張 欣

一、引言：司法和政治的互動

司法和政治在多大程度上存在互動？從實(shí)踐的視角來看，長達(dá)14年的Terri Schindler Schiavo案真實(shí)地展現(xiàn)出即使在以司法獨(dú)立為榮耀的美國，司法和政治之間也存在深層角力和互動。從理論的視角來看，早在1989年，馬丁·夏皮羅(Martin Shapiro)就曾經(jīng)敦促美國的公法學(xué)者們擴(kuò)展自己的視野并應(yīng)對法學(xué)和政治學(xué)的融匯有所警醒[1](P768)。長期以來，很多法律學(xué)者都承認(rèn)一個現(xiàn)實(shí)，即政治作為一個真實(shí)世界的現(xiàn)象對法律長期發(fā)揮影響[1](P768)。因此，包括夏皮羅在內(nèi)的一系列美國學(xué)者對法律政治學(xué)開始加以關(guān)注和研究，且大多從比較法的視野出發(fā)，于對比中尋找法律和政治的互動規(guī)律，這其中尤其關(guān)注司法和政治的互動。美國學(xué)者在關(guān)注這二者的互動關(guān)系時，主要以三權(quán)分立機(jī)制和司法行為機(jī)制為研究的起點(diǎn)展開了一系列頗有規(guī)模的研究[2](P25～43)。但這些研究均呈現(xiàn)夏皮羅認(rèn)為的薄弱環(huán)節(jié)，即這些研究大多注重政治學(xué)知識向法律學(xué)科的流動，仍然將研究的著力點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)放在已經(jīng)形成的政治框架下的司法功能。此后美國很多法學(xué)學(xué)者對彌補(bǔ)這一弱項(xiàng)做出了諸多努力和嘗試，其中一位耀眼的學(xué)者當(dāng)屬曾獲得美國比較法學(xué)會終身成就獎且任教于美國耶魯大學(xué)法學(xué)院的著名比較法教授米爾伊安·R·達(dá)瑪斯卡(Mirjan R.Damaska)。獨(dú)特的人生經(jīng)歷和學(xué)術(shù)背景使得作為“法學(xué)僑民”的他從國家權(quán)威這一基礎(chǔ)變量出發(fā)，探討司法和國家權(quán)力兩個變量對法律程序模型的影響。這一觀點(diǎn)已經(jīng)大大超越了傳統(tǒng)的以司法固定適用范圍下的法律解釋為核心聚點(diǎn)的探討范式，并被視為是一種“能夠跨越大陸法系和英美法系且具有巨大影響和開創(chuàng)性的學(xué)術(shù)理論”*關(guān)于達(dá)瑪斯卡的個人學(xué)術(shù)背景和經(jīng)歷以及其他學(xué)者對他的評價(jià)可以參見Richard D.Friedman.Anchors and Flotsam:Is Evidence Law“Adrift”?Yale Law Journal,1921,(107)或者左為民：《認(rèn)真對待達(dá)馬斯卡》，載《讀書》2011年第9期。。同時這一理論已經(jīng)成為美國比較法學(xué)和法律政治學(xué)最為基礎(chǔ)和重要的奠基性理論之一。對這一理論的深刻研讀不僅為理解兩大法系在法律程序規(guī)則設(shè)計(jì)和制度演變方式的不同選擇提供獨(dú)特的視角，其頗具創(chuàng)新和風(fēng)格獨(dú)特的研究進(jìn)路還是理解很多當(dāng)代美國比較法學(xué)、法律政治學(xué)和法律社會學(xué)學(xué)者們的實(shí)證研究的重要理論工具之一。本文擬對達(dá)馬斯卡教授的《司法和國家權(quán)力的多種面孔》[3](P71～96)一書中的國家治理思路、司法糾紛解決功能選擇和法律程序規(guī)則制定三個理論支點(diǎn)出發(fā)，對法律程序模型理論進(jìn)行系統(tǒng)闡釋、深入分析和對比理解，以探求該理論對于引導(dǎo)“政治學(xué)知識向法律學(xué)科流動”所做出的獨(dú)特貢獻(xiàn)。

