劉 敏

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排除拘束力的意思表示之性質(zhì)界定
——兼評我國《合同法》要約撤銷權(quán)

劉 敏*劉敏，中國政法大學(xué)比較法學(xué)院比較法學(xué)專業(yè)2015級碩士研究生(100088)。

我國《合同法》和德國《民法典》均規(guī)定要約對要約人具有拘束力，但實(shí)踐中存在要約人排除拘束力的情況，本文對此排除拘束力的意思表示的性質(zhì)進(jìn)行分析，建議將其界定為準(zhǔn)要約，并對中德民法對要約撤銷權(quán)的不同規(guī)定作出評價(jià)，探究我國民法典編纂中應(yīng)否采取德國有關(guān)要約形式拘束力的立法模式。

排除拘束力 撤銷權(quán)準(zhǔn)要約意思表示

要約和承諾是合同法的基本制度，要約對要約人具有拘束力，要約能否被撤銷關(guān)乎合同能否成立并對雙方利益具有重大意義。德國《民法典》中規(guī)定要約一旦生效，原則上不可撤銷，但為利益平衡又規(guī)定了但書條款，即表意人可以排除要約的拘束力；中國合同法則明確規(guī)定要約對要約人具有拘束力，同時(shí)賦予要約人撤銷權(quán)，但不承認(rèn)要約人可排除要約的拘束力。在兩種不同的立法例下，表意人排除要約拘束力會(huì)得到不同的法律評價(jià)，我國將其界定為要約邀請，德國則未對其性質(zhì)作出明確說明，由此引發(fā)了學(xué)界的討論。將其一概界定為要約邀請是否合適？我國關(guān)于要約撤銷權(quán)的規(guī)定是否合理有效？有無必要借鑒德國《民法典》的立法模式？要回答這些問題，首先應(yīng)了解兩國對要約撤銷權(quán)和要約構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)定。

一、中德關(guān)于要約撤銷權(quán)的立法現(xiàn)狀

(一)關(guān)于要約撤銷權(quán)的法律條文

1. 我國關(guān)于要約撤銷權(quán)的法律規(guī)定

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：1.內(nèi)容具體確定；2.表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！钡?8條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！钡?9條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：1.要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2.受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！?/p>

梁慧星教授負(fù)責(zé)統(tǒng)籌的《中國民法典草案建議稿》第876條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人；承諾可以通過行為作出的，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在行為完成之前到達(dá)受要約人。有下列情形之一的，要約的撤銷不生效力：1.要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2.受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，并已經(jīng)基于對要約的信賴為履行合同做了準(zhǔn)備工作?！?梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由合同編》(上冊)，法律出版社2012年版，第40頁。而王利明教授負(fù)責(zé)的《中國民法典草案建議稿及說明》也未對相關(guān)法條作出改動(dòng)。*王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第178頁。

我國法律明確規(guī)定了要約的概念和要件，據(jù)此排除拘束力的意思表示因不符合《合同法》第14條對拘束力的要求而不能被認(rèn)定為要約，只能認(rèn)定為要約邀請。但我國《合同法》賦予要約人要約撤銷權(quán)，要約人可在市場情況、個(gè)人能力等因素改變時(shí)根據(jù)撤銷權(quán)保障自己的利益。在時(shí)下熱議的民法典編纂中，學(xué)者們也只對相關(guān)法條進(jìn)行了細(xì)微變動(dòng)，其理由為“合同法關(guān)于要約原則上可撤銷的規(guī)定，在理論上有其理由，在實(shí)務(wù)中并未發(fā)生不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)維持不變”。*梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由合同編》(上冊)，法律出版社2012年版，第40頁。

2. 德國關(guān)于要約撤銷權(quán)的法律規(guī)定

德國《民法典》第145條規(guī)定：“向他人發(fā)出訂立合同的要約的人，受要約的約束，但要約人已排除要約的約束力的除外?！?《德國民法典》(第4版)，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2015年版，第52頁。我國臺灣地區(qū)民法典借鑒了德國《民法典》的立法規(guī)定，其第154條規(guī)定：“契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當(dāng)時(shí)預(yù)先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質(zhì)，可認(rèn)當(dāng)事人無受其拘束之意思者，不在此限?！?/p>

