楊東升黃學賢

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論給付行政的基本原則

楊東升黃學賢

［摘要］在中國社會法制不發(fā)達、新行政訴訟法增加一般給付訴訟類型的背景下，探討給付行政的基本原則尤為必要。給付行政的基本原則應注意與傳統(tǒng)侵害行政的差別，其合法性受“法律保留”、“預算保留”、“立法機關(guān)審查”等多個原則的控制，以達成民主正當性;給付行政亦應遵循社會國原則，承擔最低限度的國家“生存照顧”義務;給付行政的合理性受到平等原則、比例原則、信賴利益保護原則、補充性原則的約束。

［關(guān)鍵詞］給付行政;合法性;合理性;社會法治;補充性原則

一、引言

黨的十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“法定職責必須為、法無授權(quán)不可為”、“行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務的決定”，這是依法行政和法治政府建設(shè)的核心原則。傳統(tǒng)行政法學認為，“法治是由形成法律規(guī)范的能力，法律優(yōu)先及法律保留三部分構(gòu)成”?！?〕“無法律、無行政”既是傳統(tǒng)侵害行政必須遵循的基本法律原則，也是司法對行政行為合法性審查的唯一依據(jù)，這已成為行政法學界的共識。

然而，在現(xiàn)代法治國家中，給付行政作為一種新型行政，其地位正逐漸提升，并已成為國家重要任務之一。國家任務范圍的積極擴張，也間接影響到行政的改變，“生存照顧”成了現(xiàn)代行政國家的任務，以供給行政、社會行政、助長行政為主要內(nèi)容的給付行政，正逐漸成為行政法的新重心。黨的十八屆四中全會提出，“加快保障和改善民生、推進社會治理體制創(chuàng)新法律制度建設(shè)。依法加強和規(guī)范公共服務，完善教育、就業(yè)、收入分配、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生、食品安全、扶貧、慈善、社會救助和婦女兒童、老年人、殘疾人合法權(quán)益保護等方面的法律法規(guī)”。這充分說明，當下中國，給付行政的依法實施是實現(xiàn)社會安全與社會正義的關(guān)鍵，如何“用法治引領(lǐng)改革發(fā)展破障闖關(guān)、推動民生改善和社會公正”①參見李克強．政府一切權(quán)力來自人民、源自法授．地址:中國新聞網(wǎng)http: / /www．chinanews．com/gn/2014/10－24/6716103．shtml〔基金項目〕國家社科基金一般項目“民生保障的國家義務研究”(項目號: 12BFX090)的階段性成果;江蘇省教育廳“青藍工程”資助項目。已成為一個繞不開的話題。

法律原則是研究給付行政的基本問題，對法律原則的探討，既有理論建構(gòu)意義，也是對現(xiàn)實需要的回應。一方面，我國行政法長期以來形成的基本理論，尤其是行政法基本原則的理論，建構(gòu)在侵害行政理論基礎(chǔ)上，對給付行政的適用仍然顯得欠缺。通過對給付行政基本原則適用的研究，可以反思現(xiàn)行行政法基本原則的理論上的不足，完善行政法基本原則的全面適用性，以適應現(xiàn)代給付行政理論發(fā)展的時代需要。另一方面，作為新型行政類型的給付行政，在我國行政領(lǐng)域已被越來越廣泛地應用，①我國行政實踐中存在大量的給付行政行為。根據(jù)學理上的分類，供給行政、社會保障行政和助益行政都可納入給付行政范疇。供給行政(分配行政)是指國家或地方必須提供人民社會生活不可或缺的供給，如水、電、交通、通訊、文化教育、保健等設(shè)施;社會保障行政(又可稱社會行政)，是指為使公民合乎人性尊嚴的生活，在經(jīng)濟生活上，國家或自治團體提供個別國民公的扶助、社會保險、社會保障、社會救助等給付。助益(成)行政既包括為了實現(xiàn)特定的商業(yè)、經(jīng)濟、社會、環(huán)境或者文化的政策目標，采取措施改善特定生活領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)，如提供補貼刺激經(jīng)濟增長，補助農(nóng)業(yè)、學術(shù)領(lǐng)域的資助，以及金融風暴、突出性自然災害下對企業(yè)和個人提供的金錢物資救助。相關(guān)理論上的分類可參見李惠宗．行政法要義〔M〕．元照出版有限公司，2008．7－8;〔韓〕金東熙:行政法Ⅱ〔M〕．趙峰譯，中國人民大學出版社，2008182－275;〔日〕南博方．日本行政法〔M〕．楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988．29－30．對此需要作出理論上的回應和指導。從表面上看，給付行政不像侵害行政那樣，會給公民的自由權(quán)帶來直接的侵害，但實質(zhì)上，欠缺合法性及合理性原則考量的給付行政，僅是政府的“德政”、“恩給”、“濟助”，同樣會帶來類似侵害行政的“恣意”、“擅斷”的效果，以及公民社會權(quán)利無法救濟等諸多法律問題。2014新修訂的行政訴訟法已進一步擴大了給付行政的可訴范圍及一般給付訴訟的裁判類型，這也預示著更多的給付行政將受到司法的審查。因此，通過法治的方式，“推動民生改善和社會正義”已成為法治政府建設(shè)的重要考量因素。