二、司法和國家權(quán)力維度下的法律程序制度模型

在對對抗制和職權(quán)制二元程序類型理論存疑的基礎(chǔ)上，達(dá)馬斯卡提出了科層型和協(xié)作型兩種權(quán)力組織形式這一新的分析維度并結(jié)合以能動型、反應(yīng)型為標(biāo)準(zhǔn)的國家類型，以國家治理根基理念為基礎(chǔ)變量納入了權(quán)力組織結(jié)構(gòu)和政府目的兩個宏觀政治性影響因素，由此對法律程序規(guī)則的形成、建構(gòu)、模型特點(diǎn)和演化趨勢展開論證。兩種極端國家類型是其理論的重要起點(diǎn)：由干涉主義者主導(dǎo)且打算完全吞掉整個公民社會的利維坦式的能動型國家(Activist State)和與主張完全自由放任的最小政府理念為主導(dǎo)思想的反應(yīng)型國家(Reactive State)*左為民教授的文章中曾經(jīng)將此處翻譯為回應(yīng)型國家。Reactive在英語中作為形容詞時主要意思是反應(yīng)性行為(showing a reaction or response，參見《牛津高階英語詞典》)，是對外界的條件和刺激所進(jìn)行的一種變化和應(yīng)對，而回應(yīng)一詞還有從積極、主動的能動性角度對外界刺激發(fā)生互動的意思，兩者的出發(fā)點(diǎn)和意思指向有所不同。且作為能動型國家的另外一個對立面，達(dá)馬斯卡主要強(qiáng)調(diào)的是在公民出現(xiàn)糾紛時作為糾紛解決平臺(forum)出現(xiàn)的國家形式，因此更加強(qiáng)調(diào)其被動性和應(yīng)激性，故本文將其翻譯為反應(yīng)型國家。。前者主張完全“穿透社會生活”的治理理念，后者則主張完全自由放任的治理策略。與國家類型相呼應(yīng)，前者的法律程序模式被喻為政策實(shí)施型，與我們常說的 “糾問式”“非對抗式”以及“官方主導(dǎo)程序”密切相連；后者則被稱為糾紛解決型，與普通法系國家中的“對抗程序”“政黨控制”和“控告程序”密切相關(guān)。以下分別從兩種國家類型和各自所對應(yīng)的法律程序模型來進(jìn)行闡述和分析。

(一)能動型國家與政策實(shí)施型法律程序模型

達(dá)馬斯卡認(rèn)為，與反應(yīng)型國家不同，能動型國家以“良好的生活理論”為基礎(chǔ)，將公民物質(zhì)和道德改善作為治理目標(biāo)。在利益分配格局、司法功能和法律程序制定上分別存在下列特點(diǎn)：

1.個人利益和國家利益的沖突性、政治活動的單一平臺和強(qiáng)勢主導(dǎo)型規(guī)則的制定

能動型國家類型的治理以現(xiàn)存社會的缺陷和不完善為預(yù)設(shè)前提，因此在利益的分配上就更加關(guān)注公民利益與政府推崇的利益之間的沖突性，因?yàn)槟軇有蛧业慕y(tǒng)治者認(rèn)為，公民利益和政府推崇利益間的沖突對國家目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有削弱效應(yīng)。與此相對，自愿組織在能動型國家類型中就不可避免地處于表面獨(dú)立和被監(jiān)視的境地。國家因此成為了政治活動的單一平臺并欲“吞并”整個社會。由此而涉及的社會問題和社會政策被理解為國家問題和國家政策。公民與國家的關(guān)系發(fā)生連接作用的結(jié)點(diǎn)不在于糾紛解決而在于公民身份。因此，能動型國家的公民在這種治理思路下應(yīng)當(dāng)服從于國家的利益安排且應(yīng)當(dāng)通過自身努力來向國家設(shè)定的目標(biāo)邁進(jìn)。

在糾紛出現(xiàn)時的角色設(shè)定上，能動型國家并非作為中立的糾紛解決者出現(xiàn)，而是將自身定位為實(shí)現(xiàn)某一國家目標(biāo)的管理者[3](P81)。這就不可避免地削弱了個人自治的空間和勢力。對于能動型國家的公民個人而言，統(tǒng)治者認(rèn)為“個人甚至不必成為其決定自身最好利益的法官：他們的自我理解能力在具有缺陷性的社會實(shí)踐的影響和形塑下也許是不正確和片面的”[3](P81)。

