劉杰，薛進(jìn)展（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

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再論巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為本質(zhì)
——對“持有論”觀點(diǎn)的再宣示

劉杰，薛進(jìn)展
（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

摘要：巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為本質(zhì)在理論上存在多種不同的觀點(diǎn)，這也造成司法實(shí)踐中“同案不同判”的現(xiàn)象。通過對本罪法益的剖析，以及對“不能說明財產(chǎn)來源”的重新定位。得出結(jié)論：巨額財產(chǎn)來源不明罪的法益為公眾對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的信賴，“能夠說明財產(chǎn)來源”定位為本罪的出罪事由，本罪的行為本質(zhì)是持有；理論上“不作為論”的觀點(diǎn)與不作為犯的基本原理不符；“立法推定型”的觀點(diǎn)違背了犯罪的本質(zhì)。

關(guān)鍵字：巨額財產(chǎn)來源不明罪；行為本質(zhì)；持有論

一、問題之提出

《刑法》第395條巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為本質(zhì)，在刑法理論上大體有“持有論”、“不作為論”、“立法推定型”以及“復(fù)合行為論”等觀點(diǎn)。其中，“不作為論”為通說觀點(diǎn)，而“復(fù)合行為論”是前兩種觀點(diǎn)的結(jié)合，與“不作為論”都是以不能說明財產(chǎn)來源為其行為標(biāo)志或者行為終點(diǎn)，脫離不了不作為的范疇，可謂擴(kuò)大化的不作為論[1]。2009年該罪條文修改之后，司法實(shí)踐中有些案件適用修改前的刑法，有些案件適用修改后的刑法，這種“同案不同判”現(xiàn)象的背后是理論上對巨額財產(chǎn)來源不明罪行為本質(zhì)觀點(diǎn)的分歧造成的。而這些不同觀點(diǎn)爭論的焦點(diǎn)在于：第一，本罪的法益是什么？第二，如何定位本罪條文中的“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”？因此，本文將從以上兩點(diǎn)入手展開論述，再度提倡本罪的行為本質(zhì)為“持有”。

二、“持有論”觀點(diǎn)之再宣示

本文推崇巨額財產(chǎn)來源不明罪行為本質(zhì)為“持有論”的觀點(diǎn)。在此，首先對本罪的法益展開論述，從而確定本罪的實(shí)行行為；其次，對條文中的“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”進(jìn)行重新定位，為擺脫“不作為論”的影響、樹立“持有論”的觀點(diǎn)尋找突破口；最后，從實(shí)踐的層面再度檢驗(yàn)“持有論”的正當(dāng)性。

（一）本罪法益應(yīng)為“信賴說”

法益，是指“根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益”[2]。犯罪實(shí)行行為與法益密切相關(guān)，法益是犯罪實(shí)行行為所侵害的具體利益；而刑法所規(guī)制的犯罪行為，正是出于對具體法益保護(hù)的需要。探尋巨額財產(chǎn)來源不明罪的法益，就是要確定本罪的實(shí)行行為是“持有”還是“不作為”。因此，筆者首先論述的是巨額財產(chǎn)來源不明罪的法益。

有關(guān)巨額財產(chǎn)來源不明罪的法益，歷來存在很多不同的觀點(diǎn)，而這些不同的觀點(diǎn)也導(dǎo)致對巨額財產(chǎn)來源不明罪構(gòu)成要件產(chǎn)生不同理解。關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的法益，主要有如下觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一，“制度說”（存在國家的司法秩序說、財產(chǎn)申報制度說）認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪侵犯的法益是國家的一種制度，或是“國家的司法秩序”或是“財產(chǎn)申報制度”?！皣业乃痉ㄖ刃蛘f”的理由則在于，“司法機(jī)關(guān)的重要任務(wù)就是有權(quán)查明犯罪嫌疑人究竟采用何種非法方式獲取巨額財產(chǎn)，包括所得巨額財產(chǎn)源于何處、何人，犯罪嫌疑人則相應(yīng)地負(fù)有如實(shí)供述其巨額財產(chǎn)來源的義務(wù)，否則，若拒絕說明其所獲巨額財產(chǎn)的來源，那就妨害了司法機(jī)關(guān)的正常活動，因而構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪之犯罪行為所具有的本質(zhì)屬性，也是其社會危害性之實(shí)質(zhì)所在”[3]。“財產(chǎn)申報制度說”的理由在于，“本罪的本質(zhì)特征在于國家工作人員對于法律賦予其如實(shí)申報、說明其財產(chǎn)狀況的義務(wù)的違反”[4]。觀點(diǎn)二，“廉潔性說”認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪侵犯的法益是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。理由在于，“國家公務(wù)人員持有超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)，就是對國家要求其履行廉潔義務(wù)之違反，它侵犯的是國家公務(wù)人員應(yīng)有的廉潔性”[5]。

