肖 雄

論作為領(lǐng)土取得的權(quán)利根據(jù)的有效占領(lǐng)原則

肖 雄*

作為領(lǐng)土取得的權(quán)利根據(jù)，也是國際法院用以解決領(lǐng)土邊界爭端所常依賴的原則，有效占領(lǐng)原則對在合法權(quán)利不明時如何處理領(lǐng)土爭端具有重要意義。對于何種行為構(gòu)成有效占領(lǐng)，一般認(rèn)為應(yīng)針對具體事實進(jìn)行判斷。國際法院在東格陵蘭案中的有關(guān)表述被認(rèn)為是有效占領(lǐng)原則適用的條件的權(quán)威表述，即有效占領(lǐng)必須滿足客觀要件和主觀要件。在絕大多數(shù)情形下，象征性兼并僅構(gòu)成國家有效持續(xù)行使國家權(quán)力的證據(jù)，但在特定情形下，如對不適宜居住的偏遠(yuǎn)小島，象征性兼并的行為一旦完成，有關(guān)國家即取得權(quán)利。此外，鑒于領(lǐng)土權(quán)利的取得和存在是一個動態(tài)的過程，并且歷史性強化原則具有補充適用性，在實踐中，應(yīng)對二者綜合考量。

領(lǐng)土取得 有效占領(lǐng)原則 象征性兼并 歷史性強化

國際法的整個體系建立在國家這一概念之上，而國家本身是以領(lǐng)土的事實為基礎(chǔ)的，領(lǐng)土構(gòu)成國家的最基本特征。*參見[英]馬爾科姆·N·肖：《國際法》，白桂梅等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第385～386頁?，F(xiàn)實中，領(lǐng)土取得既是一個法律問題，也是一個事實問題。對于領(lǐng)土權(quán)利的取得不僅僅需要物理意義上的占領(lǐng)，還需要符合國際法的取得要件。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, pp.215-216.事實上，完全不存在爭議的領(lǐng)土屬于極少數(shù)的例外。因此，同私法中的所有權(quán)不同，國際法上的國家對領(lǐng)土的權(quán)利(title)可能是相對的。也就是說，在領(lǐng)土和邊界爭端的案件中，由于對于權(quán)利持有者在事實認(rèn)定上的模糊性而導(dǎo)致無法明確特定地區(qū)的領(lǐng)土主權(quán)時，國際法院往往傾向于評估國家權(quán)利競爭性行為的相對程度。這里的問題不是由誰占有，而是誰擁有更充分的權(quán)利。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, pp.216-217. 有關(guān)案件如Case Concerning Legal Status of Eastern Greenland, PCIJ, A/B53, Judgment of 5 April 1933; Case Concerning Minquiers and Ecrehos (France/United Kingdom),ICJ, Judgment of 17 November 1953.這一傾向的依據(jù)即本文所要探討的有效占領(lǐng)原則。

作為領(lǐng)土取得的權(quán)利根據(jù)(roots of territorial title)，也是國際法院用以解決領(lǐng)土邊界爭端所常依賴的原則，有效占領(lǐng)原則在國際法中具有重要作用，但是在國際法理論中，其地位和適用條件仍處于爭議中。在中文文獻(xiàn)中，學(xué)者對該原則的理解更是各有不同。因此，本文試圖厘清該原則的法律地位和適用條件。具體而言，文章第一部分將明確有效占領(lǐng)原則的概念，即中文翻譯中存在的問題。第二部分將明確該原則在國際法實踐中和理論中的法律地位，尤其是其與先占和時效的關(guān)系問題，從而說明該原則與無主地的關(guān)系。第三部分則意在闡述該原則在適用中的具體條件，包括象征性兼并、時際法和關(guān)鍵日期的問題。第四部分則重在厘清同有效占領(lǐng)原則有關(guān)的另一個概念——歷史性逐漸強化的問題。