在規(guī)則制定的風(fēng)格上，能動型國家所構(gòu)建的法律是更具指導(dǎo)性特色的，有時甚至是具有威嚇力的，它嘗試告訴公民應(yīng)該做什么和應(yīng)該如何行為。由于在實(shí)現(xiàn)國家目標(biāo)的過程中具有復(fù)雜性特征，能動型國家的規(guī)則需要在不同的層面上保持柔韌性和靈活性，無論其是否采用客觀規(guī)制或者客觀行為模式，法律規(guī)則均不能過于固定而成為其實(shí)現(xiàn)國家目標(biāo)的阻礙。在達(dá)瑪斯卡看來，這就潛在著一種危險(xiǎn)，即以實(shí)現(xiàn)國家目標(biāo)為導(dǎo)向的規(guī)則設(shè)計(jì)由于缺乏相對穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)可能會出現(xiàn)難以控制的復(fù)雜性局面因而具有帶有危險(xiǎn)性的不確定性，這可能成為專制主義發(fā)展和壯大的沃土從而對司法造成一種“令人遺憾的緊張”[3](P82)。因而，能動型國家的法律也難以在規(guī)制機(jī)制中直接轉(zhuǎn)移為公民的個人主張，沒有“權(quán)利”可以在違反國家利益的情況下被保護(hù)和執(zhí)行。在規(guī)則內(nèi)容的設(shè)計(jì)上，能動型國家常出現(xiàn)“權(quán)利義務(wù)相交織”的情形，如教育權(quán)常伴隨著強(qiáng)制上學(xué)的義務(wù)、保健服務(wù)的權(quán)利常伴隨著接受一系列強(qiáng)制疫苗接種的義務(wù)等[3](P84)。

2.獨(dú)立于糾紛解決功能的司法和以國家政策執(zhí)行為主的法律程序

與思考反應(yīng)型司法時討論最小政府意義上的司法意味著什么以及這種理解如何影響法律程序設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)相呼應(yīng)，達(dá)瑪斯卡認(rèn)為審視和理解能動型國家司法功能的關(guān)鍵在于“能動型國家如何將法律作為一種獨(dú)立于糾紛解決的法律程序工具來實(shí)現(xiàn)其政策”[3](P84)。

兩種國家類型對于司法的政策和態(tài)度雖有不同，但在看待糾紛解決的功能性問題上卻具有一定的相似性，即將糾紛視為傳遞政府干涉必要性的工具信號。因此，能動型法律程序的設(shè)計(jì)也在一定程度上具有糾紛解決的功能。但是達(dá)瑪斯卡認(rèn)為這需要對公民之間、公民和官方以及官方內(nèi)部之間的糾紛類型加以區(qū)別審視：