與域外大陸法系相比較，我國社會法立法并不發(fā)達，加之2014年新行政訴訟法新增一般給付訴訟類型，使得研究給付行政的法律原則，促進政府依法行政尤為必要。本文擬從行政法的基本原則出發(fā)，采用與侵害行政進行比較的方法，對給付行政的合法性及其合理性等相關(guān)法律原則展開探討。

二、合法性原則

給付行政一方面可以利用成熟的私法理論以私法形式為之，便于法律關(guān)系的解釋與適用。另一方面，又要確保行政仍須受到法治原則的約束，如平等原則、比例原則、補充性原則、信賴利益保護原則等行政合理性原則的約束，以避免行政遁入私法領(lǐng)域。

(一)合法性審查的必要性

“給付行政以增加國民福利為目的，但給付也是行使行政權(quán)力的過程，權(quán)力的濫用同樣也會造成侵害人權(quán)的危險”?！?〕換言之，不加以法律規(guī)制的給付行政同樣會產(chǎn)生侵害行政的效果。從防止給付行政的恣意性、個人社會給付請求權(quán)利的保護、以及社會安全與社會正義目標的實現(xiàn)，應首先將給付行政置于行政合法性原則加以考察。給付行政的合法性原則與侵害行政一樣，以法律優(yōu)位和法律保留兩個要素作為判斷的標準。給付行政與秩序行政當然一樣，適用法律優(yōu)位原則，學界對此基本沒有爭議，這里也無須贅述。給付行政的合法性最具爭議的是法律保留原則的適用問題。②目前國內(nèi)學者對這一問題尚未形成學術(shù)上的共識。例如，黃學賢認為，從法治國家和租稅法定主義和公民給付權(quán)利救濟的角度，給付行政除在緊急情況下必須受法律保留原則的支配。(參見黃學賢．給付行政適用法律保留若干問題探討江海學刊，2005 ( 6) )。李訓貴認為，給付行政在無法律授權(quán)時，應受到政治控制(預算案)與輿論監(jiān)督，其行政行為定性為私法或公私協(xié)力，在有法律授權(quán)時，應積極創(chuàng)造福利國家及公民基本權(quán)利，其行政行為為公法。(參見李訓貴．給付行政之理論與實務－邁入社會主義法治國之路〔J〕．法學，2009 ( 2) )。劉志剛認為，給付行政法律依據(jù)的設(shè)計可從國家預算及其執(zhí)行情況的審查批準、對國務院制定的給付性行政法規(guī)的合憲性審查、以及加強給付行政程序的立法三個方面進行(參見劉志剛．論法律保留原則在給付行政中的適用〔M〕．國家檢查官學院學報，2005 ( 6) )。

給付行政有其特殊的法治機理。以侵害行政作為前提的行政法一般原理，有其無法一體適用的場合，它無法將給付行政劃歸統(tǒng)一的法原理原則，這已成為行政法學界的共識。在對給付行政合法性判斷展開論述前，有必要對給付行政與侵害行政做適當比較，尋找兩者合法性判斷的差異，這是研究給付行政特有的法治面向的前提。日本學者村上博對照邁耶的傳統(tǒng)行政法理論與福斯多夫給付行政法理論，總結(jié)兩者的法治構(gòu)造的基本圖式如下。③轉(zhuǎn)引自沈政雄．社會保障給付之行政法學分析——給付行政法論之再開發(fā)〔M〕．元照出版有限公司，2011．58．

“自由主義法治國家之行政法——行政與服膺行政之人民間之法律關(guān)系——自由主義法治國家與財產(chǎn)權(quán)為中心所構(gòu)造而成之社會——個人自由之實現(xiàn)——警察命令與租稅決定處分為主之侵害行政——無目的之權(quán)力分配之法律形式”。

“社會法治國家之行政法——行政與個人或集團間關(guān)于引導及給付之法律關(guān)系——以社會法治國家及勞動為中心所構(gòu)造而成之社會——個人福祉之實現(xiàn)——依給付及引導手段之社會形成行政——與行政目的相關(guān)聯(lián)所支配之法律形式”。

給付行政合法性原則，不僅鑒于社會給付(包括社會保險、福利服務或社會救助)系公民的社會權(quán)(分享權(quán))，社會安全制度還涉及到國家組織或國家施政等重大事項，每每涉及人民義務而伴隨著國家的干預，例如保險費的強制繳交。至于非屬于社會保險的社會給付，因其財源主要來自于稅收，涉及到納稅人的稅收負擔，應屬于國家施政的重要事項。另外，如何避免行政機關(guān)給付的恣意與擅斷，也是另一個重要的緣由。