一、概念之爭：一個翻譯問題

有效占領(lǐng)原則*參見[英]伊恩·布朗利著，《國際公法原理》，曾令良等譯，法律出版社2007年版，第118頁。，在中文文獻(xiàn)中也被翻譯為有效控制原則*參見[英]馬爾科姆·N·肖：《國際法》，白桂梅等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第396頁；宋巖：“國際法院在領(lǐng)土爭端中對有效控制規(guī)則的最新適用——評2012年尼加拉瓜訴哥倫比亞‘領(lǐng)土和海洋爭端案’”，載《國際論壇》2013年第2期，第48～54頁；曲波：“有效控制原則在解決島嶼爭端中的適用”，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第1期，第144～151頁；韓占元：“試析解決領(lǐng)土主權(quán)爭端的有效控制原則——兼論我國的無人島嶼主權(quán)爭端問題”，《太原師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第2期，第55～57頁；黃德明、黃赟琴：“從白礁島案看領(lǐng)土取得的有效控制原則”，載《暨南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》，2009年第5期，第33～40頁；黃瑤、凌嘉銘：“從國際司法裁決看有效控制規(guī)則的適用——兼論南沙群島主權(quán)歸屬”，載《中山大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第4期，第169～180頁。、有效統(tǒng)治原則*參見朱利江：“馬來西亞和印度尼西亞島嶼主權(quán)爭議案評論”，載《南洋問題研究》2003年第4期，第60～70頁。但是在其另一篇文章中，朱利江教授采用了“有效控制規(guī)則”的提法，參見朱利江：“試論解決領(lǐng)土爭端國際法的發(fā)展與問題——最新案例剖析”，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》2003年第10期，第25～29頁。，或者有效原則*參見 W·G·魏智通主編：《國際法》，吳越、毛曉飛譯，法律出版社2012年版，第179頁。。一般認(rèn)為，以上詞語的含義是一致的，即均為對effectivités一詞的翻譯，在周忠海教授主編的《國際法》一書中，也是將有效占領(lǐng)和有效控制作為同義詞而使用的。*參見周忠海主編：《國際法》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第186頁。但也有學(xué)者認(rèn)為有效控制原則和有效占領(lǐng)原則存在區(qū)別，前者是對后者的新發(fā)展。因為有效占領(lǐng)原則僅在對無主地通過發(fā)現(xiàn)取得權(quán)利時方適用，隨著世界上已幾乎沒有無主地可占有這一事實的改變，有效占領(lǐng)原則也適時的調(diào)整、演變和升華，并以新面目——有效控制理論，影響著當(dāng)今國際法的理念發(fā)展與實踐。*葉劍發(fā)、陳曦：“從國際法案例看島嶼主權(quán)理論變化及最新發(fā)展”，載《山東行政學(xué)院山東省經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報》2010第3期，第107～110頁。這一認(rèn)識顯然值得商榷。第一，國際法院和國際法院在領(lǐng)土和邊界爭端案件中采用的詞語而言，前后并未發(fā)生變化。第二，從該問題產(chǎn)生至今的近十年里，國際法學(xué)者在研究該問題上的用詞也并無變化。*詳見James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, pp.216-226；MalcolmN.Shaw, International Law,6th ed., Cambridge University Press, 2008, pp.511-515；D. H. N. Johnson,Consolidation as a Root of Title in International Law, 1955CambridgeL. J.215; Roger O’Keefe,Legal Title versus Effectivitis: Prescription and the Promiseand Problems of Private Law Analogies, 13 Int'l Comm. L. Rev(2011)147 etc.施瓦曾伯格教授在其于1957年發(fā)表的論文中同時采用了有效控制(effective control)和有效占領(lǐng)(effective occupation)兩種表達(dá)方式，根據(jù)文章內(nèi)容，這兩種表達(dá)并無任何區(qū)別。*See Gerge Schwarzenberger, Title to Territory: Response to a Challenge; 51 Am. J. Intl. L. (1957)308.因此，上文提及的不同中文表述應(yīng)作為同一概念理解。

