沈 洋 楊曉晴（安徽大學(xué) 合肥 230000）

合情？合理？合法？
——基于谷歌數(shù)字圖書(shū)館“選擇退出”機(jī)制的再思考

沈 洋 楊曉晴
（安徽大學(xué) 合肥 230000）

〔摘 要〕作為圖書(shū)館數(shù)字化進(jìn)程的領(lǐng)軍者，谷歌數(shù)字圖書(shū)館不僅在實(shí)踐上顛覆了傳統(tǒng)的知識(shí)儲(chǔ)存方式和信息傳播媒介，同時(shí)也向著作權(quán)法發(fā)起了挑戰(zhàn)。谷歌推出“選擇退出”機(jī)制試圖平息版權(quán)之爭(zhēng)，但此舉卻再一次將谷歌推向輿論的風(fēng)口浪尖。筆者基于對(duì)“選擇退出”機(jī)制所引來(lái)的不同觀點(diǎn)的整合和分析，分別從合情性、合理性以及合法性三個(gè)層面對(duì)其進(jìn)行理性客觀的評(píng)價(jià)，從而試圖探索出由“選擇退出”機(jī)制為圖書(shū)館數(shù)字化建設(shè)所帶來(lái)的發(fā)展契機(jī)。

〔關(guān)鍵詞〕谷歌數(shù)字圖書(shū)館 選擇退出 著作權(quán) 合情性 合理性 合法性

1 引言

傳統(tǒng)意義上的圖書(shū)館一直被視為保存和傳播知識(shí)的重要陣地，由于涉及信息資源的開(kāi)發(fā)與利用，圖書(shū)館成為著作權(quán)法所重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象之一。尤其是在圖書(shū)館數(shù)字化的建設(shè)進(jìn)程中，由于數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的相互融合，作品的版權(quán)在網(wǎng)絡(luò)世界里得到擴(kuò)張，圖書(shū)館原本依據(jù)版權(quán)法享有“合理使用”的豁免權(quán)受到了極大的削弱，圖書(shū)作品的版權(quán)問(wèn)題成為重大阻礙。而作為已配備領(lǐng)先技術(shù)和最新運(yùn)營(yíng)模式的數(shù)字圖書(shū)館的代表，谷歌數(shù)字圖書(shū)館不僅在實(shí)踐上顛覆了傳統(tǒng)的知識(shí)儲(chǔ)存方式和信息傳播媒介，同時(shí)也向傳統(tǒng)的著作權(quán)法發(fā)起了新的挑戰(zhàn)。在被冠以“侵權(quán)”的嫌疑后，谷歌推出了“選擇退出”機(jī)制來(lái)回應(yīng)版權(quán)糾紛，此舉在引來(lái)很多支持的同時(shí)，質(zhì)疑聲也撲面而來(lái)。因此，筆者基于歸納和分析兩種發(fā)聲背后的主要觀點(diǎn)，試圖從合法性、合理性以及合情性三個(gè)方面得出關(guān)于谷歌數(shù)字圖書(shū)館“選擇退出”機(jī)制的客觀理性的觀點(diǎn)，從而探索“選擇退出”機(jī)制為圖書(shū)館數(shù)字化進(jìn)程帶來(lái)的發(fā)展契機(jī)。

2 谷歌數(shù)字圖書(shū)館“選擇退出”機(jī)制的提出

早在2004年，谷歌公司就正式對(duì)外宣布了“數(shù)字圖書(shū)館”的計(jì)劃，旨在與世界知名高校、圖書(shū)館以及出版社搭建合作關(guān)系，通過(guò)廣泛掃描圖書(shū)作品，全面整合圖書(shū)資源，從而建立世界上最大的數(shù)字圖書(shū)館，使用戶利用網(wǎng)絡(luò)引擎搜索就可以在線瀏覽或者獲取圖書(shū)相關(guān)信息，使人類(lèi)可以充分共享知識(shí)寶藏。但隨著谷歌數(shù)字圖書(shū)館規(guī)模不斷擴(kuò)大，所涉獵的圖書(shū)范圍更加廣泛，由此牽涉的版權(quán)問(wèn)題也愈演愈烈，時(shí)至今日，谷歌數(shù)字圖書(shū)館版權(quán)問(wèn)題的發(fā)展仍是業(yè)內(nèi)人士關(guān)注的焦點(diǎn)。