德國民法典未規(guī)定要約的概念和構(gòu)成要件，也未規(guī)定要約撤銷權(quán)，不免有苛求要約人之嫌，但為平衡二者利益，其賦予要約人排除拘束力的權(quán)利，使得要約人能夠根據(jù)此排除拘束力條款取得對締約行為的控制力。在實(shí)踐中，“要約人經(jīng)常使用像‘不受約束的’或者‘無責(zé)任’這樣的表述”，*[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚袊嗣翊髮W(xué)出版社2014年版，第86頁?；蛘摺盀榭紤]供貨能力，而附上存貨無多，欲購從速等以存貨所及為供貨極限的要約，或附上價(jià)格變動(dòng)或交易條件的變動(dòng)不另通知的要約，或甚至聲明承諾應(yīng)經(jīng)要約人確認(rèn)方始有效的限制”。*黃茂榮：《債法總論》(第1冊)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第99頁。由此可見，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中當(dāng)事人可能采取多種不同方式排除要約的拘束力，這產(chǎn)生了一個(gè)令人困惑的問題，即這些表述不同的意思表示意味著什么，其賦予了表意人什么權(quán)利？此外，我國民事立法師承大陸法系，為何此處卻與德國《民法典》迥異，對要約能否被撤銷這個(gè)問題的規(guī)定更是完全相反？為解答這些問題，有必要分析兩國的立法原因。

(二)立法原因分析

各國法律對于要約能否撤銷的問題存在不同規(guī)定，德國、瑞士等國家肯定要約的形式拘束力，原則上不允許要約人撤銷要約，英美法則否定要約的形式拘束力，要約原則上可以任意撤銷。德國《民法典》中規(guī)定了要約的撤回權(quán)(第130條)，而未規(guī)定要約的撤銷權(quán)，這旨在保護(hù)受要約人的利益：因若賦予要約人隨時(shí)撤銷要約的權(quán)利，會(huì)使受要約人隨時(shí)擔(dān)心對方可能撤銷要約，從而難以安排自己的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，不利于交易的達(dá)成和交易安全，“要約的拘束效果……給予要約相對人較安全的法律地位”；*黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第62頁。受要約人基于信賴很可能會(huì)為準(zhǔn)備締約作出相應(yīng)安排，付出一定成本，若要約人可隨意撤銷要約則會(huì)損害受要約人的信賴?yán)妫淮送?，德國學(xué)者認(rèn)為，要約人發(fā)出了訂立合同的倡議，且被受要約人信任，能夠自由決定是否對要約施加限制，因此對要約人進(jìn)行限制非常必要且理智。*參見[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“三大法系的要約與承諾制度”，孫憲忠譯，載《外國法譯評》2000年第2期，第6頁。但為了不使要約人處于絕對被動(dòng)的狀態(tài)，法律又賦予要約人排除拘束力的權(quán)利。拉倫茨對145條的立法理由闡述如下：

法律規(guī)定要約具有約束力，目的是使受要約人特別是在要約中規(guī)定了相當(dāng)長的承諾期限的情況下在該期限終止之前他的法律地位得以保障……但是，如果在很長的要約期限終止之前受要約人所知曉的要約作出所根據(jù)的先決條件發(fā)生了根本的變化，以致不應(yīng)該要求要約人再受要約的拘束，那么應(yīng)該允許要約人根據(jù)誠實(shí)與信用原則撤回這一設(shè)定了很長的承諾期限的要約。*[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第725～726頁。

但德國《民法典》未給出要約的明確定義和構(gòu)成要件，這雖然可能使法律能夠不斷適應(yīng)社會(huì)生活發(fā)展的需要，但也必定帶來法律的不確定性，學(xué)界對排除拘束力的意思表示應(yīng)如何界定的爭論即是例證。