(二)合法性審查的標準

給付行政合法性問題的爭議焦點，主要集中于法律保留還是預算保留?支持預算保留觀點的學者認為，預算法案與法律同樣經(jīng)過國會的立法程序(形式意義法律)，都具有民主正當性，給付行政原則上不受法律保留原則的拘束，只需遵循“預算保留”即可。其理由有:“給付行政則不必有形式意義的法律保留，只要預算有經(jīng)過議會之許可即為已足”?！?〕“預算案的通過，也須經(jīng)由國會許可，因此，國會亦可透過預算為之。而預算審核的方式，來控制行政行為，此舉亦類似國會透過立法方式，來拘束行政行為”。①參見廖義男．企業(yè)與經(jīng)濟法〔M〕．臺大法學叢書，1980．230．(轉(zhuǎn)引自陳新民．行政法學總論〔M〕．三民書局1997．55．)“如非對自由與財產(chǎn)之侵害，則行政無法律根據(jù)亦得活動。例如給予補助金、進行福祉活動、建設(shè)道路、實施文化外性諸活動等，亦即給付行政得自由為之。當然，只要其須支出國家經(jīng)費，即須由國會議決預算，然除此之外，并不須有其他法律根據(jù)”?！?〕“給付行政事項，依照傳統(tǒng)理論原則上并不受法律保留原則的限制，行政機關(guān)的給付行為尤其是經(jīng)濟補助措施，只要有預算上之依據(jù)或國會其他之授權(quán)表示(例如國會之普通決議)，行政機關(guān)即可合法地作出有關(guān)行為。”〔5〕

這種預算保留的觀點也得到了司法實務上的支持。例如，德國聯(lián)邦行政法院認為，“并不需要有實質(zhì)法律基礎(chǔ)，只要有議會的意思表示，特別是依預算法已規(guī)劃未來所需之資金即可作為一規(guī)范基礎(chǔ)?！薄?〕“如果關(guān)于某一給付或補貼沒有專門法律基礎(chǔ)，而在議會通過的預算法中有一定的批準，最高行政法院認為這已經(jīng)滿足了法律保留的原則要求。”〔7〕“發(fā)放補助金，進行福利活動，修建道路，實施文化性諸活動，這一系列給付行政可以自由地進行。當然，這些活動需要支出國費，從而需要由國會進行預算決議，但那不需要另外有法律根據(jù)?！薄?〕臺灣行政法院認為，“即使預算不能作為法律依據(jù)，當給付行政無法律依據(jù)時，常態(tài)下也可以類推適用其他類似法律?！雹趨⒁娕_灣大法官解釋釋字第474號。可見，預算法案之所以能夠在一定程序上能夠代替法律，作為對給付行政合法性審查的依據(jù)，是因為預算法案某種程度被認為具備民主正當性原則。

但筆者認為，理論與實務上，將預算法案視同于立法程序，不符合法的安定性原則。理由是:第一，預算案與法律案在性質(zhì)上有差異，預算案雖有科目數(shù)字及其說明，但并無給付之受益人、給付條件、給付內(nèi)容、給付種類與給付基準，不屬于實質(zhì)意義上的法律。“這種如此空泛的分配預算計劃資金的做法是否真正符合議會民主原則，令人懷疑”?！?〕“為以行政補助行為為例，個別之補助申請人不能僅憑該預算法之規(guī)定，即向行政主體請求補助，從而預算法并非授權(quán)行政主體得予補助的權(quán)限，相反，預算法僅僅是限制行政主體為行政補助行為時所必須遵守的前提條件及所必須留意的目的罷了”?！?0〕第二，法定預算的通過及其公布程序固然與法律相似，但僅以具體數(shù)字記載政府機關(guān)正常運作及執(zhí)行各項施政計劃所需的經(jīng)費，并在針對不特定人的權(quán)利義務可反復適用的抽象規(guī)定，在內(nèi)容、規(guī)范對象、審議方式及持續(xù)性方面，均與一般法律的屬性不同。③參見臺灣大法官釋字第391號解釋理由書。國家資金的分配是為了確保實現(xiàn)特定的社會、經(jīng)濟、文化政治的目標，必須由具體規(guī)定其分配、賦予公民相應主觀權(quán)利的、具有約束力和可預測性的法律予以確定?！?1〕第三，僅有預算書上說明，而缺乏法律依據(jù)，并無法形成具體的法律要件與法律效果，欠缺平等權(quán)的保障程序，也容易形成行政機關(guān)依偏好行事的習性，滋生行政機關(guān)的“恣意”與“擅斷”。第四，僅有預算依據(jù)，基于公法上的具體請求權(quán)若無法律依據(jù)，司法無法對給付行為的合法性問題進行審查?！皬穆鋵嵢诵宰饑赖慕嵌葋砜唇o付行政是否亦應有法律保留原則的適用這個問題時，原則上亦應持肯定之見解，因為唯有如此，人民請求給付的權(quán)利才得以具體化，而不再只是國家施恩的對象”〔12〕。