谷歌數(shù)字圖書(shū)館涉獵的圖書(shū)范圍大致可以分為四類(lèi)，根據(jù)圖書(shū)類(lèi)型的不同，谷歌對(duì)搜索結(jié)果的顯示程度也有所區(qū)別：一是歷時(shí)久遠(yuǎn)，超出著作權(quán)保護(hù)期的書(shū)籍，對(duì)此類(lèi)書(shū)谷歌提供完整的顯示；二是在著作權(quán)保護(hù)期之內(nèi)，谷歌征得著作權(quán)人同意后，根據(jù)版權(quán)人的授權(quán)范圍提供部分或全文顯示；三是著作權(quán)人通知谷歌圖書(shū)館不得掃描的圖書(shū)，谷歌遵循其意見(jiàn)僅提供該書(shū)的書(shū)名、作者、出版社等基本信息；四是還未獲得著作權(quán)人授權(quán)或者至今無(wú)法聯(lián)系到著作權(quán)人的圖書(shū)，谷歌只顯示圖書(shū)的書(shū)名、作者、出版社等基本信息以及圖書(shū)中與用戶輸入的關(guān)鍵字相關(guān)的若干文字信息。由于前兩種圖書(shū)分別屬于已不被著作權(quán)所保護(hù)和已取得著作權(quán)人授權(quán)的作品，自然不會(huì)引起法律糾紛；第三種圖書(shū)系著作權(quán)人明確告知谷歌不允許掃描，谷歌順應(yīng)其意愿將其排除在掃描隊(duì)列之外，對(duì)此也不存在爭(zhēng)議?？梢?jiàn)，通常引起法律糾紛的常是第四種圖書(shū)，即還未取得著作權(quán)人授權(quán)許可的作品。谷歌對(duì)此類(lèi)圖書(shū)采取了“全文掃描，片段顯示”的方式僅供用戶預(yù)覽或搜索。谷歌堅(jiān)持認(rèn)為其行為屬于合理使用。而有些被牽涉其中的著作權(quán)人卻批判谷歌的行為已構(gòu)成侵權(quán)。

迫于輿論壓力，谷歌與美國(guó)出版社協(xié)會(huì)和作家協(xié)會(huì)達(dá)成和解，同意向作家及出版商支付1.25億美元的使用費(fèi)用。同時(shí)，谷歌推出了一項(xiàng)重大舉措就是“選擇退出”機(jī)制?！斑x擇退出”機(jī)制是指一個(gè)出版商或者作者向谷歌提供一份不愿意讓谷歌掃描的書(shū)籍清單，那么谷歌就會(huì)放棄對(duì)這些書(shū)籍的掃描從而使這些書(shū)籍不進(jìn)入谷歌數(shù)字圖書(shū)館，即使與谷歌具有合作關(guān)系的圖書(shū)館中涵蓋這些書(shū)籍[1]。同時(shí)谷歌也進(jìn)行了相應(yīng)的補(bǔ)充說(shuō)明：版權(quán)人（包括非美國(guó)版權(quán)人）可在約定時(shí)間前向谷歌提交“選擇退出”申請(qǐng)，其作品將不被谷歌數(shù)字圖書(shū)館掃描收錄，亦不分享服務(wù)收入。如果版權(quán)人未聲明不得使用，谷歌將其視為默認(rèn)同意加入該計(jì)劃，谷歌對(duì)此將不給予賠償。傳統(tǒng)著作權(quán)法所采用的“選擇進(jìn)入”制度沿用至今，即利用他人作品必須事先征得著作權(quán)人的授權(quán)許可，否則即視為侵權(quán)。“選擇退出”是與其相對(duì)應(yīng)的制度，要求權(quán)利人做出選擇退出的決定，如果權(quán)利人沒(méi)有拒絕授權(quán)，即意味著許可。

3 對(duì)于“選擇退出”機(jī)制的眾說(shuō)紛紜

很多人都為谷歌推出的這項(xiàng)“選擇退出”機(jī)制點(diǎn)贊，但它并沒(méi)有贏得所有人的肯定和支持。在“選擇退出”機(jī)制問(wèn)世后，美國(guó)作家協(xié)會(huì)向谷歌發(fā)起了集體訴訟，抨擊谷歌全然不顧作品的版權(quán)，擅自將其數(shù)字化的行為構(gòu)成嚴(yán)重侵權(quán)。美國(guó)五大出版社以未經(jīng)他們同意對(duì)圖書(shū)進(jìn)行掃描為據(jù)向谷歌提起停止侵害的訴訟。可見(jiàn)，“選擇退出”機(jī)制的提出并沒(méi)有平息版權(quán)之爭(zhēng)，筆者從眾說(shuō)紛紜的發(fā)聲觀點(diǎn)中整理出分別持贊同和質(zhì)疑兩條態(tài)度主線，并進(jìn)行歸納分析。