本文認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的法益應(yīng)為“公眾對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的信賴”（簡稱“信賴說”）。雖然“制度說”、“廉潔性說”都有一定道理，但是它們都存在難以周延的缺陷。

首先，“制度說”與“廉潔性說”均不具有合理性。1.對于“國家的司法秩序說”，是否行為人“不能說明財產(chǎn)來源”一定就妨害了司法機(jī)關(guān)的正?；顒幽?？根據(jù)《刑法》條文中“本人不能說明其來源是合法的,差額部分以非法所得論”的表述,本罪不僅包括拒不說明的情形，同時也包括行為人沒有能力說明的情形。從主觀內(nèi)容的層面分析，如果認(rèn)為巨額財產(chǎn)來源不明罪的法益是國家的司法秩序，這顯然與巨額財產(chǎn)來源不明罪的主觀心態(tài)是故意相矛盾。2.對于財產(chǎn)申報制度說，我國雖然有財產(chǎn)申報的規(guī)定，但并沒有建立起完善的財產(chǎn)申報制度，認(rèn)定本罪的法益是國家工作人員的財產(chǎn)申報制度缺乏事實(shí)依據(jù)。而且，本罪不可能是因?yàn)檫`反申報制度而成立。3.對于“廉潔性說”，行為人所持有的巨額財產(chǎn)是否一定侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性？筆者持懷疑態(tài)度。從立法沿革上看，《刑法修正案（七）》對巨額財產(chǎn)來源不明罪的一大改動就是將“本人不能說明其來源是合法的”改為“不能說明其來源的”。從法條用語的修改可以看出，本罪的成立并不以其財產(chǎn)來源是否合法為必要條件，而是針對行為人持有與其合法收入極不相稱的巨額財產(chǎn)，造成普通公民對國家工作人員廉潔性的信賴減少。也就是說，即使行為人持有的是合法財產(chǎn)，但是如果其不能說明來源，一樣可以以本罪論處?？梢姡袨槿藰?gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪時并不一定侵害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。

其次，從法益本質(zhì)入手，侵犯刑法所保護(hù)利益的行為必當(dāng)都具有“危害性”，本罪的罪狀中具有“危害性”的行為顯然是“持有”行為，而非“不能說明”，質(zhì)言之，本罪的違法性來源于“持有”行為，而非“不能說明”的“不作為”行為。然而，某些學(xué)者認(rèn)為，“持有說”將“擁有差額巨大財產(chǎn)”這一客觀現(xiàn)狀混淆為傳統(tǒng)刑法中的“危害行為”，將構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪的前提條件和現(xiàn)象上的歸屬狀態(tài)誤解為行為內(nèi)容，犯了本末倒置的邏輯錯誤[6]。按照他們的觀點(diǎn)，刑法否認(rèn)的行為是行為人“不能說明”，而不是“國家工作人員財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入”的靜態(tài)事實(shí)。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷。作為國家工作人員，應(yīng)當(dāng)為政清廉，公眾對其持有超過合法收入的巨額財產(chǎn)顯然是進(jìn)行否定的，而持有的與收入不相稱的巨額財產(chǎn)本身就有損對其廉潔性的信賴，具有危害性。一言以蔽之，本罪的“持有”行為造成公眾對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性信賴的損害，具有危害性，而“不能說明”行為不具有“危害性”的特征。