除了預算保留的爭議外，在釋憲實務上，尚有“重要事項說”。該觀點為德國聯(lián)邦憲法法院所采取，臺灣司法實務上也傾向于采取“重要性理念。①臺灣大法官釋字第443號解釋理由為:“給付行政措施，其受法律規(guī)范之密度，自較限制人民權(quán)益者寬松，倘涉及公共利益之重要事項者，應有法律或法律授權(quán)之命令為依據(jù)之必要，乃屬當然”，另見臺灣大法官釋字第614號的理由，“給付行政措施如未限制人民之自由權(quán)利，固沿雖謂與憲法第23條規(guī)定之限制人民基本權(quán)利之法律保留原則有違，惟如涉及公共利益或?qū)崿F(xiàn)人民基本權(quán)利之保障等重大事項者，原則上仍應有法律或法律明確之授權(quán)為依據(jù)，主管機關(guān)如得擬以訂定法律命令?！奔?，給付行政適用以“受法律規(guī)范的密度，可較限制人民權(quán)益者寬松”、“涉及公共利益的重大事項者”和“實現(xiàn)人民基本權(quán)利的保障重大事項”為法律保留的適用范圍條件。在法治國家，應防止行政機關(guān)之措施出于恣意，并應盡可能使行政機關(guān)的決策具有預測性，干涉行政如此，給付行政也應如此。但是，“重要事項說”在學術(shù)上卻頗受批評，因為其重要性理論比較空洞，具有極強的主觀判斷，遇到具體行政爭議很難找到合理的界限。雖然重要性理念具有簡單、明確的傾向，但不可否認的是，這種理論在具體案件中幾乎不能取得明確的結(jié)果?！?3〕

(三)合法性審查的方法

國家的任務由消極維持社會秩序的“夜警國家”向“生存照顧”的社會法治國家過渡，原本嚴格、絕對的法律保留可以相對化。但是，給付行政應受到“法律保留”、“預算保留”、“立法機關(guān)審查”三個方面相結(jié)合的權(quán)力制約。因此，給付行政“合法性”審查可以根據(jù)以下思維和步驟進行檢視。

1．實施給付行政，通常先由立法機關(guān)制定給付性法律，再由行政部門依法編列預算，經(jīng)立法機關(guān)審議通過后，再擬以提供給付。具備以上情形即符合法律保留原則。

2．預算案的編列與通過(法定預算)為給付行政實施的基本條件，若缺乏法定預算，即使有法源依據(jù)，也不得為之。給付行政有法定預算，并不當然即符合法律保留的要求。〔14〕

3．給付行政措施可能會干預公民基本權(quán)利或可能產(chǎn)生干涉行政效果的，應屬于法律保留范圍。對于采取侵害行政達成給付任務的，如強制收容、強制繳納保費、強制治療等，要有法律依據(jù)?！耙豁椊o付行政行為，若牽涉到干涉行政者，仍適用較嚴格之法律保留原則。不論某疾病多可怕，如無法律根據(jù)，亦不許為強制檢診”〔15〕。又如，對同業(yè)競爭者的資金補助等，也可能產(chǎn)生秩序行政的法律效果，行政機關(guān)對某一企業(yè)的資金補助，就是對另一企業(yè)競爭者的不當干預;行政機關(guān)如果拒絕對某一企業(yè)提供資金補助，在特定條件下，可能危及企業(yè)的生存。“對某一企業(yè)提供經(jīng)濟上補助，結(jié)果造成與其他同種類企業(yè)有不正競爭之情事，屬‘相對性干預’，不能僅以預算案為依據(jù)”。②參見李惠宗．行政法要義〔M〕．臺灣．五南圖書出版股份有限公司，2004．8．

4．立法機關(guān)通過預算案時，以決議方式表明，該項預算須待立法機關(guān)制定法律后，方得支出，則在相關(guān)法律制定前，行政機關(guān)不得直接給付。

5．除必須由法律規(guī)定或授權(quán)之外的給付行政，立法機關(guān)可以法律以外的方式授權(quán)行政部門具體實施給付措施。行政部門若制定相關(guān)辦法并據(jù)以實施，同時應送立法機關(guān)進行審查。

6．緊急狀態(tài)下的給付行政可以作為法律保留的例外。③參見黃學賢．給付行政適用法律保留原則若干問題探討〔J〕．江海學刊，2005，( 6)．緊急狀態(tài)本身具有不確定性和不可預測性，該狀態(tài)下的給付也無法通過預算法案實施。對于緊急狀態(tài)下的給付行政一般由《突發(fā)事件應對法》調(diào)整，即可認定其具備合法性。

德國對社會立法有著“依法律行政”的立法發(fā)展方向，④例如，德國《社會福利法》第31條規(guī)定，社會福利僅能依本法之規(guī)定給予之。迄今大部分的給付行政已由公法規(guī)定加以規(guī)范，以確保給付的合法性與平等性。在給付行政的各個領(lǐng)域，隨著社會給付行政立法的日趨普遍，有關(guān)給付行政是否適用法律保留的爭議，可能會逐漸減少。我國現(xiàn)階段的給付行政和福利法制立法水平較低，給付行政的實體法和程序法幾乎處于立法上的空白。盡管我國2014年出臺了《社會救助暫行辦法》，但其法律位價較低，不足以確保多種形式的給付活動的合法性及其正當性。就我國實際而言，人大對預算案的審查效果并不令人信服，給付行政的合法性問題最終還是依賴于從預算法案、立法機關(guān)審查向法律保留的過渡。因此，德國、日本等大陸法系國家的社會福利立法經(jīng)驗值得我國借鑒。