3.1 質(zhì)疑的聲音

3.1.1 先斬后奏，觸犯法律權(quán)威

很多出版商對(duì)于谷歌提出的“選擇退出”機(jī)制極為不滿，他們認(rèn)為谷歌此舉是一種“強(qiáng)盜行為”，分明是把防止侵權(quán)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁至版權(quán)人。谷歌的“選擇退出”機(jī)制其實(shí)就是為自己的罪行開(kāi)脫的免責(zé)聲明，此機(jī)制倒是為谷歌自身提供了極大的便利，而版權(quán)所有人卻需要自己提交申請(qǐng)、主動(dòng)維權(quán)才能避免被侵權(quán)。著作權(quán)法中規(guī)定只要利用未進(jìn)入公共流通領(lǐng)域的作品，原則上須事先征得著作權(quán)人的授權(quán)許可，而“選擇退出”機(jī)制卻以版權(quán)人的自主退出作為基本原則，不反對(duì)即默認(rèn)為同意，此舉分明與著作權(quán)法中“先授權(quán)后使用”的原則背道而馳。中國(guó)文學(xué)著作協(xié)會(huì)對(duì)谷歌案件中所牽涉國(guó)內(nèi)的情況進(jìn)行調(diào)查得出：我國(guó)至少有570位著作權(quán)人的17922部圖書(shū)作品被谷歌數(shù)字圖書(shū)館所收錄，其中不乏政府官員、著名學(xué)者和作者。中國(guó)作家協(xié)會(huì)副主席張抗抗針對(duì)谷歌事件表示：谷歌建立的數(shù)字圖書(shū)館有幾十部自己的作品，但其在掃描收錄前并未征得自己的授權(quán)[2]。同時(shí)他還表示，盡管文化資源可以共享，但前提要保障作者的權(quán)益，在法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行。

3.1.2 我行我素，不顧版權(quán)人尊嚴(yán)

根據(jù)谷歌提出的“選擇退出”機(jī)制和解協(xié)議的規(guī)定，凡在規(guī)定截止時(shí)間前沒(méi)有選擇“不參與”和解的權(quán)利人，都將被默認(rèn)為“參與和解”。這就意味著，如果超出期限，著作權(quán)人就會(huì)自動(dòng)失去選擇“不參與”和解或者退出的余地，此舉引來(lái)很多毫不知情的版權(quán)人的抨擊，指責(zé)谷歌的行為我行我素，完全不尊重版權(quán)人。美國(guó)作家協(xié)會(huì)主席Nick Taylor曾隔空對(duì)谷歌進(jìn)行指控：“谷歌的行為是明白而厚顏無(wú)恥地侵犯著作權(quán)，除了作者，谷歌或任何人都無(wú)權(quán)決定他們的作品能否和如何被復(fù)制?！盵3]出版商蒂姆-奧萊麗所說(shuō)：“作者的敵人不是盜版，而是不為人知”。同時(shí)也有作者表示谷歌的“選擇退出”機(jī)制與傳統(tǒng)的注重對(duì)版權(quán)人的利益保護(hù)的良好作風(fēng)背道而馳。

3.1.3 霸權(quán)壟斷，引起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

谷歌“選擇退出”機(jī)制的提出，引發(fā)了同行競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手極大的擔(dān)憂，亞馬遜的全球政策副總裁Paul Misener表示，谷歌“選擇退出”機(jī)制的和解提案若是得以獲準(zhǔn)，谷歌就有權(quán)在沒(méi)有事先征得著作權(quán)人許可的情況下，擅自掃描和利用仍受版權(quán)保護(hù)的絕版書(shū)；他同時(shí)譴責(zé)到，倘若谷歌得逞，谷歌勢(shì)必會(huì)成為全世界迄今為止唯一有資格基于著作權(quán)之上推行“選擇退出”制度的機(jī)構(gòu)，而其他機(jī)構(gòu)卻只能望而卻步，其數(shù)字化進(jìn)程無(wú)奈必須遵循刻板的法律制度即“選擇加入”。[4]如此一來(lái)，谷歌即擁有了特權(quán)，那么談何公平競(jìng)爭(zhēng)。也有相關(guān)學(xué)者表示，谷歌過(guò)度的信息集中很容易形成信息霸權(quán)、文化霸權(quán)等現(xiàn)象，顯然對(duì)一定資源構(gòu)成了壟斷效應(yīng)，引起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

3.2 贊同的聲音

3.2.1 立足現(xiàn)實(shí)，可行高效，經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展

隨著信息資源的不斷發(fā)展，海量的作品不斷充斥著網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，面對(duì)此種情況，要想做到將每一次作品的使用都要事先獲取授權(quán)許可，這顯然是極不現(xiàn)實(shí)的。在此種尷尬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“選擇退出”機(jī)制可謂是應(yīng)運(yùn)而生，很多人對(duì)“選擇退出”機(jī)制表示肯定，是因?yàn)槠錃w根結(jié)底產(chǎn)生于一種實(shí)踐理性——基于現(xiàn)實(shí)情況之下，從解決海量作品授權(quán)難題的實(shí)踐中誕生的。毋庸置疑，“選擇退出”機(jī)制借助互聯(lián)網(wǎng)發(fā)揮了開(kāi)放性和實(shí)用性，的確有效保障了網(wǎng)絡(luò)作品的授權(quán)，具有可操作性。除此之外，還有很多專(zhuān)家認(rèn)為獲取每位版權(quán)人的授權(quán)，經(jīng)濟(jì)成本極高，這也不是谷歌或者其他圖書(shū)館所能承受的費(fèi)用，尤其對(duì)于那些根本聯(lián)系不上的版權(quán)人又如何去獲取授權(quán)，更糟糕的是花費(fèi)了巨大的人力物力財(cái)力后，好不容易找到了版權(quán)人卻未能得到版權(quán)人的認(rèn)可，這豈不是“竹籃打水一場(chǎng)空”，皆為徒勞？所以傳統(tǒng)的“選擇進(jìn)入”的授權(quán)模式早已在開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中捉襟見(jiàn)肘，相比之下，“選擇退出”機(jī)制切實(shí)可行，也為圖書(shū)館的經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展提供助力和支持。所以，為了應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和信息技術(shù)對(duì)著作權(quán)的挑戰(zhàn)，“選擇退出”機(jī)制的模式許可制度是十分必要的。

