蔡繼明

（清華大學 政治經濟學研究中心，北京 100084）

近些年來，隨著我國城市化的快速推進，原有的城鄉(xiāng)二元結構和城市內部農民工與市民新的二元結構之間的矛盾在土地這個領域日益凸顯，土地制度改革引起社會越來越普遍和密切的關注，相關問題的爭論也越來越激烈。

一、市場是否在土地資源配置中起決定性作用

中共十八屆三中全會決定指出，全面深化改革的重點是經濟體制改革，而經濟體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。然而，有一種觀點認為，在土地資源配置中市場不能起決定性作用，而是規(guī)劃和用途管制起決定性作用。①這種觀點是值得商榷的。首先，使市場在資源配置中起決定性作用，最重要的就是要通過讓要素市場配置經濟資源。中共十八屆三中全會決定強調的市場起決定性作用的領域是全覆蓋的，土地作為最基本生產要素之一，要實現其有效配置，毫無例外也應該讓市場起決定性作用。其次，強調市場在土地資源配置中起決定性作用，并非完全否定政府的作用。因為即使是完全市場經濟國家，當由于信息不完全以及外部性和壟斷導致市場失靈時，政府這只看得見的手就要進行必要的調節(jié)，更何況土地的利用還要符合規(guī)劃和用途管制。但土地利用規(guī)劃和用途管制也是以尊重市場規(guī)律和保護產權主體利益為前提的。

鑒于我國以往在土地資源配置中往往是用計劃指標取代市場供求關系，以長官意志修改土地利用規(guī)劃，用所有制歧視取代土地用途管制，②用政府單方面確定征地補償標準取代公平的按市價補償原則，以至于不僅造成城市建設用地粗放使用、供不應求、房價居高不下，而且造成對農民土地權益的嚴重侵害，激化了城鄉(xiāng)矛盾和官民矛盾。所以，要強調在土地資源配置中也必須讓市場起決定性作用，政府只有尊重市場規(guī)律和土地產權主體的利益，才能通過制定科學合理的規(guī)劃和平等的用途管制政策更好地發(fā)揮輔助作用。③

二、有關土地法律法規(guī)的修訂是否涉及憲法

國土資源部部長姜大明在解讀中共十八屆三中全會后土地制度的發(fā)展方向時指出：建設用地城鄉(xiāng)統(tǒng)一需先修正相關法律，其中包括《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國城市房地產管理法》等法律法規(guī)。同時，加快推進建立統(tǒng)一建設用地市場的相關制度建設。抓緊研究出臺農村集體經營性建設用地流轉條例、農村集體土地征收補償安置條例。④姜大明部長列舉的有關土地制度一系列需要修改的法律中，唯獨沒有提到憲法。然而上述這些法律之所以禁止農村集體所有土地的使用權出讓、轉讓或者出租用于非農建設，禁止農村集體建設用地抵押，之所以規(guī)定任何單位搞建設必須申請使用國有建設用地，集體土地只有通過征收為國有建設用地才能出讓，根本原因在于憲法中存在著城市土地國有制和公益性征地原則的二律背反。

一方面，《憲法》規(guī)定城市的土地歸國家所有，農村的土地歸農民集體所有，這就意味著凡是城市化和工業(yè)化新增的土地需求，無論是公共利益的需要，還是非公共利益的需要，都必須通過國家的征地行為（即把農村集體所有的土地轉變?yōu)閲型恋兀﹣頋M足；而另一方面，《憲法》又強調，國家只有出于公共利益的需要，才能對農地實行征收或征用。很明顯，要滿足前一種要求，就會違反后一種規(guī)定；而要堅持后一種規(guī)定，又不能滿足前一種要求。