首先，假設(shè)國家政策背景下的公民之間發(fā)生糾紛時，經(jīng)過審判后可能發(fā)現(xiàn)訴訟中的雙方或一方都需要接受懲罰，此時再組織一個獨(dú)立的刑事訴訟可能是耗費(fèi)時間的。因此通過對一種單一程序的設(shè)置以實(shí)現(xiàn)民事和刑事模式的順利轉(zhuǎn)化在能動型國家中成為了一種具有吸引力的選擇。這種轉(zhuǎn)化中潛在地要求公民扮演一系列與原初糾紛解決中參與一方不同的角色。這種意義上被糾紛啟動的法律程序也不再嚴(yán)格地以糾紛解決為目的，原初的糾紛解決也一定程度上成為了要求雙方參與的一系列法律程序事件。從更為廣泛的國家統(tǒng)治的視角而言，司法在具有個人糾紛解決的功用之外還兼具為國家權(quán)威機(jī)構(gòu)收集與社會問題相關(guān)的信息和數(shù)據(jù)以做決策基礎(chǔ)之功用。這一論斷有很多美國學(xué)者從不同角度通過實(shí)例加以佐證。一般而言，在實(shí)踐中，具有權(quán)威主義特色的國家類型更加傾向于達(dá)瑪斯卡語境下的能動型國家，通過實(shí)證和個案的分析，有學(xué)者總結(jié)了這種權(quán)威主義司法作為統(tǒng)治工具的具體表現(xiàn)，例如法庭常被用作權(quán)威體制國家利益和政策推動的工具。隨著社會的變革和發(fā)展，權(quán)威體制國家的司法有時還扮演著進(jìn)行政治抵抗的重要據(jù)點(diǎn)的功能[4]；有學(xué)者通過權(quán)威國家的政府機(jī)關(guān)利用行政訴訟對國家統(tǒng)治中的委托代理問題的解決和司法充當(dāng)?shù)恼y(tǒng)治信息收集工具的功能進(jìn)行了案例式實(shí)證研究[8](P59～72)。其次，當(dāng)個人與國家發(fā)生沖突時，與反應(yīng)型國家不同，能動型國家難以找到中立的裁決者和法官中立裁決的空間，因而可能呈現(xiàn)壓制性特色。最后，當(dāng)在國家內(nèi)部的兩個代表者之間發(fā)生沖突時，達(dá)馬斯卡認(rèn)為又需要分為兩種情況區(qū)別加以對待。如果在科層式分布的權(quán)力組織中，這種“官方性”糾紛不太可能成為訴訟的主體，其更常用的解決辦法是將糾紛提交到雙方共有且層級更高的主體中解決。而在協(xié)作型的權(quán)力組織形態(tài)中，由于對國家政策的分歧可能是分散的，因而通過訴訟解決糾紛的可能性仍然存在。對于能動型國家而言，法律程序的真實(shí)目的是通過法律確保在當(dāng)前條件下得出是否需要官方涉足的判斷。如果答案是肯定的，則法律需要協(xié)助能動型國家選擇出一種能夠最大化提升國家利益的方式進(jìn)行統(tǒng)治[3](P87)。因此在能動型國家中，無論是雙邊、三邊或者是多邊的程序設(shè)置，其必須保證國家本身在面對突如其來的事件時能夠協(xié)助找到最好的政策來加以應(yīng)對。這種要求和約束條件下所設(shè)計(jì)的法律程序一定是嚴(yán)肅的、由法官主導(dǎo)的且體現(xiàn)出能夠保證糾紛雙方被掌控的糾問制特色。對于不同的能動型國家而言，其法律程序糾問性程度的強(qiáng)弱則主要取決于政府能動主義的強(qiáng)度和力度。

(二)反應(yīng)型國家與糾紛解決型法律程序模型

對以自由放任為主導(dǎo)治理理念的反應(yīng)型國家而言，其主要具有下面兩個重要的特點(diǎn)：

1.個人利益和國家利益的均化、糾紛解決平臺的構(gòu)建和沖突解決型規(guī)則的制定

極端的反應(yīng)型國家以為其公民提供追求個人目標(biāo)的各項(xiàng)支持為出發(fā)點(diǎn)，倡導(dǎo)社會的自我管理，故沒有對個人利益和國家利益加以明確區(qū)分?！白钚≌敝饕獜氖聝杉虑椋罕Ｗo(hù)秩序和提供當(dāng)公民不能自行解決分歧時的糾紛解決平臺[3](P146,P272)。由于反應(yīng)型國家中沒有對個人利益和國家利益間劃分界限，對私人權(quán)利的侵犯因而視同對國家利益的侵犯，任何違反程序的行為都被視為對社會中某個個人權(quán)利的侵犯。因此國家只有在其公民提出抱怨時、尋求賠償時或者某個社會中的其他人無法滿足其合法要求時才行使自己的保護(hù)功能。此時，保護(hù)秩序的功能同解決糾紛的功能合而為一。例外情況是當(dāng)公民出現(xiàn)諸如未成年人或者精神不健全的情況時，政府才會扮演父母角色的替代品。但是反應(yīng)型政府始終秉持國家的行為是代表和保留公民個人利益且從不凌駕于個人利益之上的治理信條。這種類型的國家在治理中的一個必不可少的要素是獨(dú)立性的社團(tuán)。達(dá)瑪斯卡在其著作中列舉了中世紀(jì)歐洲的中央政府議程設(shè)置的案例。在資本主義市場興起前，當(dāng)時的歐洲各國政府就突出地體現(xiàn)出反應(yīng)型國家的治理思路。從各國的議程設(shè)置上可以看出，當(dāng)時的國家治理職能大規(guī)模聚焦于公民個人利益的實(shí)現(xiàn)，同時將自身的職能定位于通過和平解決部落爭端的方式對敵意行為加以預(yù)防。但從成本效益的視角看來，雖然反應(yīng)型國家中的公民自由和公民權(quán)利廣泛存在，但若涉及推動制度變革，這種類型的國家則在政府主導(dǎo)型的制度變革中出現(xiàn)了推行的困難。因?yàn)楫?dāng)公民社會成為了政治行為的中心時，所有的價(jià)值和目標(biāo)都源于公民個人利益,公民社會中的個人能夠自行決定他們要什么。