3.2.2 豐富資源，為建立雄厚的數(shù)字化館藏提供助力

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)上對(duì)此案件的輿情討論，用戶非常支持谷歌“選擇退出”機(jī)制，原因在于它可以較為全面的覆蓋更多作品，從而可以豐富數(shù)字化的館藏，滿足了讀者廣泛用書(shū)的數(shù)量和種類(lèi)需求。對(duì)于用戶而言，他們更關(guān)心能否瀏覽到，或者能否追蹤到自己所需要的書(shū)。而借助于谷歌的數(shù)字化平臺(tái)，用戶可以滿足上述要求和體驗(yàn)。用戶表示借此平臺(tái)不僅可以在線閱讀已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域的圖書(shū)，而且也可以預(yù)覽或者付費(fèi)下載那些仍受版權(quán)保護(hù)的圖書(shū)作品。即使有些圖書(shū)僅顯示關(guān)鍵信息，但也為用戶提供了進(jìn)一步搜索定位的線索，不至于讓一本書(shū)石沉大海，從此銷(xiāo)聲匿跡?！斑x擇退出”機(jī)制將選擇退出的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給著作權(quán)人，要求他們事先需要向谷歌申請(qǐng)退出，而在這種申請(qǐng)缺位的情況下，圖書(shū)作品就被默認(rèn)為得到了著作權(quán)人的許可授權(quán)。例如，“孤兒作品”根本無(wú)從找到所屬的著作權(quán)人，而“選擇退出”機(jī)制打破了傳統(tǒng)的選擇進(jìn)入的門(mén)檻，為“孤兒作品”或者瀕臨絕版的圖書(shū)找到了“棲身之所”，使傳統(tǒng)文化和信息資源得以傳承，同時(shí)也創(chuàng)造了更有效率的資源流通方式，為數(shù)字化館藏建設(shè)提供助力。

3.2.3 剛?cè)岵?jì)，平衡網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的各方利益，實(shí)現(xiàn)共贏

一方面，“選擇退出”機(jī)制基于權(quán)利人的意思自治——默認(rèn)許可是基于權(quán)利人在先的行為而后產(chǎn)生效力，“選擇退出”機(jī)制賦予權(quán)利人選擇參與或者不參與這種默示許可的權(quán)利。另一方面，“選擇退出”機(jī)制保障了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)受償權(quán)[5]，谷歌根據(jù)簽訂的和解協(xié)議會(huì)向權(quán)利人支付合理的對(duì)價(jià)。權(quán)利人的意志和支付權(quán)利人合理報(bào)酬是“選擇退出”和“選擇進(jìn)入”的兩個(gè)本質(zhì)的區(qū)別。因此與傳統(tǒng)的“選擇進(jìn)入”的合理使用制度相比較，“選擇退出”機(jī)制更能兼顧著作權(quán)人和使用者之間的利益。對(duì)此，“選擇退出”機(jī)制無(wú)疑賦予了著作權(quán)法些許的彈性，能夠有效避免與傳統(tǒng)著作權(quán)法的沖突。即“選擇退出”機(jī)制是一種“剛?cè)岵?jì)”的彈性制度，既對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利有所限制，又充分尊重和維護(hù)其切身利益；既保障了作品的廣泛傳播和合理使用，為用戶提供極大的便利，又讓著作權(quán)人獲得合理的收益。借助“選擇退出”機(jī)制，可以協(xié)調(diào)矛盾沖突，從而平衡網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的各方利益，實(shí)現(xiàn)共贏。