正是由于憲法中存在著上述二律背反，因此，《土地管理法》一方面規(guī)定國家為了公共利益的需要可以依法征收或征用農村集體土地并給以補償，另一方面又規(guī)定凡是列入城市規(guī)劃圈的土地都要征收。這顯然是用城市規(guī)劃偷換或取代了公益性征地原則。而《土地管理法》中上述兩個規(guī)定無論去掉哪一個，都會與現行憲法相矛盾。要消除上述憲法中的二律背反，必須在堅持公益性征地原則（這是市場經濟國家通行的一般原則）的前提下，允許城市國有土地和集體所有土地并存，從而在禁止非公益性征地的同時，允許農村集體建設用地進入市場，與國有建設用地同權同價。要貫徹中共十七屆三中全會和中共十八屆三中全會“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”的精神，《憲法》中有關城市土地所有制的規(guī)定，應修改為“城市的土地以國有制為主體，多種所有制并存?！被蛘邔ⅰ稇椃ā返?0條第1款改為“城市規(guī)劃區(qū)域內的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有外，屬于集體、企業(yè)或個人所有”。至少要將《憲法》第10條第1款修改為：城市的土地實行公有制，包括國家所有和集體所有。考慮到近期尚不具備修憲的可能，可以由全國人大常委會對《憲法》的相關條款做出新的解釋：所謂城市的土地實行國有，僅僅是就1982年《憲法》公布時城市存量土地而言的；此后城市建設需要占用農村土地，只有公益性用地才能征收為國有土地，非公益性用地可以通過市場使用集體土地。

經過上述對《憲法》的修改或重新解釋，就與中共十七屆三中全會和中共十八屆三中全會關于建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場、允許農村集體建設用地進入市場并和國有建設用地同地同權同價的精神相一致了，《土地管理法》等一系列下位法的修改也就順理成章了。

由此可見，現行的《憲法》不做必要的修改或解釋，《土地管理法》以及其他一系列有關土地制度的法律法規(guī)的修改都很難推進。我國土地制度已經到了必須進行系統(tǒng)思考、頂層設計和全面深化改革的時候了。

三、農村集體經營性建設用地是否應做動態(tài)調整

中共十八屆三中全會決定指出：“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價?！敝修r辦主任陳錫文在解讀這段話時說：農村的集體建設用地分為三大類：宅基地、公益性公共設施用地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。只有過去的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地才算作經營性用地，才可以在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，進入城市的建設用地市場，享受和國有土地同等權利。⑤

問題在于，農村集體建設用地中絕大部分是宅基地，真正屬于經營性建設用地即鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村辦企業(yè)用地所占比例很小。隨著大量農村人口向城市轉移以及新村建設和舊村改造，農民自住性宅基地所占比例會逐步縮小，公共設施用地也會相應減少，應允許由此節(jié)省出來的建設用地調整為經營性建設用地，從而逐步擴大農村集體經營性建設用地進入市場的規(guī)模，以滿足工業(yè)化和城市化對土地的有效需求。即使是列入城市規(guī)劃圈的農地，只要不是出于公共利益的需要，也不必再采取征收的方式變成國有建設用地，而應該允許農民集體所有的農地直接變成建設用地進入市場。也就是說，隨著公益性用地范圍的確定以及相應的征地范圍的縮小，應該根據新四化協(xié)調發(fā)展的需要適時調整農村集體建設用地結構，實現經營性建設用地動態(tài)管理，才能構建起全國城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，使土地資源在全國范圍內得到合理有效配置。

四、農村集體宅基地使用權能否轉讓、出租、抵押和擔保

按照現行的《土地管理法》《城市房地產管理法》《物權法》《擔保法》以及國務院有關政策，農民的住房雖然是私有財產，農民擁有占有、使用、收益和處置的完整產權，但其宅基地所有權是集體的，不能出租和轉讓給集體成員之外的人使用，這實質上是限制了農民住房財產權抵押、擔保和轉讓，從而堵塞了農民增加財產收入的渠道。中共十八屆三中全會決定指出：“保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道?！比欢愬a文在解讀這段話時卻說：宅基地不等于農民住房財產權。宅基地是我國的特有概念，簡單來說就是“自有的土地、自用的建筑”，即只能由本集體經濟組織的成員申請，用于自住，不能建商業(yè)住房。農民對宅基地只有使用權，建在宅基地上的住房才是農民的私有財產，土地則屬于農民集體所有。⑥

不錯，農村宅基地是屬于集體所有，但既然同樣屬于國家所有的城市土地可以有償轉讓給包括外國資本家在內的私人使用，為什么農村集體所有的宅基地不能有償轉讓給集體所有制成員之外的人使用？不僅如此，財產權是一種權利束（property rights），農民私有的住房是財產權，農民集體宅基地的使用權同樣是農民住房財產權的組成部分，正如同城市國有的宅基地使用權是城市居民住房財產權的重要組成部分一樣。中共十八屆三中全會決定中所說的“農民住房財產權”從前后文來看，明明包括了集體宅基地使用權。陳錫文的解讀顯然是一種誤讀。