最后，從犯罪分類的依據(jù)進(jìn)行分析，“信賴說”更加接近類罪法益。我們知道，《刑法》分則所規(guī)定的犯罪是按照所保護(hù)的法益（傳統(tǒng)刑法謂之為犯罪客體）不同進(jìn)行分類的，也可謂之法益的分類機(jī)能?！缎谭ā贩謩t第八章貪污、賄賂犯罪所侵犯的法益是職務(wù)行為的公正性以及公眾對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的信賴[7]。而《刑法》中規(guī)定法益為“國家的司法秩序”的類罪規(guī)定在第六章第2節(jié)，即妨害司法罪一節(jié)之中。本罪在刑法體系上屬于《刑法》第八章貪污、賄賂犯罪一章中的犯罪，故其法益應(yīng)與第八章貪污、賄賂犯罪的類罪法益相同或相近，這是體系性上的要求。毫無疑問，“信賴說”較之“國家的司法秩序”、“財產(chǎn)申報制度”等觀點(diǎn)更加符合類罪法益。

綜上，本文認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的法益為“公眾對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的信賴”。但是，如何從該法益推導(dǎo)出的本罪實(shí)行行為是“持有”行為，而不是“不作為”行為呢？筆者認(rèn)為，這里存在一個刑事推定。通過行為人的“持有”行為推定公眾對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的信賴受到損害。因而，本罪的實(shí)行行為是“持有”行為，而不是“不作為”行為。需要說明的是，這里的推定不是由行為人“不能說明財產(chǎn)來源”從而推定侵害了公眾對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的信賴。這是因?yàn)?，“可以?zé)令該國家工作人員說明來源”顯然是偵查后的行為，如果認(rèn)為這里的推定是由行為人“不能說明財產(chǎn)來源”從而推定侵害了公眾對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的信賴的話，那么將會導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生在犯罪偵查之后，犯罪是由偵查所引起的結(jié)論。這種“先有偵查、再有犯罪”的情形出現(xiàn)，顯然是與刑事訴訟的基本原理是相違背的。因此，法益為“公眾對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的信賴”必然推導(dǎo)出來的是本罪的實(shí)行行為是“持有”，而非“不作為”。

（二）“不能說明財產(chǎn)來源”的體系性再定位

將條文中“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”置于何種地位，與對本罪本質(zhì)屬于“持有論”、“不作為論”或者其他形態(tài)犯罪的立場有關(guān)。有的學(xué)者認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪是純正的不作為犯罪，“不能說明”是本罪的客觀行為，按照此觀點(diǎn)，行為人拒不說明其財產(chǎn)的合法來源，行為人負(fù)有說明自己財產(chǎn)來源的義務(wù)，如果不履行說明義務(wù)，無論是拒不說明還是虛假說明，都是純正的不作為犯罪[8]。有的學(xué)者認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪是不純正的不作為犯罪，既可以是作為犯罪，也可以是不作為犯罪，因?yàn)榫懿徽f明來源，既可以是捏造事實(shí)、制造偽證掩蓋財產(chǎn)的真實(shí)來源，也可以是以不作為的方式對財產(chǎn)對來源緘口不語[9]。還有學(xué)者認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為本質(zhì)是持有，本罪的實(shí)行行為是持有超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)，而不是行為人不能說明巨額財產(chǎn)來源，行為人不能說明巨額財產(chǎn)來源來源應(yīng)視為程序性條件而非實(shí)體條件[10]。

本文認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為本質(zhì)是“持有”，而這里的“能否說明巨額財產(chǎn)的來源”是本罪的出罪事由。

首先，將“不能說明財產(chǎn)來源”看作是本罪的實(shí)行行為，存在不妥之處。上述觀點(diǎn)中無論是“純正的不作為犯說”，還是“不純正的不作為犯說”，其核心要點(diǎn)都是將“不能說明”看作是本罪的實(shí)行行為。筆者認(rèn)為，“不作為論”的觀點(diǎn)沒有對法條原文進(jìn)行嚴(yán)格的文義解釋，與本罪的條文不一致。不同于其他部門法，刑法的核心精神是罪刑法定主義，罪刑法定精神要求我們在討論犯罪行為的本質(zhì)時，必須回到刑法規(guī)范用語的本身，力求從規(guī)范本身探尋法條的真實(shí)含義。從法條規(guī)范的語義出發(fā)，“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”中的“可以”，按照文義解釋得出結(jié)論，國家機(jī)關(guān)可以責(zé)令其說明財產(chǎn)來源，也可以不責(zé)令其說明來源。如果認(rèn)為“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”是本罪的義務(wù)來源的話，那么，巨額財產(chǎn)來源不明罪的成立與否是取決于國家機(jī)關(guān)是否責(zé)令，這顯然是說不通的。需要關(guān)注的是條文中的“不能說明來源”，從語義上看似乎表明本罪的行為本質(zhì)是“不作為”，這也是“不作為論”很少受到詰難的原因。然而，筆者認(rèn)為，千萬不能將這里的“不能”與“不”、“拒絕”等主觀否定性詞匯劃上等號，這里的不能既包括不說明、拒絕說明，同時也包括主觀想說明而沒有能力說明。這與不作為犯的基本結(jié)構(gòu)之一——“具有作為可能性”顯然是相矛盾的。另外，如果將這里的“不能說明”定位為本罪的實(shí)行行為，將會導(dǎo)致本罪的成立是由國家機(jī)關(guān)偵查或者公訴行為催生出來的，這種結(jié)論顯然也是不妥的。

