法的精神來(lái)檢驗(yàn)每一項(xiàng)立法，強(qiáng)調(diào)民法典的編纂。我們似乎看到了新一輪立法工作還會(huì)啟動(dòng)的征兆。這樣背景下，四中全會(huì)決定既然特別強(qiáng)調(diào)了加強(qiáng)立法的質(zhì)量這個(gè)方面，強(qiáng)調(diào)了對(duì)立法是否良法的檢驗(yàn)，這就讓我們看到，四中全會(huì)決定在某種程度上改變了原有的立法權(quán)的定位。因?yàn)榧扔械牧⒎?quán)是由國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，即全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)來(lái)行使的，但是在違憲審查的背景下。這種立法權(quán)的最高權(quán)威性似乎得到了一定的相對(duì)化。

為了提高立法質(zhì)量，四中全會(huì)決定采取了四項(xiàng)舉措來(lái)推動(dòng)立法部門的專業(yè)化。其一、在全國(guó)人大“增加有法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專職常委比例”，避免缺乏法律專業(yè)素養(yǎng)和操作經(jīng)驗(yàn)、非專職的常委以即興發(fā)言、隨意表態(tài)的方式?jīng)Q定法律規(guī)范的內(nèi)容。其二、在全國(guó)人大專門委員會(huì)和工作委員會(huì)建立或健全“立法專家顧問制度”，進(jìn)一步加強(qiáng)法律規(guī)范的學(xué)理性、體系性、縝密性、自洽性。其三、“探索委托第三方起草法律法規(guī)草案”，充分而準(zhǔn)確地反映特定領(lǐng)域的科學(xué)認(rèn)識(shí)水平，為立法設(shè)置競(jìng)爭(zhēng)性的意見市場(chǎng)和制度設(shè)計(jì)室。其四、“完善立法項(xiàng)目征集和論證制度”，使法律起草以充分的可行性論證、深入的調(diào)查研究以及國(guó)際性的制度比較分析為前提。

眾所周知，當(dāng)今我國(guó)立法體制的特征是政府主導(dǎo)、部門利益博弈，行政法規(guī)和行政規(guī)章也過于龐大，因而無(wú)法真正體現(xiàn)“以規(guī)范和約束公權(quán)力為重點(diǎn)”的現(xiàn)代法治原則。四中全會(huì)決定推出的主要對(duì)策是“健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制”，“完善公眾參與政府立法機(jī)制”，增強(qiáng)規(guī)范制定程序中的民主元素。通過“增加人大代表列席常委會(huì)會(huì)議人數(shù)”、“向下級(jí)人大征詢立法意見機(jī)制”、“健全法律法規(guī)規(guī)章起草征求人大代表意見制度”、“建立基層立法聯(lián)系點(diǎn)制度”等一系列舉措，實(shí)際上有可能在立法程序中建構(gòu)一條民意的綠色通道。

特別值得關(guān)注的是，決定“依法賦予設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)”，適當(dāng)拓展了地方自治的空間。與此同時(shí)，決定還要求“更多發(fā)揮人大代表參與起草和修改法律的作用”。在這里，我們可以發(fā)現(xiàn)立法制度改革的兩個(gè)非常重要的新契機(jī)：（1）從政府立法到人民代表（議員）立法。立法程序主要由民意代表提案權(quán)啟動(dòng)，充分體現(xiàn)了人民主權(quán)的邏輯，法律規(guī)范的正當(dāng)化理由將因而變得更強(qiáng)有力。（2）在地方立法權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大的背景下，人民代表積極行使提案權(quán)會(huì)給地方政治生態(tài)帶來(lái)清新的變化：促進(jìn)局部的法律試驗(yàn)和制度變遷，增加國(guó)家治理結(jié)構(gòu)的彈性和選擇空間，也有利于鼓勵(lì)各個(gè)地方圍繞法治進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。

還有一點(diǎn)非常有趣的變化，這就是四中全會(huì)決定提出了“開展立法協(xié)商”的口號(hào)，要求在健全立法機(jī)關(guān)與社會(huì)公眾之間溝通機(jī)制的政治脈絡(luò)里，“充分發(fā)揮政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無(wú)黨派人士、人民團(tuán)體、社會(huì)組織在立法協(xié)商中的作用，探索建立有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、專家學(xué)者等對(duì)立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢機(jī)制”。這意味著需要在協(xié)商民主的框架里，建立一個(gè)關(guān)于立法的論壇，來(lái)調(diào)整重大利益、協(xié)調(diào)不同群體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。不難想象，這樣的重大利益調(diào)整勢(shì)必涉及稅賦、財(cái)政、預(yù)決算以及央地關(guān)系。如果立法協(xié)商的概念的確包含這樣的博弈過程，那么就不妨大膽預(yù)言全國(guó)政協(xié)將很有可能獲得事實(shí)上的“半個(gè)立法權(quán)”。立法協(xié)商，也許就是逐步加強(qiáng)政協(xié)在立法方面功能的一個(gè)重要信號(hào)。

習(xí)近平關(guān)于十八屆四中全會(huì)決定的說(shuō)明還對(duì)今后立法工作的目標(biāo)進(jìn)行了明確的界定，這就是要在全國(guó)形成統(tǒng)一開放、競(jìng)爭(zhēng)有序的市場(chǎng)秩序，并實(shí)現(xiàn)國(guó)家法治統(tǒng)一。為了確立和維護(hù)這種統(tǒng)一的治理結(jié)構(gòu)，必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，更必須堅(jiān)持憲法的最高效力。正是以這樣強(qiáng)有力的整合機(jī)制為前提條件，才有可能“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典，……促進(jìn)商品和要素自由流動(dòng)、公平交易、平等使用”?！稕Q定》還特別強(qiáng)調(diào)了“反對(duì)壟斷，促進(jìn)合理競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序”的重要意義?？梢哉f(shuō)，這意味著新一輪的市場(chǎng)友好型立法作業(yè)已經(jīng)蓄勢(shì)待發(fā)，而且會(huì)導(dǎo)致地方政治生態(tài)發(fā)生一些非常重要的變化，這些都對(duì)企業(yè)法務(wù)工作具有非常重要意義的。