三、社會國原則

社會國原則與給付行政概念有著重疊交錯的時空背景。自由法治國的放任政策，在推進社會工商業(yè)迅速發(fā)展的同時，也使社會階級的對立、社會畸形發(fā)展、貧富差距拉大、社會不公平不公正的問題日趨惡劣。工業(yè)化、通貨膨脹、人口增長、集中都市所產(chǎn)生的經(jīng)濟、社會危機日益加深，人民在此影響下可掌握的“有效生活空間”日益狹窄，造成人民對都市、對社會、對國家的依賴日益加深，一日不可或缺。在經(jīng)濟不振、民不聊生的大環(huán)境下，國家須致力于創(chuàng)造符合人性尊嚴的最低生存條件，承擔對人民的生存照顧義務，不能固守傳統(tǒng)自由法治國的放任主義，而必須主動地形成社會安全與正義。概言之，“社會國有五項內(nèi)涵:創(chuàng)造可忍受之生活條件、引進社會安全體系、強調(diào)社會公平、確保社會自由、建立必要之公法補償體系。”〔16〕社會國原則不僅是學理上的概念，也是諸多國家的憲法性原則。其中，以德國《魏瑪憲法》體例與精神對社會國原則的規(guī)定最為周詳，社會國原則甚至被后來的《德國基本法》所繼承。1946年，日本《憲法》第25條規(guī)定，國民均享有最低限度的健康與文明的生活的權(quán)利。由此可見，基于社會國原則，國家應承擔國民生存照顧義務。

社會國原則與法治國原則密不可分?，F(xiàn)代福利國家的用語，便是憲法意義的“社會法治國家”。〔17〕“國家應積極為人民謀福利的福利國家理想，加上自主主義法治國家所強調(diào)的‘合法性方式’，產(chǎn)生一個由自由法治國家理論轉(zhuǎn)換‘社會法治國’的新的法治國家理念”。①參見陳新民．行政法學總論〔M〕．三民書局，1998．21．實踐社會國原則時，須一并注意法治國原則的要求，例如，對公民為社會救助給付時，仍不能違背比例原則。在實踐法治國原則時，也必須納入社會國原則的考量，即給付是否恰當，同樣要顧及法治國與社會國原則，既要避免過度照顧，也要防止給付不足。另外，社會國原則與法治原則之間存在內(nèi)在的緊張關(guān)系，這種矛盾體現(xiàn)為消極否定意義的法治與社會國家必須包含積極肯定的行動，他們之間需要通過“國家輔助性原則”來調(diào)和。②參見金自寧．風險社會中的給付行政與法治〔J〕．國家行政學院學報，2008，( 2)．

社會國原則主要仍是依賴立法才能真正獲得落實。強調(diào)社會公平與正義是社會國原則的核心思想，為了讓這一較為抽象概括的憲法原則不至淪為“沒有實體內(nèi)涵的空白概念”、“無毫拘束力的宣示性憲法條款”，至少要求國家積極實踐，并且該原則有對國家機關(guān)能產(chǎn)生拘束力的法規(guī)范效力?！吧鐣瓌t賦予國家保障人民有尊嚴生存的義務，并逐步建立起現(xiàn)代社會安全制度以實現(xiàn)分配正義。因此，國家生存照顧的目標必要通過立法者的轉(zhuǎn)化、具體化的過程才能加以實現(xiàn)。任何國家的憲法，對于其所規(guī)定之事項，都不可能在這部憲法內(nèi)，毫無保留地、巨細靡遺地規(guī)定，而是賦予立法者法律，來達成之?！薄?8〕立法者從消極方面，須禁止違反社會正義的立法;從積極方面，社會國原則須通過立法，來促進社會正義，增進社會安全的目的實現(xiàn)。

另外，社會國原則可作為行政機關(guān)行使裁量權(quán)限與司法機關(guān)解釋適用法律的基準。盡管法院無法推動自由設(shè)想的社會政策，但法院在其所具有的法解釋與法續(xù)造的權(quán)限范圍內(nèi)，仍應以社會國原則為其指導，絕不能悖離社會國原則的精神意旨。

四、合理性原則

行政并不是機械地執(zhí)行法律，而是創(chuàng)造地、積極地提供國民生活所需要的財物、服務，形成社會秩序，并通過彈性的、適當?shù)拇胧瑧獙Ω鞣N具體情況。從今天的行政權(quán)的民主正當性來講，并沒有要求所有的給付行政都應當具備議會制定的法律根據(jù)。即便如此，給付行政同樣也會受到憲法和行政法上諸如平等原則、比例原則、補充原則以及信賴利益保護原則等行政合理性原則的約束，等等。

(一)平等原則

“屬于給付性質(zhì)的行政措施授予人民利益的效果，應受憲法相關(guān)原則，尤其平等原則的拘束”。③參見臺灣司法院大法官釋字第542號解釋。據(jù)此，社會保險給付，其他社會安全給付，諸如各種社會津貼、福利服務與社會救助，都應接受平等原則的違憲審查。