在這種利益分布格局和社會運(yùn)作模式下，國家的核心定位是盡可能地提供中立性糾紛解決基礎(chǔ)平臺。任何國家職能都是這一糾紛解決功能的下屬和延展。在這種功能策略下，司法會不可避免地出現(xiàn)膨脹并有可能“從事實(shí)上成為政府的唯一分支”[3](P75)。法律制定的主體思路是協(xié)調(diào)和分配各項(xiàng)公民權(quán)利和義務(wù)并付諸于各種多樣性的契約和協(xié)議之上。此時的國家規(guī)制行為也主要圍繞關(guān)于公民個人權(quán)利和義務(wù)的主要內(nèi)容而展開。與此同時，雖然司法在某種程度上處于強(qiáng)勢地位，但因?yàn)樾枰贫ǚ瞎耦A(yù)期的實(shí)體性和程序性法律，立法機(jī)關(guān)也同樣被需要。此時的立法主要以制定個人訂立契約外的帶有“假設(shè)性的”或者“模型化的”契約規(guī)則為主并力求促進(jìn)個人的協(xié)商、議價(jià)以及對“私人的、個人的或者團(tuán)體權(quán)利”施以支持[3](P77)。對社會成員的自治性規(guī)制的推崇和鼓勵因此成為立法的主導(dǎo)思想。綜上所述，反應(yīng)型國家的治理思路決定了個人利益的獨(dú)立性和重要性，國家作為一種糾紛解決平臺的角色出現(xiàn)且主要擔(dān)任沖突解決型規(guī)則制定者的功能。

2.依靠訴訟的制度性變革平臺、最小政府意義上的“水平型”司法和對抗性的糾紛解決模型

在充分辨析了反應(yīng)型國家的結(jié)構(gòu)特色和利益分布格局之后，達(dá)瑪斯卡主要討論了兩個關(guān)鍵問題：其一最小政府意義上的司法意味著什么；其二這種理解如何影響法律程序設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)框架理論。由上文分析可知，從反應(yīng)型意識形態(tài)出發(fā)，所有國家的行為無法與糾紛解決相分離。但這同時引起的問題是：如果僅有反應(yīng)型行為，國家則無法在糾紛被呈至其平臺前時合法地應(yīng)對社會中的危機(jī)和緊急事件。因此在其法律程序設(shè)計(jì)中，民事審判程序因?yàn)榭梢詾閲姨峁﹨f(xié)助而顯得尤為重要，如通過民事審判程序?qū)⒛承┏蓡T因不遵守日常規(guī)則而產(chǎn)生的糾紛及時引到國家建構(gòu)的糾紛解決平臺而進(jìn)行信息傳遞。同時，最小政府意義上的司法還不可避免地充當(dāng)制度變革的平臺為公民個人尤其是具有某些共同利益的公民團(tuán)體提供訴訟平臺以推動制度變革。同時由于反應(yīng)型國家采取的非干涉主義治理風(fēng)格使得個人意識形態(tài)中的競爭性和占有欲增大，因而糾紛解決時體現(xiàn)出的對抗性極強(qiáng)，制度變革活動中的能動性也相應(yīng)較大。