國際法上有效占領(lǐng)的概念代表了私法中“占有”這種法律關(guān)系。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, p.221.一般認(rèn)為，有效占領(lǐng)原則是指國際法院在權(quán)衡了訴訟雙方提出的進(jìn)行了有效統(tǒng)治的證據(jù)之后，將有爭議的領(lǐng)土判給相對來說進(jìn)行統(tǒng)治更為有效的一方。*朱利江：“試論解決領(lǐng)土爭端國際法的發(fā)展與問題——最新案例剖析”，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》2003年第10期，第27頁。該原則最早可以追溯到帕爾馬斯島仲裁案。在該案中，仲裁員胡伯指出，“發(fā)現(xiàn)并未創(chuàng)造確定的主權(quán)權(quán)利，而僅僅創(chuàng)造一項初步權(quán)利(inchoate title)。通過發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生的初步權(quán)利需要在合理的期間內(nèi)通過對發(fā)現(xiàn)地區(qū)的有效占領(lǐng)轉(zhuǎn)變成完全的權(quán)利?！背ＴO(shè)國際法院在東格林蘭案(丹麥訴挪威)中進(jìn)一步指出，“不是基于一些特定的文件或權(quán)利，例如條約中的繼承權(quán)，而是基于持續(xù)不斷地展示統(tǒng)治行為而提出的主權(quán)要求必須符合兩項基本要素：實施和繼續(xù)實施統(tǒng)治行為的意愿和實際展示統(tǒng)治目的的行為?！?Case Concerning Legal Status of Eastern Greenland, PCIJ, A/B53, 45-46,(5 April, 1933).國際法院在其后的判決中延續(xù)了這一思路。事實上，到目前為止，法院共在6個案件中最終適用該原則。*參見宋巖：“國際法院在領(lǐng)土爭端中對有效控制規(guī)則的最新適用——評2012年尼加拉瓜訴哥倫比亞領(lǐng)土和海洋爭端案”，載《國際論壇》第15卷第2期。自2012年尼加拉瓜訴哥倫比亞案后，國際法院作出的判決涉及領(lǐng)土爭端的僅有2013年的邊境爭端案(布基納法索訴尼日爾)，但該案的實質(zhì)性判決并未適用有效占領(lǐng)原則。

二、適用前提

一般認(rèn)為，傳統(tǒng)國際法上關(guān)于領(lǐng)土取得的方式可以分為五種，即先占、時效、添附、割讓和征服。事實上，這種分類遭到了現(xiàn)代國際法學(xué)者的諸多批評，因為這種領(lǐng)土取得模式的概念劃分不僅毫無意義，其不合理性還將導(dǎo)致對真實情況的理解更加困難。*D. H. N. Johnson, Consolidation as a Root of Title in International Law, 21 Cambridge L. J.(1955)6-7; James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, p.220.實踐中，這種劃分帶來了對有效占領(lǐng)原則，尤其是對其適用前提的誤解。具體而言，現(xiàn)代國際法中，根據(jù)先占(尤其是19世紀(jì)之后的先占理論)和時效取得領(lǐng)土都是基于實施有效控制。*[英]馬爾科姆·N·肖：《國際法》，白桂梅等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第396頁。具體案件中，對于二者的區(qū)分更加困難。因為在諸如帕爾馬斯島案、邊境爭端案(布基納法索訴馬里)等案件中，具有競爭性要求的國家行為幾乎是同時產(chǎn)生的。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law(8th Edition), Oxford University Press, 2012, p.230.這種劃分帶來的危害，在上文對于概念的混淆中也可以看出。有學(xué)者之所以認(rèn)為有效控制原則是對有效占領(lǐng)原則的新發(fā)展，正是基于后者僅在先占的意義下適用，而有效控制原則的適用對象則不再限于無主地這一情形。*該學(xué)者的這一論斷主要是基于2008年白礁島等島嶼主權(quán)爭議案(馬來西亞訴新加坡)，即白礁島在1844年之前并非無主地，而是屬于柔佛王國。

鑒于此，我們首先需要明確的是適用有效占領(lǐng)原則的前提，即是否僅在先占的維度下，即對象為無主地(terra nullius)時方可適用該原則？

先占是取得不屬于任何人的領(lǐng)土，即無主地的方式，并且該領(lǐng)土在一定條件下能夠被國家取得。這種取得方式，經(jīng)常是由發(fā)現(xiàn)(discovery)為其先導(dǎo)的，即意識到某片土地的存在。一般認(rèn)為，在15世紀(jì)到16世紀(jì)時，發(fā)現(xiàn)即能產(chǎn)生完整權(quán)利。但現(xiàn)代國際法認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)本身并不足以構(gòu)成對領(lǐng)土的主權(quán)，而只是告知其他國家主張國在該領(lǐng)土上享有優(yōu)先權(quán)，要產(chǎn)生法律意義，則必須在一段期間內(nèi)繼以有效占領(lǐng)。*[英]馬爾科姆·N·肖：《國際法》，白桂梅等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第397頁。這也是有效占領(lǐng)原則的來源。但顯然國際法院和有關(guān)國家的實踐表明，對該原則的適用并不是囿于該情形之下的。事實上，有效占領(lǐng)原則產(chǎn)生的帕爾馬斯島案中，胡伯仲裁員正是為了避免效力處于爭議中的所謂“時效取得”問題，才采用了“持續(xù)不斷地展示統(tǒng)治行為”這一標(biāo)準(zhǔn)作為有效占領(lǐng)問題的要件。因此，有效占領(lǐng)原則并不以無主地為適用對象，也并非總是與發(fā)現(xiàn)相關(guān)聯(lián)。