行政行為，非有正當理由，不得為差別對待，即為行政法上的平等原則。平等原則在憲法意義上，具有客觀法規(guī)范與主觀公權(quán)利的性質(zhì)。平等原則可以推導出主觀公權(quán)利，即“衍生分享請求權(quán)”。④關(guān)于“衍生分享請求權(quán)”可參見李惠宗．行政法要義〔M〕．臺灣．五南圖書出版股份有限公司，2004．112．其權(quán)利內(nèi)容指行政機關(guān)本無法律義務提出一定的給付，但基于特定的行政任務，對于某特定群族的人民，基于合義務的裁量，先予合法之給付，則具有相同條件的其他人，即可援引平等原則以要求行政機關(guān)，給予相同的給付。換言之，對于其后的給付，在無法律依據(jù)下，行政機關(guān)也有一般性的給付義務。此種義務的產(chǎn)生，并非因法律而產(chǎn)生，而是依行政機關(guān)的既有裁量性給付而產(chǎn)生。例如，公權(quán)力主體為促進經(jīng)濟發(fā)展，而對特定私人企業(yè)提供經(jīng)濟補助，技術(shù)協(xié)助，融資或保證，則具有相同條件的企業(yè)，也有權(quán)依據(jù)由平等原則導出的“衍生分享請求權(quán)”，要求相同的直接經(jīng)濟補助。這種衍生分享請求權(quán)除要求行政機關(guān)提供特別的金錢給付外，也可以要求提供相同的服務、公共設(shè)施的利用以及相同的保護措施。縱使法律沒有明文規(guī)定，基于平等原則仍可導出給付請求權(quán)，平等原則因此轉(zhuǎn)化為平等權(quán)。

在給付行政領(lǐng)域，平等原則有時也會與其他法律原則產(chǎn)生競合。例如比例原則與平等原則競合。①參見臺灣司法院大法官釋字第485號。違反給付禁止過多原則的“恣意給付”和“過多給付”同時也違反平等原則。

(二)比例原則

比例原則為秩序行政發(fā)展而來的法律原則，對于行政機關(guān)的裁量性侵害行為具有抵制作用?！霸诮o付行政領(lǐng)域，不同的情形可以容許不同的對待，但情形的差異度必須與對待的差異形成一定的比例。若此二者明顯的不成比例，則行政機關(guān)的歧視措施將視為犯有明顯的評價錯誤而被撤銷”。②轉(zhuǎn)引自臺灣行政法學會．行政法爭議問題研究(上)〔M〕．五南圖書出版有限公司，2000．102．“比例原則絕不能停留在奧托·邁耶的經(jīng)典意義上的侵害行政上，必須隨著行政法的發(fā)展擴大到授益性行政行為?！雹蹍⒁婞S學賢．行政法中的比例原則研究〔J〕．法律科學，2001，( 1)．因此，給付行政同樣要符合行政法的比例原則。

舉例說明，國家資源具有有限性，在國家對甲給付時，便意味著對競爭者乙不能或不能足額地給付，這時的給付行政并具有侵害行政的“雙重效果”，即使在無競爭者存在的場合，國家將人力、物力等資源過度投注在甲領(lǐng)域，不僅會對國家在乙領(lǐng)域的施政造成排擠效應，也違反政策制定者及執(zhí)行者必須以善良管理人的立場力求節(jié)約并有效率地達成公益目的的義務。④參見蔡茂寅．比例原則在授益行政領(lǐng)域之適用〔J〕．月旦法學雜志，1998，( 35)．又如，政府為了扶助特定產(chǎn)業(yè)發(fā)展，可以采取種種手段，若通過提供低利或無息貸款即可達到配套改革的目的，那么，無償給予補助顯然屬于超越必要程序的過剩給付。再如，給付行政就手段與目的所分別造成的效果仍須維持比例，如發(fā)放老人津貼為達到照顧老人的目的，過多或過少的津貼顯然均非所宜。在國家對基本權(quán)負有“保護義務”的情形下，如果國家所采取的立法保護措施或具體給付無法充分使該基本權(quán)具有實現(xiàn)的可能性時，也應當屬于違反比例原則。

比例原則在給付行政法上的適用，還可派生出“給付禁止過多原則”。在給付行政法領(lǐng)域，與“事物本質(zhì)”無關(guān)的“恣意給付”，例如對無研究實績之工作而發(fā)給研究費名目之支給，或超過給付目的的“過多給付”，亦屬違反比例原則，“恣意給付”與“過多給付”往往在特定的時機以“德政”或“恩給”的方式進行，實屬立法裁量或行政裁量的濫用?！?9〕

比例原則在給付行政上的適用另可派生出“保護禁止不足原則”。⑤參見程明修．論基本權(quán)保障之“禁止不足原則”〔A〕．憲法體制與法治行政(一)〔C〕．三民書局，1998．219．另參見李惠宗．行政法要義〔M〕．五南圖書出版股份有限公司，2004．125．國家對基本權(quán)負有“保護義務”的情形下，如果國家所采取的立法保護措施或具體行政給付無法充分使該基本權(quán)具有可實現(xiàn)的可能時，亦違反比例原則。這種保護禁止不足的情形，常發(fā)生于社會福利性的措施，如果應受保護之人反而沒有受到制度上應有的保護，即有違反保護禁止不足原則。⑥參見臺灣司法院大法官釋字第422號、第549號解釋。