達(dá)馬斯卡對反應(yīng)型國家中司法所擔(dān)任的變革功能和其體現(xiàn)的對抗性風(fēng)格的解釋與美國諸多理論殊途同歸：它潛在地對諾內(nèi)特和塞茨尼克認(rèn)為的普通法系中律師和法官在自治型法和回應(yīng)型法階段的制度變遷中所擔(dān)任的重要角色作出解釋性回應(yīng)；還可以為羅伯特·卡根(Robert A.Kagan)所主張的美國司法 “對抗性法律主義”(Adversarial Legalism)模式[5]的理解提供理論基石；更能夠鞭辟入里地對一系列由美國律師所主導(dǎo)的通過最高法院推動的制度性變革的法律實(shí)踐作出法政治學(xué)視角的說明。以具有奠基石意義的布朗訴教育委員會案(Brown v.Board of Education)為例，首位美國非裔法官馬歇爾(Thurgood Marshall)為這一判例的確立和種族歧視的變革作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。在成為法官之前，馬歇爾擔(dān)任一名訴訟律師。他和他的同事們在司法賦予的制度空間下精心策劃了一系列訴訟計(jì)劃和策略來引導(dǎo)最高法院宣布“分離但平等”原則違憲并為布朗案的確立奠定了舉足輕重的基礎(chǔ)。在當(dāng)時，馬歇爾團(tuán)隊(duì)已經(jīng)預(yù)知了最高法院對種族隔離教育的消極回避態(tài)度。因此他們沒有采用直接挑戰(zhàn)所有公立學(xué)校種族分離的政策來一次性徹底地進(jìn)行變革，而是通過從州入手對一系列法學(xué)院的種族分離政策的挑戰(zhàn)*這一系列案件包括McLaurin v.Okla,State Regents,339 U.S.637 (1950)(禁止俄克拉何馬州大學(xué)要求黑人研究生在教室中物理性隔離、在圖書館之外要求與白人分開使用桌子、在學(xué)校的餐廳與白人研究生于不同的時間吃飯的規(guī)定)；Sweatt v.Painter,339 U.S.629(1950)(要求德克薩斯大學(xué)法學(xué)院錄取一名合格的黑人研究生入學(xué))；Sipuel v.Bd.Of Regents,332 U.S.631 (1948)(要求俄克拉何馬州大學(xué)為一名由于是黑人而被學(xué)校拒絕錄取的女性提供平等的法學(xué)教育的機(jī)會)；Mo.ex rel.Gaines v.Canada,305 U.S.337 (1938)(要求密蘇里州允許黑人進(jìn)入現(xiàn)有的白人法學(xué)院或者為州內(nèi)的黑人提供單獨(dú)的法學(xué)院)；Pearson v.Murray,182 A.590(Md.1936)(請求判決馬里蘭法學(xué)院因?yàn)榉N族原因拒絕一個黑人入學(xué)的行為違憲)。來開始其制度變革的大計(jì)，因?yàn)樗麄兿嘈旁诜ㄍド蠈@些學(xué)院發(fā)起挑戰(zhàn)的勝算極大。經(jīng)過努力，他們逐漸通過這些獲得勝算的判例建立了成功的基石，最終為具有變革性的布朗案奠定了判例基礎(chǔ)。因此，具有反應(yīng)型國家特色的司法在一定程度上不僅可以作為基礎(chǔ)意義上的糾紛解決平臺，同時還是發(fā)生制度變革的主要場所，更是反應(yīng)型國家進(jìn)行政策推動和政策執(zhí)行的重要工具。而發(fā)生這一切的主體性推動力量在反應(yīng)型國家的治理思路下當(dāng)仁不讓地出現(xiàn)在體現(xiàn)公民利益的個人和團(tuán)體一方，并在“對抗法律主義”的司法程序特征下實(shí)現(xiàn)自身的期許和利益。