另一個和適用前提相關(guān)的問題是，該原則處于何種地位？進(jìn)一步地，國際法院和法庭將在何種情形下適用該原則？這兩個問題事實上涉及一個核心問題：合法權(quán)利和有效占領(lǐng)原則的地位問題，即合法享有領(lǐng)土主權(quán)但并未實際占有領(lǐng)土的國家和領(lǐng)土的實際占有者之間到底誰享有主權(quán)的問題。*有學(xué)者認(rèn)為，對于二者的位階，目前并無多邊條約予以規(guī)范，也不存在確定的習(xí)慣法規(guī)則。詳見Roger O'Keefe, Legal Title versus Effectivitis: Prescription and the Promiseand Problems of Private LawAnalogies, 13 Int'l Comm. L. Rev. (2011)147.

國際法院在“邊境爭端案(布基納法索訴馬里)”的判決中指出：

“如果行為與法律相符，那么有效的管理行為只是保持占有原則(uti possidetis iuris)的補充，實施行為的作用只是確認(rèn)合法權(quán)利的行使。如果實施行為與法律不相符，也就是不具有合法權(quán)利的國家有效管理爭端領(lǐng)土，則應(yīng)該給予擁有合法權(quán)利的一方優(yōu)先性。如果實施行為不與任何合法權(quán)利同時存在，必須考慮實施行為。最后，如果合法權(quán)利不能準(zhǔn)確表明與其相關(guān)的領(lǐng)土范圍，實施行為將起到關(guān)鍵性的作用來說明合法權(quán)利如何適用于實踐?！?Case Concerning Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali), ICJ(22 December, 1986).

布朗利認(rèn)為，這一論述構(gòu)成現(xiàn)代國際法的基本原則，即合法權(quán)利優(yōu)先于有效占領(lǐng)。只有在合法權(quán)利處于不明時，方才考慮有效占領(lǐng)原則。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press,2012, p.216.一般認(rèn)為，可以通過條約、保持占有原則和裁決(adjudication)來確定合法權(quán)利，也就是說，在可以適用條約、保持占有原則或判決確定領(lǐng)土歸屬的情形下，有效占領(lǐng)原則將不被適用。具體而言：首先，只要有當(dāng)事國提出可以解決領(lǐng)土主權(quán)爭端的邊界條約，國際法院就會優(yōu)先考慮條約的有效性和可適用性，其次考慮當(dāng)事國的其他主張；如果邊界條約可以解決相關(guān)爭端，一般依據(jù)邊界條約，有效占領(lǐng)行為將被認(rèn)為是非法行為；只有當(dāng)判斷條約無法確定領(lǐng)土主權(quán)歸屬后，方會適用有效占領(lǐng)原則。*宋巖:“國際法院在領(lǐng)土爭端中對有效控制規(guī)則的最新適用——評2012年尼加拉瓜訴哥倫比亞領(lǐng)土和海洋爭端案”，載《國際論壇》2013年第2期，第48～54頁。其次，法院對于保持占有原則，在原屬同一殖民國家的新獨立的國家之間的領(lǐng)土爭端中，必然給予優(yōu)先考慮；如果存在可被證明的保持占有邊界，即便一方主張有效占領(lǐng)，也會被認(rèn)為是非法行為，不具有決定性。只有當(dāng)不能證明保持占有邊界，保持占有原則無法適用時，才會考慮有效占領(lǐng)原則。*同上注。最后，對于裁決而言，其地位同條約一致。一般而言，主權(quán)只有在依據(jù)裁決而予以占有時才會發(fā)生變更，裁決給予占有以主權(quán)價值。*[英]伊恩·布朗利:《國際公法原理》，曾令良等譯，法律出版社2007年版，第118頁。對于當(dāng)事各方而言，裁決具有拘束力，而且倘若沒有堅決反對，為一切實際目的，裁決對于所有國家也有拘束力。*See El Salvador v. Honduras: Nicaragua intervening, Case Concerning Land, Island and Maritime Frontier Dispute(11 September 1992).