其次，從主觀內(nèi)容上進(jìn)行分析，“可以責(zé)令該國家工作人員說明財產(chǎn)來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”不是本罪的構(gòu)成要件要素。犯罪故意是認(rèn)識要素與意志要素的統(tǒng)一，那么，本罪的主觀故意中的認(rèn)識因素包含哪些呢？根據(jù)《刑法》第14條的規(guī)定，犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。犯罪故意中的認(rèn)識因素就是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而意志因素就是希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。如果認(rèn)為本罪的危害行為是構(gòu)成要素——“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源”中的“不能說明”。那么該觀點(diǎn)存在如下問題：第一，行為人“持有”巨額財產(chǎn)之時，不可能認(rèn)識到自己“可以”被國家機(jī)關(guān)責(zé)令說明來源，更不可能預(yù)見到自己“不能說明”，因此，將“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的”作為本罪的認(rèn)識因素不夠妥當(dāng)；第二，如果認(rèn)定“不能說明”是本罪的實(shí)行行為，這與犯罪故意的意志因素是希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生相矛盾，因?yàn)椤安荒苷f明”是主觀證明能力，而并非是希望或者放任意志因素的表現(xiàn)。綜上，條文中的“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”不是本罪的構(gòu)成要件要素。

最后，將“說明財產(chǎn)來源”視作阻卻本罪成立的出罪事由具有合理性?！翱梢载?zé)令該國家工作人員說明來源”的本質(zhì)是一個特殊的免責(zé)性條款[11]。在國家機(jī)關(guān)責(zé)令該國家工作人員說明巨額財產(chǎn)來源之后，如果行為人能夠說明持有的巨額財產(chǎn)來源，則阻卻犯罪成立；當(dāng)行為人無法說明巨額財產(chǎn)來源的情況下，則不具有出罪事由，對行為人以巨額財產(chǎn)來源不明罪定罪量刑。本罪的實(shí)行行為是“持有”，因此，只要國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的就符合構(gòu)成要件。而如果將“不能說明財產(chǎn)來源”視為本罪的實(shí)行行為，會產(chǎn)生本罪是為行為人貪污、受賄等其他犯罪提供避難所的錯覺。

在確定本罪的實(shí)行行為是“持有”，而“能夠說明財產(chǎn)來源”是出罪事由之后，需要解決的是在巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑事判決生效后，行為人對其超過合法收入的巨額財產(chǎn)“能夠說明來源”時應(yīng)當(dāng)如何處理。在此，筆者將“財產(chǎn)來源”劃分為“犯罪來源”與“非犯罪來源”，而不是按傳統(tǒng)觀點(diǎn)劃分為“合法來源”與“非法來源”，這是因?yàn)閱渭兊倪`法但是不構(gòu)成犯罪的財產(chǎn)來源與合法來源并無本質(zhì)區(qū)別，而“犯罪來源”則是可能影響定罪量刑。對刑事判決生效后發(fā)現(xiàn)來源的處理，存在以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該按照審判監(jiān)督程序撤銷原判，再分別按照其本來的犯罪來源進(jìn)行審判；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，原則上都不能撤銷原判，除非后來搜集到的證據(jù)能夠證明行為人當(dāng)初對巨額來源的說明是真實(shí)的，行為人履行了說明義務(wù)[12]；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，對巨額財產(chǎn)來源不明罪，不應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序撤銷原判，如果查清了“財產(chǎn)來源”為貪污、賄賂等犯罪所得，則應(yīng)該再按照貪污、賄賂等犯罪追究行為人的刑事責(zé)任。