4 對(duì)“選擇退出”機(jī)制的理性思考

4.1 合情性

縱觀谷歌圖書(shū)館數(shù)字化的發(fā)展進(jìn)程，谷歌推出“選擇退出”機(jī)制的合情性最大程度上體現(xiàn)在順應(yīng)了輿情。某個(gè)權(quán)威網(wǎng)站曾面對(duì)社會(huì)大眾做了一個(gè)關(guān)于“谷歌數(shù)字圖書(shū)館‘選擇退出’機(jī)制”的專(zhuān)題調(diào)查，網(wǎng)友認(rèn)為“谷歌圖書(shū)館不侵權(quán)的”占58.1%，認(rèn)為“谷歌圖書(shū)館侵權(quán)的”占25.6%；而“支持谷歌圖書(shū)館項(xiàng)目”的占80.3%，反對(duì)的僅占15%。技術(shù)、法律、商業(yè)模式都是“選擇退出”機(jī)制出現(xiàn)和推動(dòng)的重要因素。互聯(lián)網(wǎng)思維是一種用戶導(dǎo)向思維，網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)于作品的數(shù)量和種類(lèi)永遠(yuǎn)有著更好的要求和期待。但是誕生于印刷時(shí)代的著作權(quán)制度沒(méi)有跟上時(shí)代的節(jié)奏，沒(méi)有為網(wǎng)絡(luò)世界準(zhǔn)備好適合的準(zhǔn)入規(guī)則，傳統(tǒng)的“先授權(quán)、后使用”的選擇進(jìn)入規(guī)則顯然不能滿足海量作品的授權(quán)需要。從事作品傳播的商業(yè)組織既要完成數(shù)字化的夢(mèng)想，又不得不考慮未經(jīng)授權(quán)而使用作品的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，所以谷歌的“選擇退出”機(jī)制就應(yīng)運(yùn)而生了，這是谷歌在權(quán)力規(guī)則和責(zé)任規(guī)則之外找尋出的第三條道路。盡管“選擇退出”機(jī)制的適用前提和適用范圍尚需探討，但這在制度夾縫中生長(zhǎng)出來(lái)的規(guī)則，無(wú)疑是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和運(yùn)行的結(jié)晶，自然代表了圖書(shū)館和用戶強(qiáng)烈的意愿訴求。

用戶通過(guò)谷歌圖書(shū)館數(shù)字化平臺(tái)進(jìn)行搜索，就可以得到自己所需的作品及信息資源，為滿足用戶對(duì)信息資源的廣泛性需求提供保障。更重要的是，谷歌利用“選擇退出”機(jī)制可以重新利用已經(jīng)絕版的書(shū)籍或者孤兒作品等難以進(jìn)行鑒別權(quán)利的書(shū)籍，有利于孤兒作品和絕版作品進(jìn)入公眾視線。真正實(shí)現(xiàn)了“為讀者找書(shū)，為書(shū)找讀者”的圖書(shū)館發(fā)展愿景。因此，從某種意義上講，借助于“選擇退出”機(jī)制，谷歌數(shù)字圖書(shū)館便可以更好地承擔(dān)起整合全球信息的使命，使沉寂的知識(shí)復(fù)活于網(wǎng)絡(luò)，為保護(hù)世界文化遺產(chǎn)做出了巨大的貢獻(xiàn)。同時(shí)谷歌將更加充分的信息資源整合于數(shù)據(jù)庫(kù)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索可實(shí)現(xiàn)信息公平獲取，使全世界零距離交流信息的愿望不再遙遠(yuǎn)。正如谷歌的技術(shù)總裁謝爾蓋-布林在《一座永遠(yuǎn)的圖書(shū)館》中提到：“即使我們的文化遺產(chǎn)在世界一流的圖書(shū)館保存得完好無(wú)損，但如果不能讓人們輕易讀到，那也是形同虛設(shè)”[6]。所以谷歌從建設(shè)數(shù)字圖書(shū)館到推出“選擇退出”機(jī)制，始終造福于人類(lèi)，自然贏得大眾的口碑。

4.2 合理性

從較為完備的美國(guó)著作權(quán)法基本理論來(lái)看，判斷某一行為是否符合合理使用的要求，必須視具體情況綜合考量相應(yīng)的“合理使用”彈性化因素，進(jìn)行全面而法理分析。由于這些因素比較抽象，在實(shí)踐中難以把握，所以我們結(jié)合美國(guó)法院曾經(jīng)審理過(guò)的類(lèi)似經(jīng)典判例對(duì)這些因素重新理解并加以運(yùn)用，從而更準(zhǔn)確的界定“選擇退出”機(jī)制的合理性。綜觀美國(guó)法院在Perfect10案、Kelly案、Black案和Campbell案等類(lèi)似案件中所持的基本態(tài)度，谷歌的行為更傾向于被認(rèn)定為合理使用。不難發(fā)現(xiàn)，法院判斷這一系列案件的態(tài)度更傾向于使用行為的目的和性質(zhì)以及使用行為產(chǎn)生的影響。