因此，條約、保持占有原則和裁決在領(lǐng)土爭端中具有優(yōu)先地位，構(gòu)成有效占領(lǐng)原則的適用前提。

三、適用條件

常設(shè)國際法院在東格陵蘭案中的有關(guān)表述被認(rèn)為是有效占領(lǐng)原則適用的條件的權(quán)威表述，即有效占領(lǐng)必須基于兩個要求：“實施和繼續(xù)實施控制行為的意愿”和“實際展示控制目的的行為”。

(一)占領(lǐng)意向(animus occupandi)的證明

一般認(rèn)為，“在出現(xiàn)爭端的情形下，能夠在事實上持續(xù)且和平地行使國家職能構(gòu)成判斷領(lǐng)土主權(quán)的合理的天然標(biāo)準(zhǔn)”。*Island of Palmas case. Netherlands, U.S.A. The Hague, , 2 R.I.A.A. 839;(April 4, 1928).但認(rèn)定何種行為以及何種行為程度構(gòu)成這一標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)視具體情形而定。目前，學(xué)者普遍認(rèn)為，至少存在以下兩點要求。

第一，就行使主體而言，此類確立領(lǐng)土主張的行為必須由國家在行使其主權(quán)權(quán)利時進(jìn)行，或者由其行為隨后被國家批準(zhǔn)的個人進(jìn)行，或者由國家允許從事此類活動的法人或公司代表主權(quán)者進(jìn)行。否則，所從事的任何行為將不具有法律后果。*[英]馬爾科姆·N·肖：《國際法》，白桂梅等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第404～405頁。根據(jù)這一要求，私人行為只有是在官方授權(quán)、基于官方規(guī)章或者在政府控制下進(jìn)行時，才能被視為主權(quán)要求。在2002年的關(guān)于利吉丹島和西巴丹島的主權(quán)爭議案(印度尼西亞訴馬來西亞)中，法院指出，印度尼西亞漁民的活動不能被視為印度尼西亞政府的行為。*See Indonesia v. Malaysia, Case Concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan, (17 December 2002).

第二，該行為應(yīng)符合四個條件，即“和平的”、“實際的”、“充分的”和“持續(xù)的”。具體而言，“和平的”是指該行為從一開始就沒有其他國家提出主權(quán)要求，僅僅只有其他國家的抗議行為不足以構(gòu)成對和平控制的威脅。但是，如果在一個相當(dāng)長的時期內(nèi)一貫的抗議并且對抗議不進(jìn)行反駁，可能不能構(gòu)成和平的抗議。*朱利江：“試論解決領(lǐng)土爭端國際法的發(fā)展與問題——最新案例剖析”，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》2003年第10期，第28頁。需要注意的是，“和平的”這一條件意味著占有本身應(yīng)該是原始取得的觀點是值得商榷的,*參見候旭：“國際法上的有效占領(lǐng)”，中國政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文，第24頁。因為上文提及的先占和時效制度，分別屬于原始取得和繼受取得，而這兩種制度又均基于有效占領(lǐng)原則?！皩嶋H的”要求真實的控制，要么是對該領(lǐng)土行使國內(nèi)管轄權(quán)，要么是在國際交往時涉及到該領(lǐng)土，比如在某一條約中提及過。*Waldock, Dispute Sovereignty in the Falkland Islands Dependencies, 25 Brit. Y.B. International Law 1948, p.335.“充分的”則要求國家的行為必須提供根據(jù)國際法對居民提供最小的保護(hù)。在東格陵蘭案中，法院指出，國家的行為必須能夠表明，主張權(quán)利一方確實像一個國際法主體在同等情況下所行為的那樣來行事。*候旭:“國際法上的有效占領(lǐng)”，中國政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文，第25頁?！俺掷m(xù)的”是指不被中斷的控制。*朱利江：“試論解決領(lǐng)土爭端國際法的發(fā)展與問題——最新案例剖析”，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》2003年第10期，第28頁。這一要求同“時際法”和“關(guān)鍵日期”問題密切相關(guān)。具體而言，在帕爾馬斯島仲裁案中，仲裁員胡伯指出：

“如果爭端是以另一方曾經(jīng)事實上行使國家權(quán)利的事實為基礎(chǔ)的，那么，僅僅確定在某一時刻取得領(lǐng)土主權(quán)所依據(jù)的所有權(quán)的有效性是不充分的；還必須同時表明，領(lǐng)土主權(quán)繼續(xù)存在，并且在關(guān)鍵日期到來時依舊是存在的?！?Island of Palmas case. Netherlands, U.S.A. The Hague, 2 R.I.A.A. p.839(April 4, 1928).