本文贊成最后一種觀點(diǎn)，也即如果查清巨額財產(chǎn)的來源為合法來源，則仍按判決執(zhí)行；如果查清巨額財產(chǎn)的來源為貪污、賄賂等犯罪所得，則應(yīng)再對其按貪污、賄賂等犯罪定罪。該觀點(diǎn)需要回答的是如果查清巨額財產(chǎn)的來源為貪污、賄賂等犯罪所得，再對其按貪污、賄賂犯罪定罪處罰，是否違反了“禁止重復(fù)評價原則”？這似乎也與前文將“能夠說明財產(chǎn)來源”作為出罪事由的定位不符？筆者認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑事判決生效后再定財產(chǎn)來源的犯罪并不違反禁止重復(fù)評價原則。所謂“禁止重復(fù)評價原則”，是指“在定罪量刑時，禁止對同一犯罪事實(shí)進(jìn)行二次或者二次以上的法律評價”[13]。有觀點(diǎn)認(rèn)為，若在定巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑事判決生效之后再定貪污、賄賂犯罪，將導(dǎo)致刑法對該行為進(jìn)行了兩次處罰，違背了刑法“保障人權(quán)”的精神。這種觀點(diǎn)沒有界定清楚巨額財產(chǎn)來源不明罪與貪污、賄賂犯罪規(guī)制行為的區(qū)別。巨額財產(chǎn)來源不明罪所規(guī)制的是一種侵害信賴的行為，而不論其財產(chǎn)的真實(shí)來源是否合法；而貪污、賄賂犯罪雖然也保護(hù)公眾的信賴，但更側(cè)重的是對職務(wù)行為不廉潔性的規(guī)制。因此，在巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑事判決生效后再認(rèn)定貪污、賄賂犯罪并不違反“禁止重復(fù)評價原則”。

（三）“持有論”觀點(diǎn)的實(shí)踐檢驗(yàn)

第一，“持有論”符合刑事訴訟認(rèn)定犯罪的邏輯進(jìn)路。刑事訴訟認(rèn)定犯罪的基本邏輯進(jìn)路包括發(fā)生犯罪行為、偵查機(jī)關(guān)的偵查、公訴機(jī)關(guān)起訴、再到法院審判犯罪行為。根據(jù)“持有論”的觀點(diǎn)，巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀實(shí)行行為在于行為人“持有”超過合法收入巨額財產(chǎn)的行為，司法機(jī)關(guān)是針對行為人持有、支出巨額財產(chǎn)的行為進(jìn)行偵查、進(jìn)而提起公訴，符合刑事訴訟“先有犯罪、再有偵查”的基本原理。而“不作為論”得出的結(jié)論必然是“先有偵查、再有犯罪”，這將與刑事訴訟認(rèn)定犯罪的邏輯進(jìn)路背道而馳，“持有論”相對于“不作為論”的優(yōu)勢正在于此。簡言之，“持有論”不會產(chǎn)生“不作為論”觀點(diǎn)造成的實(shí)行行為在偵查之后出現(xiàn)的矛盾。

第二，“持有論”的觀點(diǎn)符合刑事訴訟中公訴案件訴訟證明責(zé)任分擔(dān)的原則。公訴案件的刑事訴訟舉證責(zé)任由公訴方承擔(dān)，是一條基本證明原則，按照“持有論”的觀點(diǎn)，行為人“持有”的財產(chǎn)明顯超過其合法收入，差額巨大的，該事實(shí)應(yīng)該由公訴機(jī)關(guān)舉證證明，行為人“能夠說明財產(chǎn)來源”，是一種出罪事由，與公訴案件刑事訴訟證明責(zé)任承擔(dān)的原則并不矛盾。而按照“不作為論”的觀點(diǎn)，巨額財產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為是“不能說明”，則舉證責(zé)任是由該國家機(jī)關(guān)工作人員承擔(dān)，這與公訴案件刑事訴訟證明責(zé)任承擔(dān)的原則相矛盾。兩相對比之下，“持有論”的觀點(diǎn)能夠更妥當(dāng)?shù)慕鉀Q該問題。