比例原則同樣會對給付立法產(chǎn)生拘束力，例如，臺灣司法院大法官釋字第485號的解釋文中指出，“惟鑒于國家資源有限，有關(guān)社會政策之立法，必須考慮國家之經(jīng)濟及財政狀況，依資源有效利用之原則，注意與一般國民間之平等關(guān)系，就福利資源為妥善之分配，并應斟酌受益人之財力、收入、家計負擔及須照顧之必要性妥為規(guī)定，不得僅以受益人之特定職位或身分作為區(qū)別對待之唯一依據(jù);關(guān)于給付方式及額度之規(guī)定，亦應力求與受益人之基本生活需求相當，不得超過達成目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧”。

社會給付立法進行社會重分配時，立法者對公民部分財權(quán)產(chǎn)限制立法，納入比例原則考量，顯得格外重要。給付行政立法為授益一部分公民，而立法限制其他國民自由權(quán)限制時，須格守比例原則，被限制剝奪者的利益與欲追求的目的之間要成比例，⑦臺灣司法院大法官釋字第649號釋文認為，視障者從事按摩業(yè)的保留，將侵害非視障者的平等權(quán)與工作權(quán);身心障礙者權(quán)益保障法第38條的定額進用規(guī)定，對于非身心障礙者的工作權(quán)的侵害，當屬于違反比例原則。即為避免濫用社會給付制度，對保障人性尊嚴與個人自由的利益作出均衡決定。

必須承認，比例原則在給付行政領(lǐng)域的適用也有局限性。比例原則適用于行政裁量，違反比例原則的法律效果可能會導致給付行政行為的無效或者被撤銷，但在給付行政領(lǐng)域，行政機關(guān)擁有大量的行政裁量權(quán)是得到認可的。如果需要對手段與目的間的損益進行量化比較，以檢驗是否符合比例，對于環(huán)境、安全、健康、福利等指標并非都適用數(shù)量(金錢)，對其加以權(quán)衡缺乏可操作性。①參見蔡茂寅．比例原則在授益行政領(lǐng)域之適用〔M〕．月旦法學雜志，1998，( 35)．

(三)補充性原則

“補充性原則的目的，在于建構(gòu)不同社會層級的任務分配基準，社會、國家應處于補充和協(xié)助個人的地位。國家任務應盡量優(yōu)先由較低層級的組織機構(gòu)執(zhí)行”?！?0〕補充性原則作為管轄權(quán)界限原則，在涉及憲法中國家與私人以及國家內(nèi)部不同層級政府間任務分配問題時，可提供立法者決定之指標，并作為憲法解釋時之輔助方針與準則，據(jù)此，補充性原則可以作為一項法律原則。〔21〕生存照顧與國家給付行政兩者之間不具備必然之因果關(guān)系，從生存照顧概念本身，無法導出國家自為給付的法律上的作為義務。除國家之外，生存照顧亦可由私人主體提供?！叭魏螌τ谌嗣窀＠胧?，唯有在最不得已時，也就是人民依“自行性”及“自助性”無法自力達成時，國家方得伸出援手”，〔22〕“國家應該承擔起福利及文化任務，前者乃在于避免處于經(jīng)濟上弱勢的國民遭受剝削，后者乃國家應提倡文化，使社會開化，國民不至于無知。但是，社會福祉應同社會自行來達成(靠社會繁榮)，而國民的開化、文明也涉及道德層面，應由其他社會機構(gòu)，如教會來職司其責，非國家所應獨攬之任務，因此國家的職責僅是防衛(wèi)性、平衡性及補充性而已”。②參見陳新民．德國19世紀法治國概念的起源〔A〕．德國公法學基礎(chǔ)理念(上卷)〔C〕．法律出版社，2010．23．簡言之，只有當個人之力無法達到照顧自己時，國家公權(quán)力才介入其中。補充性原則的原始理念在于作為個人與國家之間，以及不同層級團體間的權(quán)限分配原則，其實質(zhì)概念內(nèi)涵應足以肯定其作為一般法律原則的特性。

福斯多夫繼1938年發(fā)表《當作服務主體的行政》后，在1959年發(fā)表《服務行政的法律問題》一文中承認“生存照顧”的“國家輔助原則”。福氏援引社會法治國家之“補充性原則”作為論理基礎(chǔ)，認為相對于個人與社會團體而言，國家自我給付應僅居于“備位”的立場，只有當市場失靈，無法以符合社會期待的方式提供人民生存所需之財貨與服務時，國家始有自行介入，以給付行政手段實現(xiàn)人民生存照顧的法律上義務?！?3〕除了在國家陷入戰(zhàn)爭及災難的非常時期外，在承平期間，應由社會之力來解決其成員的生存照顧之問題，而非依賴國家及行政力量。〔24〕“‘公共之手’介入社會活動，應限定在通過私人活動尚不能處理的事項中，這是自由民主主義國家中認可的一般性原理。因此，補充性原則具有解釋給付行政相關(guān)法原理功能?！雹蹍⒁姟岔n〕金東熙行政法Ⅱ〔M〕．趙峰譯，中國人民大學出版社，2008．186．