而時際法原則，闡述了對于某一法律事實的判斷所適用的國際法規(guī)則問題。即：

“對于在各時期盛行的各種法律體系中的哪一個能適用于某特定情況，必須對權(quán)利的創(chuàng)設(shè)和權(quán)利的存在加以區(qū)分。創(chuàng)設(shè)權(quán)利的行為應(yīng)依權(quán)利產(chǎn)生時有效的法律這一原則，要求權(quán)利的存在，即它的持續(xù)顯示應(yīng)當(dāng)不斷滿足法律演變后要求的條件?！?Island of Palmas case. Netherlands, U.S.A. The Hague, 2 R.I.A.A. p.845(April 4, 1928).

這一概念的提出遭到了美國國際法學(xué)家杰賽普的批評，因為從邏輯上說，“權(quán)利在任何時刻都必須得以保持”這樣一個概念，會對其他許多權(quán)利造成威脅并導(dǎo)致不穩(wěn)定。*詳見Philip C. Jessup,The Palmas Island Arbitration, 22 Am. J. Int'l L. 735, 1928, p.739.但是，嗣后的實踐表明，該原則在適用中往往伴隨著一系列理論，如禁止反言原則和承認(rèn)，這些制度本身緩和了時際法的要求。

“關(guān)鍵日期”的確定也同該條件密切相關(guān)。國際法中，爭端的實質(zhì)事實都已發(fā)生的時間點，被稱為關(guān)鍵日期，在該期限后，爭端方的行為將不再能夠改變其立場。*L. F. E. Goldie, The Critical Date, 12 Int'l & Comp. L.Q. 1251, 1963, p.1251.承認(rèn)爭端真實產(chǎn)生的時間為關(guān)鍵日期，并以關(guān)鍵日期之前的情勢作為裁判案件的依據(jù)，對于維持現(xiàn)狀，避免爭端進(jìn)一步激化，鼓勵當(dāng)事方訴諸法律手段解決爭端具有重要意義。*王軍敏：“國際法上的關(guān)鍵日期”，載《政法論壇》2012年第4期，第167頁。同時，這一日期的確定，也減輕了對“持續(xù)性”的要求。但是，并非所有案件中，都存在這樣一個日期。*參見Eritrea/YemenArbitration, Award of the Arbitral Tribunal in the First Stage:Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute (9 October 1998), Indonesia v. Malaysia, Case Concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan (17 December 2002).事實上，關(guān)鍵日期的選擇，屬于受理有關(guān)爭端的法院權(quán)限之內(nèi)的事項，取決于對有關(guān)事實適用法律的邏輯，以及對爭端產(chǎn)生前的一系列事實進(jìn)行限定的實踐需要。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed, Oxford University Press ,2012, p.219.

(二)有效、持續(xù)地行使國家權(quán)力

占領(lǐng)意向的證明，即“實施和繼續(xù)實施控制行為的意愿”。這一標(biāo)準(zhǔn)通常認(rèn)為是確定有效占領(lǐng)原則的主觀標(biāo)準(zhǔn)。布朗利認(rèn)為，

“這一標(biāo)準(zhǔn)涉及對國家意圖的責(zé)難，包括對國家各種行動的“法律上的評估”和判斷。這種方法期待太多，而在涉及許多個人活動中尋求一種特殊的、連貫的意圖是不現(xiàn)實的。而且，這個標(biāo)準(zhǔn)在許多情形下都是以假定作為論據(jù)來進(jìn)行討論的，而這些情形中又存在主權(quán)者之間的競爭行為?！?James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed, Oxford University Press ,2012, p.226.