農村目前現行一戶一宅政策，且宅基地大都無償使用。隨著農民收入水平的提高和人口向城市的轉移，宅基地的分配應在保證一戶一宅的基礎上，允許一戶兩宅，從而至少允許非自住性宅基地使用權擔保、抵押和轉讓。要建立進城落戶農民宅基地有償退出機制，賦予其農村宅基地使用權出租、擔保、抵押和轉讓的完整產權，允許進城落戶的農民用宅基地使用權換房（通過城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤），對于符合享受公租房條件的農民工，不能強迫無償放棄原宅基地使用權。

五、城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤能否在農村集體之間實現

近些年來，為了緩解城市建設用地的緊張狀況，國土資源部在一些省市推行了城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤試點，基本做法是離城市偏遠的農村將粗放使用或閑置的宅基地復墾為農地，然后將其建設用地指標平移到相關的城市，由政府將城市周邊相應數量的農地征收為國有城市建設用地。

這種增減掛鉤一方面緩解了城市建設用地的供求矛盾，另一方面也使偏遠農村的農民在一定程度上分享了工業(yè)化和城市化的成果。但是，這種做法并不符合《憲法》有關公益性征地的原則，因為其中絕大部分被征土地并非用于公共利益的需要。

建議改變以往城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤的方式，按照城鄉(xiāng)建設用地市場一體化的構想，允許農村集體建設用地指標在農民（集體）之間流轉，具體說，就是允許偏遠地區(qū)的農民（集體）在將其節(jié)省的建設用地（包括宅基地）復墾后得到的建設用地指標，轉讓給城市周邊的農民（集體），后者可以直接將其相應的農地轉變?yōu)榻ㄔO用地，或自主開發(fā)利用，或通過城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場進行交易。

六、小產權房該不該合法化

小產權房是否違法，該不該合法化？官方的態(tài)度很明確：小產權房是“三違建筑”，即違法占地、違章建設、違規(guī)銷售。

何為違法占地？《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”。所謂小產權房恰恰是指村民在農村集體土地上建設并向城市居民銷售的商品房。從這點來看，小產權房的確違反了我國的《土地管理法》。但是我們首先要問，《土地管理法》上述規(guī)定符合《中華人民共和國憲法》嗎？我國《憲法》雖然規(guī)定城市的土地歸國家所有，農村的土地歸農民集體所有，但國家只有出于公共利益的需要才能依法征收或征用農民的土地，這就意味著諸如住宅建設等非公共利益用地不必通過政府征收而轉變?yōu)閲型恋兀瑥倪@點來看，農民在自己的土地上興建商品房并不違反我國《憲法》，倒是現行的《土地管理法》的上述規(guī)定不符合《憲法》的精神而應該修改。當然，無論是城市國有土地還是農村集體土地的使用，都應符合國家的城鄉(xiāng)統(tǒng)一規(guī)劃和土地用途管制，那些占用耕地建設的小產權房的確違法了國家的《耕地保護法》。但據有關部門介紹，占用耕地建設的小產權房只占20%，而80%原本就是在農村集體建設用地上建設的小產權房似乎不存在非法占用耕地的嫌疑。當前國土資源部、農業(yè)部以保護耕地為名對小產權房興師問罪，似乎有些師出無名。

問題在于，現行的土地管理法規(guī)定，農村集體建設用地只能用于建設農民自住的房子、公共設施和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)，不得用于商品房等房地產開發(fā)。這里我們要指出，《土地管理法》的上述規(guī)定有諸多不合理之處。首先，農民個人或集體通過舊村改造、新村建設或提高容積率，可以節(jié)省出大量宅基地，如果禁止將其中至少一部分用于商品房開發(fā)，不僅不利于農村集體建設用地的集約和節(jié)約使用，而且也堵塞了新村建設的資金來源，因為很多新村建設和農民居住環(huán)境的改善都是以這些商品房的出租出售來彌補建設資金缺口的。其次，國家在法律上之所以設置農村集體建設用地，除了前述為了滿足農民居住和公共設施的需要外，無非是想讓農民通過發(fā)展非農產業(yè)增加收入。既然農村集體建設用地可以用來建鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，如果鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)破產倒閉或兼并重組，或經營狀況惡化，為什么不能允許通過房地產（包括小產權房）開發(fā)使農民增加更多的收入呢？至于說小產權房沒有經過規(guī)劃部門批準，那恰恰是因為小產權房是建設在農村集體土地上的，政府有關部門是不可能批準的——而一旦由政府把相關的土地征收為國有，規(guī)劃自然就會被批準，當然，小產權房也就變成大產權房了。