我國《合同法》給出了要約的明確定義，規(guī)定了要約的構(gòu)成要件，對要約撤銷權(quán)的規(guī)定則體現(xiàn)了一種折中方案，即賦予要約人撤銷權(quán)，同時(shí)規(guī)定了不得撤銷的例外情形，這與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14、16條基本相同。在撤銷權(quán)方面，《合同法》傾向于保護(hù)要約人的利益，因在受要約人作出承諾之前，若使要約人一直受到要約拘束，在市場狀況突發(fā)變化時(shí)，要約人可能因無法撤銷要約而蒙受巨大損失，“允許要約人撤銷要約有利于使要約人根據(jù)市場情況的變化從事靈活的交易活動(dòng)，有利于避免和減少因要約內(nèi)容不全、市場環(huán)境變化等各種因素對要約人可能造成的損害”。*王利明：《合同法研究》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第247頁。而為了平衡受要約人的權(quán)益，我國《合同法》又例外規(guī)定了三種不得撤銷要約的情形。但我國沒有賦予要約人排除要約拘束力的權(quán)利，這是因?yàn)槲覈鴮W(xué)者基本堅(jiān)持聲明不受拘束的要約是要約邀請的觀點(diǎn)。但這一觀點(diǎn)實(shí)則有待商榷，我們通過一則案例了解德國法院如何對此進(jìn)行認(rèn)定，并由此引出下文對排除拘束力意思表示性質(zhì)界定的分析。

二、排除拘束力飛行案

(一)案情簡介

此案由聯(lián)邦最高法院于1984年3月8日作出判決，雖時(shí)隔三十余年，卻至今仍具意義。原告是一家旅游企業(yè)，打算為在1979年夏旅游旺季推出的航空游包租一架飛機(jī)。原告于1978年8月2日向L公司發(fā)去傳真，請求其發(fā)出要約。但由于L公司期間并無飛機(jī)可供出租，因此將傳真轉(zhuǎn)交被告，并將此情況告知原告。原告隨即于8月4日向被告發(fā)去傳真，并要求被告“盡快……發(fā)出要約”。被告在1978年8月4日向原告答復(fù)如下：本公司愿意提供一架Caravelle SE210型飛機(jī)，作一日飛行之用，飛行價(jià)格為每架次18016德國馬克，價(jià)格中包含各項(xiàng)雜費(fèi)，但不包括傭金；本要約“無拘束力，視本公司的調(diào)度情況而定”。1978年8月11日，原告致函被告，稱自己對該要約感興趣，并請求被告預(yù)訂一架該型號飛機(jī)。1978年9月1日，被告向原告通報(bào)了自己具有飛行許可證。1978年10月10日，被告通過傳真告知原告，根據(jù)業(yè)已編結(jié)的規(guī)劃，自己在1979年夏已“無飛機(jī)可供調(diào)度”。于是，原告只好包租另外一架擁有更多座位的飛機(jī)，因而遭受了12萬德國馬克的損失。原告起訴要求被告賠償該損失。州法院駁回了訴訟，州高等法院基本上支持了原告的請求。被告的再審訴未獲成功。*參見邵建東主編：《德國民法總則編典型判例17則評析》，南京大學(xué)出版社2005年版，第57～58頁。

(二)不同語境下的案情分析

本案的爭點(diǎn)在于，被告作出的本要約“無拘束力，視本公司的調(diào)度情況而定”的意思表示性質(zhì)為何，將其認(rèn)定為要約還是要約邀請將直接決定原告的損失由誰承擔(dān)。

德國上訴法院和聯(lián)邦最高法院都認(rèn)為被告作出的意思表示構(gòu)成要約。但其未對此案的爭議焦點(diǎn)(排除拘束力的意思表示的性質(zhì)界定)提出普遍性的結(jié)論，只是具體分析了案情并進(jìn)行了判決。上訴法院認(rèn)為被告1978年8月4日發(fā)給原告的信件構(gòu)成一項(xiàng)有效的要約，雖然其中包含“本要約無拘束力，視本公司的調(diào)度情況而定”的條款，但該條款并未排除要約的有效性，此要約也具有充分的確定性。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為上訴法院的看法是正確的，其判決理由如下：原告8月4日發(fā)給被告的傳真應(yīng)被認(rèn)定為要約邀請，“被告應(yīng)當(dāng)意識到，既然自己在答復(fù)函中明確表示向?qū)Ψ健峁稠?xiàng)特定的服務(wù)，那么該答復(fù)就可以被理解成要約”；*邵建東主編：《德國民法總則編典型判例17則評析》，南京大學(xué)出版社2005年版，第61頁。被告的“無拘束力”的意思表示只是要約的撤回保留權(quán)，而被告并未在承諾到達(dá)后及時(shí)撤回要約(聯(lián)邦最高法院亦未對撤回保留權(quán)的行使期限發(fā)表最終看法)，因此合同成立并生效，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