實踐中，單純地去考量一國是否具有控制和取得主權(quán)的意圖是非常困難的，而主觀的意圖或多或少也都會蘊含在行為中，因此判斷主觀意圖需要結(jié)合一國的行為來判斷。在白礁島案中，雙方的爭議點之一就在于新加坡是作為燈塔的管理者和運營者出現(xiàn)在白礁島上，還是如新加坡所稱，其行使的實質(zhì)上是主權(quán)行為。法院通過考察新加坡的一系列行為，包括是否批準(zhǔn)馬來西亞官員在白礁島附近海域進(jìn)行科學(xué)研究、在島上安裝轉(zhuǎn)播電臺、收集氣象信息等，認(rèn)為這些行為已經(jīng)超出了管理者所享有的權(quán)利，具有實施和繼續(xù)實施主權(quán)行為的意圖。*黃德明、黃赟琴：“從白礁島案看領(lǐng)土取得的有效控制原則”，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第5期，第36頁。

(三)例外情形：象征性兼并

象征性兼并(symbolic annexation)，可以定義為主權(quán)的一種宣告或其他行為，或由國家授權(quán)或隨后為國家批準(zhǔn)的私人行為，其意圖在于為取得一塊領(lǐng)土或一個島嶼的主權(quán)提供明確的證據(jù)。*[英]伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良等譯，法律出版社2007年版，第123頁。一般認(rèn)為，象征性兼并并不產(chǎn)生權(quán)利，而是構(gòu)成國家行為的證據(jù)。也就是說，在大多數(shù)情形下，象征性兼并只是“有效、持續(xù)的形式國家權(quán)利”要件的一種表現(xiàn)形式。但是，在特定情形下，象征性兼并具有重要意義，因為該行為一旦完成，有關(guān)國家即取得權(quán)利。*同上注，第123頁。

在克里伯頓仲裁案(墨西哥訴法國)中，仲裁員指出：

“嚴(yán)格的說，在正常情況下，只有當(dāng)該國在這一領(lǐng)土建立一個能使其法律權(quán)利受到尊重的組織時才發(fā)生占有的情形。但是這個步驟，確切地說，只不過是占有程序的手段而已，因此，它與占有是不同的。在有的情形下不需要求助于這種方法。因此，如果一塊領(lǐng)土由于不適宜居住這個事實，那么從占領(lǐng)國最初在那里出現(xiàn)的時候起，有關(guān)領(lǐng)土就一直處于該國的絕對的和沒有爭議的支配之下。從這時起，占有已被認(rèn)為是完全的，且占有也因此被視為已經(jīng)完成?！?Affaire de l’?le de Clipperton. Mexique contre France, 2 R.I.A.A. 1105. 原文為法文，中文翻譯見[英]伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良等譯，法律出版社2007年版，第124頁；也可參見Zhiguo Gao, Bing Bing Jia, Nine-Dash Line in the South China Sea- History, Status, and Implications, The American Journal of International Law, Vol. 107, No. 1 (January 2013), p.111.

也就是說，在特定情形下，象征性兼并被視為有效占領(lǐng)的一種形式。國際法院在東格陵蘭案中進(jìn)一步指出：

“如果不注意到下面的情況就無法讀懂領(lǐng)土主權(quán)案件的判決，即只要另一國家不能提出更優(yōu)越的主張，法庭在許多案件中都滿足于十分有限的主權(quán)權(quán)利的實際行使。在對人煙稀少或無人定居的地區(qū)主張主權(quán)的情況下就更是如此。”*Case Concerning Legal Status of Eastern Greenland, PCIJ, A/B53, 46(5 April 1933).

正如本文開篇所提及的那樣，大多數(shù)情形下，國家對領(lǐng)土的權(quán)利具有相對性。對抗其他國家的主張而成功確立其主權(quán)的國家，往往需要證明的只是考慮到諸如地理和國際反映等因素的情況下，與其競爭國相比相對較好的權(quán)利而已。*[英]馬爾科姆·N·肖：《國際法》，白桂梅等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第403頁。但是，這種相對性并非絕對的，在厄立特里亞訴也門案中，仲裁庭即指出，對取得領(lǐng)土主權(quán)肯定存在一些絕對的最低要求。*Eritrea/YemenArbitration, Award of the Arbitral Tribunal in the First Stage:Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute, para.453(9 October 1998).

四、關(guān)聯(lián)性問題：權(quán)利的歷史性強化理論

歷史性強化(historical consolidation of title)是指基于相當(dāng)一段時間內(nèi)無爭議的占有而取得的權(quán)利。*James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8thed., Oxford University Press, 2012, p.235.該概念由國際法院在1951年漁業(yè)案(英國訴挪威)中首次提出。在該案中，對于挪威領(lǐng)?；€的劃定是否違反國際法的問題，法院指出：

“事實上，該制度本身(直線基線)會從普遍的默認(rèn)中獲益，歷史性強化這一基礎(chǔ)將使其獲得對抗所有國家的權(quán)利……外國對挪威此種實踐的普遍容忍是沒有爭議的事實。這些事實眾所周知的性質(zhì)、國際社會的普遍容忍、英國在北海的立場、該問題上的其他利益，以及其過遲的放棄，無論如何，都證明挪威對抗英國的直線基線的主張是正當(dāng)?shù)??！?United Kingdom v. Norway, Case Concerning Fisheries ICJ, 138(18 December 1951).