在具有程序設(shè)置的對抗性之外，由于國家利益和私人利益地位上的等同性，反應(yīng)型國家中當(dāng)國家利益和私人利益發(fā)生沖突時，國家作為糾紛一方處于與私人訴訟相對方平等的地位上，因此體現(xiàn)出“水平型”的糾紛解決模式[3](P78)。這種模式同樣為糾紛雙方提供了最大化的對抗性空間，使得與其他國家類型相比，即使作為代表國家的強(qiáng)勢一方，訴訟雙方也必須在水平型的糾紛解決框架下開展對各自利益的維護(hù)。這種水平型的構(gòu)造因而賦予了司法機(jī)關(guān)“斷定什么是法律”的職權(quán)和責(zé)任[6]。由此視之，實(shí)踐中的美國司法能夠成為United States v.Nixon[7]和Bush v.Gore[8]兩個強(qiáng)勢主體發(fā)生糾紛時最終定紛止?fàn)幍闹匾蛑?，還與司法本身的功能設(shè)定和程序定位密切相關(guān)。

當(dāng)然，水平型模式雖為公民和團(tuán)體推動改革提供空間，但仍然存在問題。當(dāng)原本處于“裁決者”角色的國家轉(zhuǎn)化為糾紛中的一方而產(chǎn)生對“任何人不能成為自己的法官”這一原則的違反時，只能通過設(shè)立一系列盡可能公平和正當(dāng)?shù)某绦騺肀M量為糾紛雙方提供最大可信性糾紛解決路徑。這使得法官必須與訴爭雙方分離而成為法律程序設(shè)置的中心，且法院須能夠強(qiáng)化對社會自治的規(guī)范做出進(jìn)一步闡釋以協(xié)調(diào)和解決糾紛的能力。這賦予法官個人以充足的裁量空間發(fā)揮調(diào)整和適應(yīng)的能力，一方面因時因地做出闡釋和說明以定紛止?fàn)?，另一方面又必須盡量確保確定性以為未來的同類糾紛提供較為明確的參考依據(jù)。為了保障這一目標(biāo)的達(dá)成，糾紛雙方在訴訟程序規(guī)則中被賦予充足的機(jī)會來在法官面前“爭斗”以確保在一個公平的位置上解決沖突，法官作為中立的裁判者在規(guī)則框架內(nèi)發(fā)揮裁量權(quán)來定紛止?fàn)?，維護(hù)公平。糾紛雙方“爭斗”的過程越發(fā)充分，裁決者越發(fā)中立，“爭斗”中失敗的一方就具有越少的理由來懷疑其失敗的合法性，而這成為了支撐反應(yīng)型國家司法中立的重要理據(jù)。因而，達(dá)瑪斯卡將具有反應(yīng)型國家的司法定義為“糾紛解決程序型”路徑。

(三)反應(yīng)型國家與能動型國家司法風(fēng)格的發(fā)展和融合

雖然反應(yīng)型國家和能動型國家具有上述諸多不同，但現(xiàn)實(shí)中的國家版本往往并非完全契合這兩種極端國家治理模型而更多體現(xiàn)出混合性特色和相互融合發(fā)展的趨勢和過程。達(dá)馬斯卡認(rèn)為社會多元化和復(fù)雜化的過程伴隨的是對國家治理能力的不斷挑戰(zhàn)。這使得兩種類型的國家在下述兩種主要動力下開始出現(xiàn)融合性發(fā)展趨勢。

動力之一在于當(dāng)一個致力于有限政府的國家逐步發(fā)展時必然伴隨著社會生活復(fù)雜化和多元化的過程，這導(dǎo)致對國家干預(yù)需求的不斷增長。這種增長迫使以反應(yīng)型為主要治理思路的國家將自身的政策通過法律程序予以執(zhí)行和推動。這種情形下的法律程序雖仍然保持著對抗性特點(diǎn)但也開始在一定程度上服務(wù)于政策制定和政策執(zhí)行的目標(biāo)，從而對法官的行為也發(fā)生了影響。如Powe在2000年對美國沃倫法院的研究表明該屆法官是如何在大社會計(jì)劃時期(Great Society)推動自由民主黨目標(biāo)的同時又幫助尼克松總統(tǒng)奠定“法律和秩序”的政治基礎(chǔ)從而在1968年的競選中罷免民主黨的[9](P25～43)。Dahl則在1957年的針對最高法院的憲法性判決中發(fā)現(xiàn)最高法院幾乎從沒有宣稱過由“當(dāng)前(政黨領(lǐng)導(dǎo)的)”以壓倒性通過的立法違憲[9](P32)。在Dahl的研究基礎(chǔ)上，還有一系列學(xué)者發(fā)現(xiàn)美國的司法判決不僅對國家執(zhí)政聯(lián)盟的行為具有合法化的功用，而且還在實(shí)際上作為它們的政策制定伙伴為推動政治議程服務(wù)[9](P32)。