但若將本案置于中國語境下，則會(huì)得出完全相反的結(jié)果。因被告表明本要約“無拘束力”，即不符合要約的構(gòu)成要件，要約不能有效成立，此時(shí)表意人作出的意思表示只能被認(rèn)定為要約邀請，在此前提下，原告在1978年8月11日向被告發(fā)出的函件為要約，被告在10月10日發(fā)出的傳真則是對要約的拒絕。因此此案中合同并未成立，被告也因之無須承擔(dān)違約責(zé)任；此外，因被告已事先聲明“視公司調(diào)度情況而定”，原告在明知此條款的情況下應(yīng)對此有所準(zhǔn)備，被告并未違反誠實(shí)信用原則，也不宜承擔(dān)締約過失責(zé)任。綜合分析，此案中原告遭受的損失只能由其自身承擔(dān)。

聯(lián)邦最高法院的判決是在“對雙方當(dāng)事人的利益態(tài)勢和法律關(guān)系以及學(xué)界相關(guān)意見作整體分析的基礎(chǔ)上”*邵建東主編：《德國民法總則編典型判例17則評析》，南京大學(xué)出版社2005年版，第66頁。作出的，此判決結(jié)果在我國則不可能出現(xiàn)。相同案情置于不同語境會(huì)得出截然不同的結(jié)論，是因?yàn)槲覈偷聡鴮σs的立法模式完全不同。我國《合同法》對要約給出了明確定義，并對要約成立設(shè)定了條件；德國《民法典》(以及臺灣地區(qū)民法)中則找不到要約的定義，也未明確規(guī)定要約的構(gòu)成要件，因此留下了解釋意思表示的空間。*參見張定軍：“論‘不受拘束’意思表示的效力”，載《環(huán)球法律評論》2009年第3期，第92頁。而不同的立法模式也導(dǎo)致對排除拘束力的意思表示的不同性質(zhì)界定，按照《合同法》的規(guī)定，我國將其界定為要約邀請，德國則存在不同觀點(diǎn)。

三、性質(zhì)界定

(一)學(xué)界不同意見

關(guān)于排除拘束力的意思表示性質(zhì)應(yīng)如何界定，學(xué)界有不同的看法，主要可分為以下三種：

1. 要約說

要約說認(rèn)為雖然表意人在要約中附加了排除其拘束力的條款，但并不影響其作為要約的效力，只是表意人給自己保留了相關(guān)權(quán)利(此說下對保留的權(quán)利是何種權(quán)利亦存在分歧，主要分為撤回權(quán)說、撤銷權(quán)說以及合同解除權(quán)說)?！傲家砸s人既明示不受拘束，或雖未明示而可推知其不受拘束，縱使于相對人未為承諾前撤銷其要約或擴(kuò)張限制變更其要約之本旨，相對人亦不至因此受以外之損失故也?！?胡長清：《中國民法債編總論》(上)，商務(wù)印書館，民國37年，第37頁。在《帕蘭特德國民法典評注》中寫道，“這一自由條款也可被理解為撤銷權(quán)保留*在已有的譯著中將其譯為撤回權(quán)保留，但德國《民法典》第130條已明確規(guī)定撤回權(quán)，表意人并無必要對此權(quán)利進(jìn)行保留，且撤回要約的通知須在要約到達(dá)受要約人之前或與其同時(shí)到達(dá)受要約人，要約人顯然不希望自己保留的權(quán)利截止于此，其在要約到達(dá)受要約人后對要約的撤回顯然進(jìn)入了撤銷的范疇，因此譯為撤銷權(quán)保留可能更為妥當(dāng)。學(xué)者張定軍亦認(rèn)為不可按字面意義(Widerrufsvorbehalt)翻譯之，應(yīng)根據(jù)其具體使用和我國關(guān)于“撤銷”、“撤回”的定義將其譯為撤銷保留，參見張定軍：“論‘不受拘束’意思表示的效力”，載《環(huán)球法律評論》2009年第3期，第91頁?！薄?Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Aufl., München2009, S. 158.