第三，“持有論”得出的結(jié)論符合規(guī)范存在爭議時作“有利于被告人”解釋的刑法精神。刑事司法包含事實(shí)認(rèn)定與法律適用兩個環(huán)節(jié)，當(dāng)案件的事實(shí)存疑時作有利于被告人的解釋沒有爭議；但是純粹由于理論觀點(diǎn)的不同導(dǎo)致規(guī)范適用存在爭議時，是否應(yīng)作有利于被告人的解釋值得探討。本文認(rèn)為，在刑事訴訟中如果對法條規(guī)范的理解存在爭議，也應(yīng)作有利于被告人的解釋。這是因?yàn)?，刑法的目的是保障人?quán)，除了懲罰犯罪人之外，刑法規(guī)范的目的還在于規(guī)范行為，當(dāng)純粹因?yàn)橐?guī)范用語導(dǎo)致理論觀點(diǎn)的分歧造成適用的區(qū)別時，應(yīng)當(dāng)做到適用法律“有利于被告人”。這既符合刑法的教育功能，也符合刑法的保障功能。在巨額財產(chǎn)來源不明罪的司法實(shí)踐中，對于條文修改前擁有“差額特別巨大”來源不明財產(chǎn)、施行后發(fā)現(xiàn)并公訴的情況，如果采用“持有論”的觀點(diǎn)，將會在五年以下判處有期徒刑；如果采用“不作為論”的觀點(diǎn)，將會在五年以上判處有期徒刑。經(jīng)過對比發(fā)現(xiàn)，“持有論”比“不作為論”更加符合“有利于被告人原則”。

三、對“不作為論”、“立法推定型”觀點(diǎn)的再批判

對巨額財產(chǎn)來源不明罪的“法益”以及條文“不能說明財產(chǎn)來源”進(jìn)行重新梳理之后，發(fā)現(xiàn)“持有論”的觀點(diǎn)更符合本罪的行為本質(zhì)。然而，“不作為論”、“立法推定型”等觀點(diǎn)的缺陷并不僅僅只限于此。下面將從不作為犯的刑法原理角度剖析“不作為論”的破綻，從犯罪的基本概念探視“立法推定型”的軟肋。

（一）“不作為論”觀點(diǎn)的再批判

“不作為論”的觀點(diǎn)主張巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為本質(zhì)是“不作為”，構(gòu)成要件是行為人的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入、差額巨大但卻不能說明其來源的合法性，其實(shí)行行為在于不能說明[14]。“不作為論”長期占據(jù)著通說的觀點(diǎn)，其本身具有一定的合理性，但從以下幾個方面進(jìn)行深入剖析之后發(fā)現(xiàn)，該觀點(diǎn)難以周延。

第一，行為人不能說明財產(chǎn)來源并不能導(dǎo)致法益侵害的現(xiàn)實(shí)化。不作為犯作為犯罪行為的行為類型之一，其原理在于，行為人不實(shí)施法律命令的行為，會導(dǎo)致法益侵害的現(xiàn)實(shí)化。首先，如上文所述，行為人“不能說明財產(chǎn)來源”的行為并不具有法益侵害性。犯罪違法性的來源存在“行為無價值”和“結(jié)果無價值”之間的對立，本文采“結(jié)果無價值”的立場，但筆者在此不想進(jìn)行學(xué)派之爭。因?yàn)榧词故乾F(xiàn)在流行的二元行為無價值論者也認(rèn)為犯罪本質(zhì)是對規(guī)范的違反進(jìn)而對法益的侵害[15]。按照“不作為論”的觀點(diǎn)，巨額財產(chǎn)來源不明罪的法益或是侵害國家的司法秩序、或是侵犯財產(chǎn)申報制度，然而，在巨額財產(chǎn)來源不明罪這里的不作為行為——“不能說明”是一種主觀說明能力，而不是一種“拒絕說明”、“不說明”，對妨礙司法秩序并不具有主觀故意，顯然，該不作為行為并不具有法益侵害性，不能為巨額財產(chǎn)來源不明罪提供違法性的根據(jù)。既然行為人不能說明財產(chǎn)來源并不能為本罪提供違法性的根據(jù)，那么該行為也不會導(dǎo)致法益侵害的現(xiàn)實(shí)化。另外，不作為犯的成立要件包括行為人負(fù)有作為義務(wù)來源、行為人具有作為的可能性、行為人不實(shí)施作為義務(wù)以及法益侵害結(jié)果具有回避可能性。如果認(rèn)為本罪是不作為犯，具有作為義務(wù)，那么其就與不作為犯的構(gòu)成要件——“具有作為可行性”相矛盾。