同有效占領(lǐng)原則的一致的是，歷史性強化的概念也以長期有效的和平占有為基礎(chǔ)。但同時，正如上文所提及的那樣，該概念強調(diào)其他國家的普遍容忍，即長時間的默認(rèn)或沒有反對。這一事實本身對挪威得以享有對抗英國的權(quán)利具有獨立的合法性意義。

但是，該原則本身并不構(gòu)成一種領(lǐng)土取得方式，而僅僅要求對權(quán)利保持的公開性。*Zhiguo Gao, Bing Bing Jia, Nine-Dash Line in the South China Sea- History, Status, and Implications, The American Journal of International Law, Vol. 107, No. 1 (January 2013), p.114.在陸地和海洋邊界爭端案(喀麥隆訴尼日利亞)中，國際法院明確指出：

“歷史性強化原則具有極大的爭議性，它不具有替代根據(jù)諸多事實和規(guī)則建立的現(xiàn)有的國際法中的領(lǐng)土取得方式的地位。進(jìn)一步地，漁業(yè)案的判決本身也并沒有使歷史性強化在有關(guān)領(lǐng)海外部界限確定的問題上具有使對領(lǐng)土的占領(lǐng)優(yōu)先于有效條約權(quán)利的意圖”*Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, 65(10 October 2002).

據(jù)此可知，歷史性強化相對于已經(jīng)確立的領(lǐng)土取得規(guī)則，具有補充適用性。進(jìn)一步而言，歷史性強化原則體現(xiàn)了時際法的要求，根據(jù)上文所論及的時際法規(guī)則，領(lǐng)土取得問題既要考慮權(quán)利產(chǎn)生時的國際法規(guī)則，也要符合權(quán)利存續(xù)過程中的國際法規(guī)則。這種權(quán)利的創(chuàng)設(shè)和權(quán)利的存在的過程，本質(zhì)上就是歷史性強化的過程。*See D. H. N. Johnson,Consolidation as a Root of Title in International Law, 1955CambridgeL. J.215.也就是說，由于國際法上領(lǐng)土主權(quán)的取得是一個動態(tài)的過程，有效占領(lǐng)原則和歷史性強化原則并非完全獨立的問題，后者對前者的確立具有實際意義。

結(jié) 論

作為國際法上領(lǐng)土取得的獨立權(quán)利根據(jù)，有效占領(lǐng)原則的產(chǎn)生和發(fā)展雖然同先占和時效有一定聯(lián)系，但在具體適用過程中，該原則并不以二者為依據(jù)，而是具有獨立地位。在司法實踐中，該原則對在合法權(quán)利不明時如何處理領(lǐng)土爭端具有重要意義。具體而言，即在無法通過條約、裁決或者保持占有原則確定領(lǐng)土主權(quán)時，國際法院和法庭往往適用該原則，在權(quán)衡訴訟雙方提出的進(jìn)行了有效統(tǒng)治的證據(jù)之后，將有爭議的領(lǐng)土判給相對來說進(jìn)行統(tǒng)治更為有效的那一方。究竟何種行為構(gòu)成有效占領(lǐng)，一般認(rèn)為應(yīng)針對具體事實進(jìn)行判斷。在特定情形下，如對不適宜居住的偏遠(yuǎn)小島，象征性兼并的行為一旦完成，有關(guān)國家即取得權(quán)利。但在大多數(shù)情況下，適用有效占領(lǐng)原則需要滿足客觀要件和主觀要件，即有效、持續(xù)的行使國家權(quán)力和具有占領(lǐng)意向。此時，象征性兼并僅構(gòu)成國家有效、持續(xù)的行使國家權(quán)力的證據(jù)。此外，鑒于領(lǐng)土權(quán)利的取得和存在是一個動態(tài)的過程，并且歷史性強化原則具有補充適用性，在實踐中，應(yīng)對二者綜合考量。

(實習(xí)編輯：劉文化)

* 肖雄，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院國際法學(xué)專業(yè)2013級碩士研究生(100088)。