2. 要約邀請說

我國大陸地區(qū)采要約邀請說，“從要約對要約人的拘束力的內(nèi)容看，它反映了要約法律效力的最本質(zhì)的特征，實(shí)質(zhì)上是法律對要約人新課的義務(wù)……此外，要約人可以在要約中聲明不受其拘束，但在這種情況下，要約已徒具形式，實(shí)際上淪為要約邀請了”，*王家福：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第290～291頁。王家福教授的這一觀點(diǎn)直接影響了我國大陸地區(qū)后續(xù)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，《合同法》的相應(yīng)規(guī)定也采納了此觀點(diǎn)。臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，“除外之意思表示……此時(shí)，僅為要約之誘引(德ZumAngebot; EinladungzuOfferten)。嚴(yán)格言之，并非要約，不過外觀上有要約的價(jià)值。”*史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第23頁。此外，德國學(xué)者茨威格特和克茨也認(rèn)為這種聲明使意思表示成為要約邀請，“通過在其要約中明確地宣告‘本約請保留更改的權(quán)利’或者‘本約請不負(fù)確定的責(zé)任’的方法，要約人可以避免其要約發(fā)生法律拘束力。但是從法學(xué)的意義上看，這種意思表示已經(jīng)不再是要約，而只僅僅是一個(gè)要約誘引(invitatioofferendi)?！?[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“三大法系的要約與承諾制度”，孫憲忠譯，載《外國法譯評》2000年第2期，第5頁。

德國聯(lián)邦最高法院也曾將排除拘束力的要約判定為要約邀請，“要約人可以排除要約的拘束力，這通過與整個(gè)要約有關(guān)的自由條款實(shí)現(xiàn)(不受拘束的，沒有約束力的)，那么這項(xiàng)表示通常不被理解為要約，而是要約邀請”(BGH NJW 58, 1628, 96, 920)。*Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 68.Aufl., München2009, S. 157.

3.具體分析說

具體分析說為學(xué)界的主流觀點(diǎn)，即排除拘束力的意思表示之性質(zhì)判斷不可一概而論，應(yīng)根據(jù)個(gè)案情況、當(dāng)事人意志、交易習(xí)慣加以分析，具體分析說亦在要約和要約邀請之間進(jìn)行選擇。德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為排除拘束力的條款可能具有不同意義，要約人在不同情況下排除拘束力可認(rèn)為發(fā)出的是要約邀請或者要約，而在將其界定為要約時(shí)，即認(rèn)為要約人保留了要約的撤回權(quán)，只是在撤回時(shí)間上有所不同(此處梅迪庫斯與弗盧梅觀點(diǎn)一致，即可在承諾到達(dá)之前或者承諾到達(dá)之后及時(shí)撤回要約)。*參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第272～273頁。拉倫茨則認(rèn)為排除拘束力的措辭應(yīng)根據(jù)案件不同情況并結(jié)合對該意思表示具有意義的所有情況來確定其意義，“確定這種措辭含義的一般性規(guī)則是不存在的”。*[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第726頁。施瓦布主張從受領(lǐng)人視角判斷排除拘束力的意思表示是要約邀請還是要約。*[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第388頁。王澤鑒教授也稱判斷排除拘束力的意思表示是“保留撤回”、“要約邀請”亦或是“解除契約權(quán)的保留”應(yīng)“探求當(dāng)事人真意，就個(gè)案認(rèn)定之”。*王澤鑒：《王澤鑒法學(xué)全集》(第12卷)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第214頁。陳自強(qiáng)教授認(rèn)為排除拘束力條款排除的是要約的形式拘束力，而其是要約邀請還是要約則“為意思表示解釋的問題，應(yīng)綜合個(gè)案具體情況，斟酌交易習(xí)慣，加以認(rèn)定，不可一概而論”。*陳自強(qiáng)：《民法講義Ⅰ契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第63頁。我國大陸學(xué)者馬俊駒和余延滿認(rèn)為區(qū)別該意思表示是要約邀請還是要約的關(guān)鍵在于表意人是否保留了締約決定權(quán)。*馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第517頁。