第二，“不作為論”不符合命令性規(guī)范特征。理論上將行為是否違反命令性規(guī)范作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將行為區(qū)分為作為犯罪與不作為犯罪。按照“不作為論”的觀點(diǎn)，“責(zé)令其說明財產(chǎn)來源”是命令性規(guī)范，但是，條文“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”中的“可以”表述證明，既可以責(zé)令該國家工作人員說明，也可以不責(zé)令，那么不責(zé)令難道就不構(gòu)成本罪，顯然，將“可以責(zé)令其說明財產(chǎn)來源”作為命令性規(guī)范存在疑問。即使認(rèn)為此處的“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”是命令性規(guī)范，行為人“不能說明財產(chǎn)來源”也很難認(rèn)定為違反命令性規(guī)范。因?yàn)?，“這里的‘不能’不等于‘不’、‘拒絕’”[16]。根據(jù)2003年11月13日最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪工作座談會紀(jì)要》中的界定，巨額財產(chǎn)來源不明罪中的“不能說明”包括主觀行為人拒不說明財產(chǎn)來源、或者行為人無法說明財產(chǎn)的具體來源、或者行為人所說的財產(chǎn)來源經(jīng)司法機(jī)關(guān)查證并不屬實(shí)以及行為人所說的財產(chǎn)來源因線索不具體等原因，司法機(jī)關(guān)無法查實(shí)，但能排除存在來源的合法的可能性和合理性的。這也印證了“不能說明財產(chǎn)來源”既可以是行為人沒有說明，也可以是行為人說明了財產(chǎn)來源，但是達(dá)不到能夠證明其來源的標(biāo)準(zhǔn)。綜上，“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”并不符合違反命令性規(guī)范的特征。

第三，從刑事訴訟的基本原理進(jìn)行分析，“不作為論”的觀點(diǎn)將造成“先有偵查、再有犯罪”的悖論，這與刑事訴訟的基本原理不符[17]。刑事訴訟的基本原理在于，“行為在前、偵查在后”，而“不作為論”的結(jié)論是，只有偵查機(jī)關(guān)責(zé)令該國家工作人員說明來源后，行為人不能說明來源的，成立犯罪。該觀點(diǎn)不是先有犯罪、再有犯罪，而是偵查在前、犯罪在后。這本身就是一個偽命題，如果連基本的犯罪行為都沒有，何來犯罪的偵查？毫無疑問，“不作為論”的觀點(diǎn)所得出的結(jié)論與刑事訴訟認(rèn)定犯罪的基本邏輯背道而馳。

（二）“立法推定型”觀點(diǎn)的再批判

“將巨額財產(chǎn)來源不明罪視為一種立法推定的犯罪類型，而不像其他犯罪一樣具備完整的構(gòu)成要件內(nèi)容，并從犯罪的立法推定視角出發(fā)，將“說明來源”條款理解為巨額財產(chǎn)來源不明罪的正當(dāng)化事由，而不是本罪的構(gòu)成要件行為”[18]。這是理論上新近提出的巨額財產(chǎn)來源不明罪行為本質(zhì)是“立法推定型”觀點(diǎn)，按照該觀點(diǎn)，本罪不存在客觀行為要件，其設(shè)立可以說是一種立法上的推定。

本文認(rèn)為，“立法推定型”的觀點(diǎn)存在較大缺陷。該觀點(diǎn)雖然具有可取之處，但是對“刑事推定”的內(nèi)容進(jìn)行了錯位解讀，同時也嚴(yán)重違背了犯罪的本質(zhì)。