從利用行為的目的和性質(zhì)來(lái)看：谷歌復(fù)制他人圖書(shū)并不是進(jìn)行非法銷(xiāo)售，而是將他人的作品復(fù)制至數(shù)據(jù)庫(kù)，從而構(gòu)建以搜索引擎為核心服務(wù)的數(shù)字圖書(shū)館。在谷歌踐行“選擇退出”機(jī)制的同時(shí)，當(dāng)其遇到所收錄的圖書(shū)未征得授權(quán)許可時(shí)，谷歌僅會(huì)提供在線搜索服務(wù)，并且僅顯示圖書(shū)的書(shū)名、作者、出版社和與用戶輸入的關(guān)鍵詞相關(guān)的文字信息。可見(jiàn)，谷歌的行為并不是與著作權(quán)人爭(zhēng)奪圖書(shū)的銷(xiāo)售市場(chǎng)，而是提供一個(gè)信息的檢索平臺(tái)，供用戶了解圖書(shū)的相關(guān)信息或者在哪里可以借閱或購(gòu)買(mǎi)。這種使用方式與Campbell案中法官所述的轉(zhuǎn)化性使用相契合，不僅極富創(chuàng)新性，更為原作增添了新的表達(dá)方式和社會(huì)功能，因此理應(yīng)和Campbell案一樣被認(rèn)定為合理使用[7]。

從利用行為對(duì)作品市場(chǎng)或價(jià)值的影響上看：通常所說(shuō)的著作權(quán)人的市場(chǎng)指的是原作品的市場(chǎng)以及由原作品衍生而來(lái)的潛在市場(chǎng)[8]。谷歌的“全文掃描，片段顯示”方式不會(huì)讓用戶在線閱讀全文，更不會(huì)給其下載圖書(shū)的權(quán)限，所以谷歌掃描而來(lái)的全文數(shù)據(jù)對(duì)于用戶來(lái)說(shuō)是永遠(yuǎn)不可得的。因此，谷歌數(shù)字圖書(shū)館的行為并不會(huì)影響著作權(quán)人或出版商對(duì)原作品的市場(chǎng)銷(xiāo)售，也沒(méi)有妨礙著作權(quán)人基于原作品開(kāi)發(fā)新的產(chǎn)品，不會(huì)對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)和價(jià)值構(gòu)成任何威脅，自然更應(yīng)該被視為合理使用。從另一個(gè)角度來(lái)看，谷歌的片段顯示（包括圖書(shū)作者、出版社、購(gòu)買(mǎi)渠道等信息）反而會(huì)有利于作品的宣傳和推廣，數(shù)字圖書(shū)館這一平臺(tái)的宣傳力度對(duì)于讀者來(lái)說(shuō)更富有針對(duì)性，效果遠(yuǎn)勝于其它媒體。

“選擇退出”機(jī)制憑借著谷歌在市場(chǎng)中強(qiáng)勢(shì)推動(dòng)，也在一定范圍或某些領(lǐng)域中得以應(yīng)用，在引發(fā)爭(zhēng)議至訴訟的同時(shí)，也給網(wǎng)絡(luò)著作版權(quán)制度帶來(lái)有益的啟示?！斑x擇退出”機(jī)制反映出的合理性應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻淖鹬?，成熟的交易?guī)則也應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻牟杉{。

4.3 合法性

對(duì)于谷歌圖書(shū)館數(shù)字化進(jìn)程中向傳統(tǒng)和權(quán)威發(fā)起的挑戰(zhàn)，各國(guó)對(duì)于其合法性的判定意見(jiàn)不一，不能草率作結(jié)。

（1）中國(guó)

據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，谷歌數(shù)字圖書(shū)館現(xiàn)已涉及570位中國(guó)作家的17922種作品，很多中國(guó)作家對(duì)谷歌擅自進(jìn)行復(fù)制掃描的行為表示強(qiáng)烈不滿。2009年10月，中國(guó)作家棉棉對(duì)谷歌提起訴訟，同年11月，中國(guó)作協(xié)向谷歌發(fā)出維權(quán)控告，隨后谷歌正式發(fā)布道歉聲明。2013 年2月，棉棉起訴谷歌一案經(jīng)法院審理，判定為侵權(quán)行為，要求谷歌立即停止侵權(quán)并賠償棉棉經(jīng)濟(jì)損失5000元人民幣。但谷歌始終堅(jiān)持認(rèn)為自己的行為并不構(gòu)成侵權(quán)，聲稱(chēng)道歉和賠償并不是出于法律層面上的退步，而是出于道義的考量。

（2）法國(guó)

法國(guó)是較早和谷歌對(duì)關(guān)于數(shù)字圖書(shū)館所牽涉的著作權(quán)問(wèn)題進(jìn)行交戰(zhàn)的國(guó)家。早在2006年，法國(guó)作家協(xié)會(huì)等團(tuán)體起訴谷歌侵犯版權(quán)，后經(jīng)法國(guó)法院判決，裁定谷歌行為系侵權(quán)并要求支付30萬(wàn)歐元賠償金。2011年，阿爾賓·米歇爾和弗拉馬里翁、加利馬爾出版社等三家法國(guó)著名出版社向巴黎一家法院提起訴訟，指控谷歌未經(jīng)允許非法復(fù)制其出版的作品，并上傳至谷歌數(shù)據(jù)庫(kù)提供搜索引擎服務(wù)。2012年7月，谷歌與法國(guó)作家協(xié)會(huì)達(dá)成和解協(xié)議，后者才撤回歷時(shí)6年之久的版權(quán)訴訟[9]。