(二)對三種學(xué)說的評價(jià)

排除拘束力的意思表示既非要約，亦非要約邀請。其與二者的區(qū)別如下：

1. 與要約邀請

首先，要約邀請是意思表示發(fā)出人希望相對人向自己發(fā)出要約，從而作出承諾；但排除拘束力的意思表示并非希望相對人發(fā)出要約，其仍舊希望對方作出承諾，只是使自己保留了在對方作出承諾的情況下仍舊能夠決定合同是否成立的權(quán)利，“它們不僅排除要約的拘束力，而且還排除了要約的可承諾性。要約人還想在承諾的情況下保留拒絕這種承諾的可能性”。*[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第726頁。

其次，相對人無法對要約邀請作出承諾以使合同成立，但可以對排除拘束力的意思表示作出承諾(在發(fā)出人同意的情況下)而使合同得以成立。鄭玉波教授認(rèn)為要約之引誘(要約邀請)不具有要約的實(shí)質(zhì)效力和形式效力，而“拘束力除外之要約”僅有實(shí)質(zhì)的效力，而無形式的效力。*鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第42頁。

2. 與要約

排除拘束力的意思表示與要約最大的區(qū)別在于合同能否根據(jù)相對人的承諾得以成立。合同根據(jù)受要約人的承諾而成立，此乃要約的實(shí)質(zhì)拘束力，要約人無法排除；排除拘束力意思表示的表意人則可根據(jù)市場情況、自身能力等因素加以考慮以決定是否成立合同?！耙话阒s，相對人已為承諾，即須成立契約，要約人再無回旋之余地，而此種拘束力除外之要約，相對人縱為承諾，是否即可成立契約，要約人仍有斟酌之自由(有反對說)；要約人倘不再斟酌，亦可成立契約?！?鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第42頁。

因此，要約邀請說和要約說均未分析排除拘束力的意思表示和二者的根本不同，只根據(jù)其相同之處將其擬制為要約邀請或者要約，不免顧此失彼；而即便是看似全面的具體分析說也同樣忽視了此差異，且何時(shí)將其認(rèn)定為要約、何時(shí)認(rèn)定為要約邀請也缺乏明確有效的標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上也很難認(rèn)定表意人的真意，最終使認(rèn)定結(jié)果依賴于法官的自由裁量，具體問題具體分析可能加劇法律的不確定性。學(xué)者張定軍創(chuàng)造性地提出了認(rèn)定排除拘束力意思表示的方案：先去除排除拘束力的條款，審查該意思表示是否符合要約內(nèi)容具體確定的成立要件；繼而審查表意人在何種程度上欲排除意思表示的拘束，根據(jù)其排除程度(完全取決于表意人主觀意思、取決于一定客觀情況和完全取決于客觀情況)確立此意思表示的性質(zhì)(要約邀請、附撤銷權(quán)的要約和合同所附條件)。*參見張定軍：“論‘不受拘束’意思表示的效力”，載《環(huán)球法律評論》2009年第3期，第93～94頁。但此方案仍存在兩點(diǎn)問題：正因?yàn)榕懦惺l款的存在使得意思表示定性不明，那么去除該條款考察則沒有意義，因?yàn)槿羧コ藯l款的意思表示不合要約構(gòu)成要件，則此條款的存在將使其離要約愈行愈遠(yuǎn)；且排除程度的界定也非易事，可回歸到上文所提標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，這將使得案件裁決不得不完全依靠法官的自由裁量，增加法律的不確定性。

(三)準(zhǔn)要約的概念引入

通過以上分析，排除拘束力的意思表示處于要約邀請已達(dá)，要約未滿的尷尬境地，要約和要約邀請之間似乎還存在一條灰色地帶。不妨將其界定為準(zhǔn)要約，理由如下：第一，由行為目的觀之，雖然排除拘束力的意思表示和要約邀請與要約均有區(qū)別，但其與要約的距離更近，因不論采取何種表述方式，表意人仍舊希望相對人接受該“要約”，并非希望相對人向自己發(fā)出要約(若如此表意人完全不必附加條款，徑直發(fā)出要約邀請即可)，只是通過采取此形式使自己擁有決定合同能否成立的權(quán)利；第二，由法律后果上觀之，若將其界定為要約邀請，不僅極可能有悖表意人原意，且不利于對相對人權(quán)益的保護(hù)，因相對人給出的答復(fù)只能被認(rèn)定為要約，合同不能因其意思表示成立，相對人完全喪失了權(quán)益保護(hù)的途徑，而認(rèn)定其為準(zhǔn)要約，尚存在通過法律捍衛(wèi)權(quán)益的可能。