一方面，“立法推定型”的觀點(diǎn)錯位解讀了“刑事推定”的內(nèi)容。本罪“推定”的內(nèi)容是行為人持有行為對“公眾信賴”的侵害，而不是將事實(shí)狀態(tài)“推定”為犯罪?！靶淌峦贫ㄊ且粋€極有爭議的概念，但一般認(rèn)為推定是指根據(jù)法律規(guī)定或者經(jīng)驗(yàn)法則,從基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出推定事實(shí)”[19]。一般包含基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)。本文采“持有論”的觀點(diǎn)，按照該觀點(diǎn)，本罪的基礎(chǔ)事實(shí)是國家公務(wù)人員持有、支出巨額財產(chǎn)，明顯超過合法收入，差額巨大。推定事實(shí)是該行為損害了公眾對國家公職人員職務(wù)行為廉潔性的信賴。其結(jié)果是公訴機(jī)關(guān)不必證明其持有、支出行為確實(shí)損害了公眾的信賴感。而按照“立法推定型”的觀點(diǎn)，則無法說清楚本罪的基礎(chǔ)事實(shí)是什么，推定事實(shí)又是什么。

另一方面，犯罪的本質(zhì)是行為，“立法推定型”觀點(diǎn)忽視了犯罪的本質(zhì)。須知，“關(guān)于犯罪的概念，不管是被定義為該當(dāng)于犯罪構(gòu)成要件的違法的有責(zé)的行為，或是被歸納為不法的有責(zé)的行為，其概念內(nèi)涵之前提都是行為”[20]。任何犯罪的本質(zhì)都是行為，認(rèn)為巨額財產(chǎn)來源不明罪不存在客觀行為，只是立法的推定，背離了犯罪的基本概念。之所以說犯罪的本質(zhì)是一種行為，而不是一種事實(shí)狀態(tài)，是因?yàn)樾袨槭侨酥饔^意志的選擇，犯罪行為是主觀惡的表現(xiàn)；而事實(shí)狀態(tài)是與人意志無關(guān)的客觀情形。刑法不僅是懲罰法，還是保障法，在沒有刑法的國家，君主可以肆意對人民科處刑罰，《刑法》的意義在于，行為人沒有實(shí)施預(yù)先禁止的行為不得受到刑罰。刑法的本質(zhì)是一種法律規(guī)范，起到的是規(guī)范行為的作用，規(guī)制一種事實(shí)狀態(tài)對刑法來說毫無意義。一言以蔽之，主張巨額財產(chǎn)來源不明罪的本質(zhì)是“立法推定型”毫無疑問是沒有界定清楚犯罪的本質(zhì)。

四、結(jié)語

關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪行為本質(zhì)的爭論，不單純是“持有論”與“不作為論”、“行為論”與“立法推定型”之間的觀點(diǎn)的交鋒，其背后蘊(yùn)含還有對本罪法益的理解、對條文“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的”的如何定位。就本罪來說，法益的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)擺脫傳統(tǒng)刑法“國家的司法秩序說”、“財產(chǎn)申報制度說”以及“廉潔性說”的影響，提倡本罪的法益為公眾對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的信賴。同時，將“能夠說明財產(chǎn)來源”定位為本罪的出罪事由。綜上，認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為本質(zhì)是“持有論”的觀點(diǎn)較之“不作為論”、“立法推定型”等觀點(diǎn)更點(diǎn)合適。

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（責(zé)任編輯：郭鵬）

·學(xué)術(shù)熱點(diǎn)·Further Discussion on the Essence of Action in the Crime of Holding a Huge Amount of Property with Unidentified SourcesLIUJie, XUE Jin-zhan

（Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China）

Abstract:There are debates on the essence of the objective implementation behavior in the crime of holding a huge amount of property with unidentified sources around "Holding theory" and "Omission theory". Different understandingofthe nature ofthis crime results in codefendant different sentence in judicial practice, which is the source of the writing. Based on the discussion of legal interest of this crime, component and judicial practice the authors conclude that "Hold theory" is more appropriate than "Omission theory" for the objective implementation behavior ofthis crime. .

Key words:legal interest; essence of action; burden of proof; crime of holding a huge amount of property with unidentified sources

作者簡介：劉杰，男，華東政法大學(xué)法律學(xué)院2013級刑法學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究；薛進(jìn)展，男，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，主要從事刑法學(xué)研究。

收稿日期：2014-10-16

文章編號：1674-828X（2015）02-0023-06

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

中圖分類號：D924.392