由此可見，現行的《土地管理法》明顯存在著對農村集體土地所有權的歧視，相關條款必須修改。那么，何為違章建設？從調查中了解，許多小產權房的建設在容積率、綠地、樓間距、消防等方面不符合國家建筑標準，存在著很多“握手樓”“擁抱樓”“親吻樓”。這固然屬于違章行為。但之所以長時間存在大量違章建筑，恐怕和政府監(jiān)管不力或根本不作為直接相關。比如，深圳“國有土地”上之所以近50%的住房都是“違章建筑”，顯然在一定程度上是地方政府“報建不批、違建不究”造成的。千百年來，農民世世代代在自己的土地上和村落里建造住宅，絕大多數都是中規(guī)中矩的，之所以出現如此多的“違章建造”，恰恰是在他們的建設行為不被官方認可而私搭濫建又無人追究的情況下發(fā)生的。如果法律承認農民擁有在集體建設用地上從事房地產開發(fā)（包括小產權房）的權利，并將小產權房的開發(fā)納入城鄉(xiāng)統(tǒng)一規(guī)劃，同時加大政府對土地用途管制的力度，上述大量的違章建筑自然就會消失。最后，何為違規(guī)銷售？所謂“違規(guī)銷售”是指農民把集體土地上建設的商品房賣（或租）給了集體所有制以外的成員，從而違反了國務院三令五申禁止城鎮(zhèn)居民到農村買房或租地建房的規(guī)定。⑦

其實，筆者理解國務院之所以做出上述規(guī)定，主要是擔心城鎮(zhèn)居民到農村購房會助長非法占用耕地的行為，但保護耕地不能因噎廢食，禁止農村集體建設用地上的小產權房進入市場。特別是農民住房只允許賣給本集體土地所有制成員，禁止城鎮(zhèn)居民到農村買房或購買宅基地建房，這一方面限制了居民居住和遷徙的自由，另一方面也不利于城鄉(xiāng)融合與城鄉(xiāng)一體化的發(fā)展。

有人認為農民的宅基地是作為集體所有制成員享受的一種福利，城鎮(zhèn)居民到農村買房或租地建房，會損害農民的利益。這顯然是一種誤解。農民向城市居民出售小產權房，其中只涉及農村集體宅基地使用權的轉讓，而且這種轉讓是有償有期的，轉讓雙方是平等互利的，何來損害農民的利益？國有土地的使用權可以有償轉讓給私營企業(yè)甚至外資企業(yè)使用，這絲毫沒有改變國有土地的性質，為什么集體所有的宅基地（或更一般的建設用地）不能有償轉讓給集體所有制成員以外的個人或企業(yè)使用呢？不僅如此，禁止城鎮(zhèn)居民到農村買房，也堵塞了農民增收的一條渠道，這不符合政府增加農民財產收入的惠農政策。

其實，小產權房利大于弊、功大于過，應該合法化。小產權房的買賣，既是農民對城鄉(xiāng)二元土地產權的積極抵制，又是城市居民對城市住房價格居高不下的無奈選擇。首先，建設小產權房的村鎮(zhèn)集體和村民都可以通過小產權房的建設在房地產市場的發(fā)展和城市化進程中分得一杯羹，也使得大量集體土地進入市場流轉起來，創(chuàng)造了更大的收益。其次，城市居民可以購買到價格相對合理的住房，在一定程度上緩解了住房難的問題。甚至許多公務員、領導干部和社會名流都購置了高檔小產權房（其中許多是大宅院和別墅），大大改善了住房條件。再次，在政府保障性住房供給嚴重不足的情況下，對大量進城務工農民以及外地務工人員來說，小產權房實際上發(fā)揮了保障性住房的作用，這無疑有助于加快我國的城市化進程。