而在實(shí)現(xiàn)途徑上，準(zhǔn)要約的設(shè)立可以通過賦予合同雙方當(dāng)事人以意定撤銷權(quán)的途徑實(shí)現(xiàn)。我國《合同法》第18條規(guī)定的要約撤銷權(quán)為法定撤銷權(quán)，意定撤銷權(quán)則可由雙方自由設(shè)置撤銷權(quán)的內(nèi)容和期限，突破法定撤銷權(quán)的限制?！逗贤ā返?8條對要約撤銷權(quán)的時(shí)間限制和第19條對不得撤銷的規(guī)定只有在雙方未設(shè)立意定撤銷權(quán)時(shí)適用。如此看來，我國對要約撤銷權(quán)的規(guī)定仍有可改進(jìn)之處。

四、對我國《合同法》要約撤銷權(quán)的評價(jià)

在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)瞬息萬變的情況下，我國賦予要約人要約撤銷權(quán)是十分有必要的，但我國將排除拘束力的意思表示界定為要約邀請，根據(jù)上述分析，這種做法并不妥當(dāng)。雖然我國《合同法》對要約的規(guī)定具有簡便易行、不會(huì)造成分歧的優(yōu)點(diǎn)，但也相應(yīng)限制了經(jīng)濟(jì)主體的自由，在上述不受拘束飛行案中，若適用我國法律規(guī)定，原告的權(quán)益將無法得到保障，因此有必要對相關(guān)法條進(jìn)行完善，與《合同法》已經(jīng)規(guī)定的法定撤銷權(quán)相對應(yīng)，增設(shè)約定撤銷權(quán)，原因如下：

也許會(huì)有人質(zhì)疑，我國法律已賦予要約人撤銷權(quán)，無須另行增加允許要約人排除拘束力的規(guī)定，這將造成合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利不平衡，而德國法之所以規(guī)定要約人可以排除拘束力，在于德國《民法典》否認(rèn)要約人具有撤銷權(quán)，這一但書規(guī)定只是對要約人的權(quán)利平衡，彌補(bǔ)其不具備撤銷權(quán)的相對不利地位。這里需要明確的是，排除拘束力的條款和撤銷權(quán)的效果是不同的，可以說排除拘束力是撤銷權(quán)的延伸。法律明確規(guī)定撤銷權(quán)的行使要在受要約人發(fā)出承諾通知之前，而排除拘束力保留的撤銷權(quán)則可在承諾發(fā)出后到達(dá)前、甚至到達(dá)后合理期間內(nèi)行使，可見排除拘束力的撤銷保留權(quán)比法定保留權(quán)效力更強(qiáng)?，F(xiàn)實(shí)生活中存在這樣的情況，即發(fā)生要約人無法預(yù)見且不能避免的事件，使得若訂立合同則對要約人明顯不公，而這種情況也極有可能在受要約人發(fā)出承諾后出現(xiàn)，此時(shí)一概堅(jiān)持不得撤銷要約的規(guī)定將損害要約人的利益(較之受要約人的利益損害更為嚴(yán)重)，雙方當(dāng)事人若能夠提前約定相應(yīng)的撤銷權(quán)則可避免此狀況的發(fā)生。

法律規(guī)定要約人不可隨意撤銷要約主要是基于保護(hù)受要約人信賴?yán)妫S護(hù)交易安全之考量，但若受要約人自愿接受帶有排除拘束力表述的準(zhǔn)要約，則應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，法律無權(quán)對此進(jìn)行干涉。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者作為一般理性人必然會(huì)為自身利益全面考慮利弊、評估風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)民法意思自治、私法自由的原則，法律不應(yīng)禁止雙方當(dāng)事人均同意的排除拘束力的準(zhǔn)要約。因此，在我國民法典編纂中，可對撤銷權(quán)的規(guī)定增加但書條款，允許雙方當(dāng)事人自行設(shè)立撤銷權(quán)，即意定撤銷權(quán)。