動力之二則在于國家實(shí)際治理能力的限制，即一個試圖掌握社會生活所有方面的能動型國家可能會發(fā)生難以掌控的困難，并非所有判例所暗含的政策都能夠被法庭輕易地識別出來，達(dá)致依靠法院實(shí)施政府干涉的目的實(shí)行起來也常顯無力。常見的情形是，一個涉及到政策推行程序的糾紛或者分歧可能在司法平臺上并沒有顯示出足夠大的需要政府涉足的緊迫性和重要性。因此，“自足”糾紛解決方式在司法平臺中開始顯現(xiàn)，能動型國家開始不得不考慮其涉入糾紛解決時的合法性和正當(dāng)性，因此能動型國家也逐漸體現(xiàn)出反應(yīng)型國家的法律程序特征。美國學(xué)者M(jìn)oustafa的研究為達(dá)馬斯卡的理論提供了佐證。他以具有能動型特色的權(quán)威主義國家為例開展實(shí)證研究后指出：實(shí)踐中的各國，即使是具有權(quán)威國家特色的統(tǒng)治者們在治理時也開始出于自身的合法性和正當(dāng)性考慮而賦予司法一定程度的自治性，雖然這種策略會帶來相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橐坏┧痉ㄖ贫缺唤ⅲ軇有蛧议_始融合反應(yīng)型國家的治理思想時，就會為該國的“激進(jìn)主義分子”提供挑戰(zhàn)政權(quán)政策的渠道以推行制度變革。

因此，伴隨著實(shí)際統(tǒng)治的復(fù)雜化和社會的多元化，兩種國家類型開始出現(xiàn)融合發(fā)展的趨勢。

三、結(jié) 語

達(dá)瑪斯卡并不是一個知識構(gòu)造褊狹且意識形態(tài)色彩鮮明的學(xué)者[10]，正是這種客觀性和全局性使得他的司法和國家權(quán)力理論能夠穿透中西并整合兩大法系。從他的理論出發(fā)，在政治學(xué)的視角下，我們對傳統(tǒng)的對抗制與職權(quán)制二元程序類型模式有了全新的認(rèn)知。弗里德曼(Richard Friedman)在對其另外一本著作的評論中將出生和受教育于歐陸、于美國任教25年的達(dá)瑪斯卡評價(jià)為“在很多方面，他對于普通法的證據(jù)規(guī)則系統(tǒng)如大師一般”[11](P1921)。就中國而言，司法和政治的互動也逐漸步入學(xué)者們的研究視野，但現(xiàn)有研究更多仍然是從司法體制出發(fā)對司法的政治性功能進(jìn)行研究，且“自法治成為現(xiàn)代社會的基本價(jià)值共識和社會理想以來，法律與政治的關(guān)系無論是在(我國)理論界還是在實(shí)踐領(lǐng)域都出現(xiàn)了對于法律自主與自治的過度偏愛，以及對于政治的不適當(dāng)?shù)馁H抑”[12](P59)。也許達(dá)馬斯卡的司法和國家權(quán)力理論能夠?yàn)槲覀兲峁┝硗庖环N新的進(jìn)路和視角，引導(dǎo)我們重新對法律和政治的互動關(guān)系進(jìn)行思考。(本文得到國家留學(xué)基金委員會高水平大學(xué)公派研究生項(xiàng)目和北京大學(xué)法學(xué)院靖江青年法律領(lǐng)袖基金的支持。感謝2012年美國政治學(xué)協(xié)會法學(xué)領(lǐng)域終身成就獎獲得者Robert A.Kagan教授在Legal Institutions課程中的指導(dǎo)和該門課程同學(xué)的討論和建議。本文文責(zé)自負(fù)。)