當然，小產權房的存在無疑會減少了地方政府土地出讓金收入，但隨著小產權房進入市場，城市大產權房的價格會趨于合理，從而使部分中低收入居民也能買得起或租得起，這就會減輕政府提供保障性住房的壓力，從而減少政府的財政支出，同時會降低農民工進城落戶的住房門檻，有助于提升真實的城市化水平，從根本上緩解民工荒的壓力。

所以，既要看到小產權房違規(guī)違法違章的一面，也要看到小產權房增加農民財產性收入、為城市低收入居民和農民工及外來人口提供廉價住房的合情合理的一面。所以，對小產權房的整治，既要尊重其歷史，也要正視現實，更要立足長遠，要本著改革的精神，標本兼治?？尚械倪x擇是在立即叫停在建在售的小產權房的同時，按照上述中共十八屆三中全會的精神修改和完善相關的土地法律法規(guī)和國務院政策，使已建成的、在建的和以后新建的小產權房在符合規(guī)劃和用途管制的前提下合法入市。對于城中村也應按照黨的十八屆三中全會的精神，在不改變集體土地所有權和符合城市規(guī)劃及用途管制的前提下，允許農民自行改造。

七、確保糧食安全的長效機制

保證國家糧食安全的成本應該由全體國民承擔，而不能只由農民承擔；壓低糧價、限制農地轉用、種糧補貼低微，是既要馬兒跑得好，又要馬兒不吃草的政策，不可能確保國家糧食安全無憂。

如果從制度上限制農地轉用，就應該從政策上保證種糧的農民不低于土地轉用后的收益。因此，建議不僅要對新增建設用地征收耕地占用稅，而且要對新中國成立以來所有占用的耕地，都要征收耕地占用稅。由此形成耕地保護基金，用這個基金的收益，按照比例補貼給承擔了耕地保護的地區(qū)和農民?？傊热幻褚允碁樘欤热患Z食安全如此重要，就應該讓種糧農民的收入不低于從事其他產業(yè)和職業(yè)所獲得的收入。

建議加大農業(yè)補貼力度，完善農業(yè)補貼政策，確保用于農業(yè)的投入每年有較大幅度的增長，建立國家公共財政對農業(yè)投資穩(wěn)定增長的機制，增加對重要農產品和“菜籃子”產品的生產性補貼，加快健全糧食主產區(qū)利益補償機制，使主產區(qū)的大縣、大市、大省的財政收入和水平逐步達到全國平均水平。對河南、黑龍江、吉林、江西等產糧大省和700個產糧大縣，在農業(yè)補貼方面予以特殊傾斜。較大幅度提高糧食價格，對種糧的補貼要和糧食產量、糧食的商品化率掛鉤，進一步調動糧食主產區(qū)政府和廣大農民生產的積極性。同時，完善與農資價格掛鉤聯動的農資綜合補貼動態(tài)調整機制，增強農民對農資價格上漲的承受力。

各級人民法院，要無條件地受理違法占用耕地的案件，對于農民保護耕地的舉報、上訪和訴訟行為，要給予保護和獎勵。只有這樣，確保國家糧食安全的目標與糧農致富的目標才能一致；中央政府保護耕地的政策與地方政府保護耕地的自覺行為才能一致。

注釋：

①陳錫文認為：“至少在土地利用這個領域，至少在農地規(guī)劃這個領域，市場不能起決定性作用”（見陳錫文：市場在土地利用中不能起決定性作用，http://business.sohu.com/ 20131120/n390476605.shtm l）。

②同一塊土地，如果是以農民集體所有制名義報建設規(guī)劃絕不會得到政府批準，而一旦被征收為國有土地，就會立即獲得批準。

③參見鄭振源：《土地資源配置誰起決定性作用，是市場還是規(guī)劃》（2014/1/10在民進中央參政議政務虛會上的發(fā)言）。

④見http://news.ifeng.com/mainland/detail_2013_11/25/315 25604_0.shtml。

⑤⑥參見陳錫文：“不是所有農村土地都可以入市”，《人民日報》2013年12月5日。

⑦1999年，國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第2條第2款規(guī)定：“農民的住宅不得向城市居民出售”。2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》規(guī)定：“加強農村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地”。