至于因該準(zhǔn)要約引發(fā)的爭議應(yīng)如何解決，即要約人是否應(yīng)承擔(dān)因自己撤銷要約(甚至解除合同)給對方造成的損失，學(xué)界也存在不同的觀點(diǎn)。一則認(rèn)為應(yīng)根據(jù)其行使此撤銷權(quán)的時(shí)間來確定，若要約人在承諾作出后到達(dá)前行使撤銷權(quán)，因此時(shí)合同尚未成立，要約人不承擔(dān)違約責(zé)任，“又由于該‘不受拘束’條款為雙方所接受，要約人的撤銷行為也談不上違反誠實(shí)信用原則，不宜承擔(dān)締約過失責(zé)任”；*參見張定軍：“論‘不受拘束’意思表示的效力”，載《環(huán)球法律評論》2009年第3期，第95頁。若要約人在承諾到達(dá)后的合理期間內(nèi)行使撤銷權(quán)，此時(shí)實(shí)際上是合同的解除權(quán)，根據(jù)《合同法》第97條規(guī)定，“賠償損失只適用于已經(jīng)履行的情況，這里根本沒有履行，因而終止履行即可”；若要約人未在合理期間內(nèi)行使撤銷權(quán)，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。*參見張定軍：“論‘不受拘束’意思表示的效力”，載《環(huán)球法律評論》2009年第3期，第95頁。另有學(xué)者則認(rèn)為只要要約人行使撤銷權(quán)，就應(yīng)賠償相對人的損失，“即使要約人撤銷要約沒有違背誠實(shí)信用原則，只要撤銷要約行為確實(shí)給受要約人造成信賴?yán)娴膿p失，基于平衡雙方當(dāng)事人利益的考慮，要約人也應(yīng)該對受要約人作出合理的賠償”。*陳朝陽等：“論我國《民法典草案》要約制度之完善”，載《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期，第51頁。關(guān)于此點(diǎn)我贊同前者的分類方法，與之不同的是，要約人在承諾到達(dá)后行使撤銷權(quán)(即便在合理期間內(nèi)行使)應(yīng)承擔(dān)給受要約人造成的損失賠償責(zé)任。因承諾到達(dá)使得合同已經(jīng)成立(除要約人保留解除合同的權(quán)利)，縱使受要約人在締約過程中自愿同意要約人排除拘束力的條款，也對成立的合同產(chǎn)生了一定的信賴，理應(yīng)受到保護(hù)。

結(jié) 論

要約對要約人有拘束力，但此拘束力范圍及于何處、能否被要約人排除仍存在爭議。本著民法意思自治、私法自由的原則，基于尊重經(jīng)濟(jì)主體自我意志和保護(hù)雙方權(quán)益的考量，要約人排除拘束力的意思表示不應(yīng)被簡單認(rèn)定為要約邀請，而是近似于要約的準(zhǔn)要約，我國民法應(yīng)保持撤銷權(quán)折中方案，同時(shí)在要約撤銷權(quán)的有關(guān)規(guī)定中增設(shè)相應(yīng)條款，允許當(dāng)事人雙方自愿設(shè)立排除拘束力的意定撤銷權(quán)，并結(jié)合要約人行使該撤銷權(quán)的時(shí)間確定其責(zé)任承擔(dān)。法律是不斷生長的，以往不被認(rèn)可的排除拘束力意思表示有必要重回法律的視野，并通過對它的探討完善我國民法典關(guān)于要約撤銷權(quán)的規(guī)定。我國民法雖借鑒大陸法系(尤其是德國)立法模式，但照搬法條和全然不用的做法均不可取，而是應(yīng)在探究法律精神和考察現(xiàn)實(shí)需要的基礎(chǔ)上進(jìn)行立法，這在當(dāng)前進(jìn)行的民法典編纂中尤為重要。

(實(shí)習(xí)編輯：李寶霞)