（3）美國(guó)

2005年，美國(guó)出版商協(xié)會(huì)、美國(guó)作家協(xié)會(huì)以谷歌圖書(shū)館計(jì)劃構(gòu)成侵害版權(quán)為由，對(duì)谷歌提起訴訟，從此開(kāi)始了漫長(zhǎng)的訴訟過(guò)程。2008年10月，谷歌與上述兩家組織達(dá)成和解協(xié)議，該協(xié)議隨后雖然經(jīng)過(guò)法院批準(zhǔn)通過(guò)，但同時(shí)也遭到亞馬遜、微軟等多家公司的反對(duì)。為此，谷歌、美國(guó)作家協(xié)會(huì)和美國(guó)出版商協(xié)會(huì)修改了和解條件，并于2009年11月提交了和解協(xié)議修改書(shū)，修改了對(duì)外國(guó)作品和孤兒作品的規(guī)定[10]。

自從2004年谷歌宣布數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃開(kāi)始，版權(quán)問(wèn)題歷經(jīng)十年?duì)幾h，似乎從未平息過(guò)，雖然不乏支持者，但總有在各國(guó)遭到反對(duì)和批判的情況發(fā)生，時(shí)常被冠以“侵權(quán)”、“剽竊”的罪名所抨擊并被各國(guó)法律“問(wèn)罪”。但是時(shí)至今日，隨著“選擇退出”機(jī)制的不斷發(fā)展，更加完善，逐漸適應(yīng)主流社會(huì)，也逐漸被大眾所接受。2013年是谷歌數(shù)字圖書(shū)館發(fā)展進(jìn)程中的里程碑，因?yàn)樵?013年11月谷歌與美國(guó)作家協(xié)會(huì)持續(xù)八年之久的圖書(shū)掃描案終于落下帷幕。法官Denny Chin認(rèn)為：谷歌圖書(shū)館計(jì)劃為讀者和研究者提供了一種新的、有效找到圖書(shū)的方式，極大推動(dòng)了數(shù)據(jù)挖掘和文本挖掘類(lèi)研究，拓寬了對(duì)圖書(shū)的獲取渠道，利于保護(hù)和利用圖書(shū)，對(duì)作者和出版商有利，最后將谷歌掃描圖書(shū)的行為判定為合理使用[11]。這是谷歌版權(quán)十年之戰(zhàn)以來(lái)首次獲得法律正面肯定和青睞，這無(wú)疑是谷歌否極泰來(lái)的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。如今，美國(guó)已將“選擇退出”默示許可視為商業(yè)模式下的法律表達(dá)，我們有理由相信隨著“選擇退出”機(jī)制的推廣和發(fā)展，會(huì)逐漸被各國(guó)著作權(quán)法所認(rèn)可。從被法律認(rèn)定為侵權(quán)并問(wèn)責(zé)，過(guò)渡到法律同意協(xié)調(diào)和解，而如今發(fā)展成被法律承認(rèn)其合法性，這足可以看到數(shù)字圖書(shū)館的崛起和發(fā)展的契機(jī)。

5 由“選擇退出”機(jī)制帶來(lái)的發(fā)展契機(jī)

傳統(tǒng)的圖書(shū)館運(yùn)營(yíng)模式隨著數(shù)字化的推進(jìn)愈發(fā)受到強(qiáng)烈的沖擊，同時(shí)也正折射出數(shù)字化背后信息資源所蘊(yùn)含的巨大市場(chǎng)。數(shù)字圖書(shū)館扮演的是公益事業(yè)與有償服務(wù)的雙重角色。當(dāng)前在網(wǎng)絡(luò)上，除了谷歌的“選擇退出”機(jī)制之外，其他的“先斬后奏”版權(quán)聲明（使用者的聲明）也有很多，一旦產(chǎn)生侵權(quán)糾紛，鑒于傳播者的善意和正當(dāng)使用的方式，法院在判決賠償時(shí)也是依據(jù)“填平原則”，僅是要求其支付一定的合理使用費(fèi)[12]。可見(jiàn)，我們不能輕視或忽視數(shù)字圖書(shū)館的公益性質(zhì)以及普惠效應(yīng)。