在現(xiàn)代國家的高福利政策下，缺乏節(jié)制的政府福利供給，已經(jīng)成為誘發(fā)財政危機、管理危機、信任危機乃至道德危機的主要原因?！?5〕當一種制度的功能被無限擴張時，就意味著制度本身的一種異化，制度的弊端也會顯現(xiàn)出來。只要國家實行積極的福利措施來影響人民生活，就會使人民生活造成“一種制式化”，社會進步的多樣性就會被壓縮，會使個人放棄為自己和家庭改善生活和謀福祉的責任心。這種對國家福祉的依賴性，只會使人民永遠成為國家監(jiān)護下的嬰兒。④參見陳新民．德國公法學基礎(chǔ)理論(上卷)〔M〕．法律出版社，2010．7－8．因此，給付行政積極介入民生和社會福利，也容易降低民眾的主觀能動性，從而滋生民眾之惰性。新自由主義的人權(quán)觀認為，唯有盡量擴張人民的自由權(quán)利范圍，讓人民得產(chǎn)生追求幸福的動力，避免國家基于公益來擴張權(quán)職，最后形成人民幸福的唯一供應者?！?6〕國內(nèi)有學者甚至提出，將補充性原則作為中國行政體制改革和轉(zhuǎn)變政府職能的理論基礎(chǔ)，來正確處理好國家與個人關(guān)系、中央與地方關(guān)系的一項重要原則。⑤參見劉莘、張迎濤．輔助性原則與中國行政體制改革〔J〕．行政法學研究，2006，( 4)．

(四)信賴利益保護原則

“信賴保護原則除關(guān)于授益行政處分之撤銷或廢止有其適用外，行政法規(guī)之廢止或變更也有適用的可能。⑥參見臺灣司法院大法官釋字第525號。給付行政的信賴利益保護具體體現(xiàn)為，信賴利益保護原則除了在緊急狀態(tài)下的救助，一般的社會給付的發(fā)放都具有定期、定額等特點，政府應當進行連續(xù)的、穩(wěn)定的給付。如果政府財政赤字不堪重負，想全面停止某一社會給付，應采取過渡條款或提供替代性解決方案。另外，立法者對于現(xiàn)今制度之變更不容許低于今日制度之內(nèi)容，否則即違反社會國原則”。⑦參見謝榮堂、周佳宥．德國照護保險法制之研究－作為我國未來立法借鑒〔J〕．軍法?？?009，( 5)．這一點與“禁止社會倒退原則”與“禁止惡化原則”相類似。

隨著經(jīng)濟環(huán)境、人口結(jié)構(gòu)改變、家庭功能的變遷以及醫(yī)療、經(jīng)濟、科技發(fā)展，對于立法者所建構(gòu)的福利制度，仍不排除有順應時勢而為適度調(diào)整的空間，例如，對給付與財政法規(guī)的調(diào)整，富彈性的適應性反應機制、降低或簡化給付標準。因此，為順應時代的變化，立法者不但須保有社會政策的制度，也須不失與時俱進地進行彈性微調(diào)。因此，給付行政法制在無正當理由的情況下，禁止恣意更動。在無法堅守原有社會給付體系時，可以承認立法者對給付制度的變更，但必須采取適當應對措施。

與社會正義與社會安全相關(guān)的社會福利和社會權(quán)益保障制度的可靠性、持續(xù)性與可預測性特別重要，不容許輕易廢除或變更。但如果存在經(jīng)濟發(fā)展重大困難等強烈理由與正當性的情況下，并非不得變更或廢除社會給付法律制度。鑒于社會國原則本身帶有與時俱進的品格，執(zhí)著于既往的規(guī)定是否最能滿足弱者的保障，不無疑義。

假設(shè)國家預算有限，但實際社會經(jīng)濟蕭條導致社會給付的弱者增加，即有的規(guī)定給付固然優(yōu)先，但也會排擠其他同樣有需求的弱者，因此，可以采取“保障受領(lǐng)資格，但不保障給付金額，且不得違反人民合乎人性尊嚴之最低生存保障”的做法。〔27〕

五、結(jié)語

當下中國，法治是現(xiàn)代國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的主要手段之一，用法治推動民生改善和社會公正的關(guān)鍵，取決于給付行政的合法性及其合理性的制度建構(gòu)。對給付行政的基本法律原則的初步探討，可以反省、克服傳統(tǒng)侵害行政法治理論的缺失，可以進一步完善我國行政法的基本原則理論，還可以將依法給付作為解決我國社會民生福利問題的主要手段和途徑，以期建構(gòu)符合社會安全與社會正義的美好愿景。直面當下令人隱憂的預算法案的民主正當性現(xiàn)狀，可以預測，未來給付行政的合法性及其合理性問題，仍然有賴于各種給付行政的實體法和程序法加以控制，以消弭給付的“恣意”與“擅斷”，并賦予權(quán)利的救濟，增進給付的平等。

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(責任編輯:謝蓮碧)

［作者簡介］楊東升，蘇州大學王健法學院博士研究生，泰州學院人文學院教師，研究方向:行政法學。江蘇蘇州215006 ;江蘇泰州225300黃學賢，蘇州大學王健法學院教授，博士生導師，研究方向:行政法學。江蘇蘇州215006

［收稿日期］2015－03－31

［文章編號］1004－0633 ( 2015)03－105－8

［文獻標識碼］A

［中圖分類號］DF3