因此，筆者認(rèn)為圖書(shū)館數(shù)字化進(jìn)程中的著作權(quán)管理可以借鑒谷歌的“選擇退出”機(jī)制，推出更為完善的“默示許可”方式。谷歌數(shù)字圖書(shū)館的“選擇退出”機(jī)制盡管本身合情合理，但要想獲得法律的絕對(duì)支持，還欠缺約束力的合法來(lái)源，畢竟由一方市場(chǎng)主體涉及某種機(jī)制或者模式去限制另一方市場(chǎng)主體的權(quán)利還是不夠妥當(dāng)?shù)?。所以在?duì)“選擇退出”機(jī)制的定位進(jìn)行完善時(shí)，不僅要考慮到“選擇退出”機(jī)制在信息資源數(shù)字化的效率層面占據(jù)絕對(duì)性優(yōu)勢(shì)，更應(yīng)當(dāng)將激勵(lì)創(chuàng)新、傳承文化、促進(jìn)公眾受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)等更能體現(xiàn)社會(huì)公益的因素納入考量范圍，這樣才能使“選擇退出”機(jī)制具有足夠的正當(dāng)性。即便使用行為未得到版權(quán)人的許可，版權(quán)人也并沒(méi)有拒絕授權(quán)，可綜合上述因素進(jìn)行分析，如果判斷出該使用行為體現(xiàn)了社會(huì)公益的性質(zhì)，同時(shí)從版權(quán)人的行為也可以推定版權(quán)人對(duì)他人使用其作品不會(huì)表示反對(duì)，即可視為默認(rèn)許可。

總之，谷歌的“選擇退出”機(jī)制是數(shù)字化版權(quán)授權(quán)模式改革上的一次試水，也是數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)中具有重要意義的里程碑，我國(guó)圖書(shū)館產(chǎn)業(yè)也應(yīng)該借助這一契機(jī)積極行動(dòng)起來(lái)。

（來(lái)稿時(shí)間：2015年7月）

參考文獻(xiàn)：

1.童萬(wàn)菊.谷歌數(shù)字圖書(shū)館“選擇退出”（opt-out）機(jī)制的分析及思考.圖書(shū)館雜志， 2014（6）： 92-96

2.張晶.圖書(shū)館數(shù)字化中的合理使用原則——以谷歌案庭外和解案為中心.探索與爭(zhēng)鳴， 2011（1）：31-33

3.董永飛.谷歌數(shù)字圖書(shū)館研究現(xiàn)狀綜述. 圖書(shū)情報(bào)工作， 2010（17）：47-50

4.梁志文.版權(quán)法上的選擇退出制度及其合法性問(wèn)題.法學(xué)， 2010（6）： 84- 94

5.李建華，王國(guó)柱.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)默示許可與合理使用的制度比較與功能區(qū)分. 政治與法律， 2013（11）：12-24

6.王國(guó)柱.知識(shí)產(chǎn)權(quán)默示許可制度研究.長(zhǎng)春：吉林大學(xué)碩士論文， 2013

7.姚鶴徽.谷歌數(shù)字圖書(shū)館著作權(quán)合理使用問(wèn)題研究.圖書(shū)館工作與研究， 2015（1）：44-48

8.王國(guó)柱.著作權(quán)“選擇退出”默示許可的制度解析與立法構(gòu)造.當(dāng)代法學(xué)， 2015（3）：106-112

9.黃先蓉， 王曉悅.從谷歌圖書(shū)館計(jì)劃談數(shù)字出版法律法規(guī)存在的問(wèn)題及解決思路.圖書(shū)情報(bào)知識(shí)， 2015（1）：124-128

10.陳倩婷.著作權(quán)默示許可制度研究.北京：中國(guó)政法大學(xué)碩士論文， 2012

11.馬麗萍.谷歌數(shù)字圖書(shū)館事件中的合理使用問(wèn)題研究.圖書(shū)館學(xué)研究， 2012（19）：86-89

12.程艷.谷歌數(shù)字圖書(shū)館的商業(yè)模式及法律問(wèn)題分析.新世紀(jì)圖書(shū)館， 2011（5）：59-61

〔分類(lèi)號(hào)〕G250.76

〔作者簡(jiǎn)介〕沈洋（1991-），男，安徽大學(xué)管理學(xué)院碩士研究生，研究方向：信息資源管理、信息資源開(kāi)發(fā)與利用；楊曉晴（1978-），女，安徽大學(xué)管理學(xué)院副教授，研究方向：信息資源開(kāi)發(fā)與利用、信息倫理。

Reasonable? Rational? Legal?——Rethinking on the Mechanism of “Opt-Out” Based on Google Digital Library

Shen Yang Yang Xiaoqing
（Anhui University )

〔Abstract 〕As a leader in the development of digital library, Google’s digital library not only in practice on the subversion of the traditional knowledge storage and information media, but also to the copyright protection of the challenge. Google launched “opt-out” mechanism in an attempt to defuse a copyright dispute, but the move was again will Google public opinion toward the cusp. The author based on “opt-out” mechanism is attracted to a different point of view integration and analysis, respectively, from three perspectives of justifiability , rationality and legitimacy face the rational and objective evaluation, in order to explore from “opt-out” mechanism for the construction of digital library brings opportunity for development.

〔Key words 〕Google digital library Opt-out Copyright Reasonability Rationality Legality