文/宋寒松　胡健潑　唐　姚

“試論建立我國企業(yè)‘走出去’的反腐敗法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系”之一國際社會(huì)制定規(guī)則，治理跨國經(jīng)營活動(dòng)中的腐敗

文/宋寒松胡健潑唐姚

“走出去”是構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制，全面提高開放型經(jīng)濟(jì)水平的戰(zhàn)略決策。自2000年確定以來，我國企業(yè)的境外投資和國際工程承包等取得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。去年10月份的數(shù)據(jù)顯示，2013年我國對(duì)外直接投資流量創(chuàng)下1078.4億美元的歷史新高，連續(xù)兩年位列全球第三大對(duì)外投資國。黨的十八屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)，擴(kuò)大企業(yè)及個(gè)人對(duì)外投資，允許發(fā)揮自身優(yōu)勢到境外開展投資合作，允許自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)到各國各地區(qū)自由承攬工程和勞務(wù)合作項(xiàng)目，允許創(chuàng)新方式走出去開展綠地投資、并購?fù)顿Y、證券投資、聯(lián)合投資等。新一輪的大發(fā)展已經(jīng)來臨。同時(shí)，也必須清醒地認(rèn)識(shí)到，反腐敗法律風(fēng)險(xiǎn)是繞不過去、必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，而且走出去的企業(yè)面臨國內(nèi)和國際及投資目的地國或承包工程?hào)|道國反腐敗法律法規(guī)的雙重風(fēng)險(xiǎn)。

經(jīng)濟(jì)全球化是20世紀(jì)最重要的特征之一。當(dāng)前，世界性的社會(huì)化大生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)形成，傳統(tǒng)的以自然資源、產(chǎn)品為基礎(chǔ)的分工格局已被打破，一些行業(yè)的國內(nèi)市場日趨飽和，價(jià)格疲弱導(dǎo)致市場機(jī)會(huì)越來越少，而企業(yè)積累的資本、技術(shù)和產(chǎn)品需要更新、更大的市場容量。跨國公司在世界經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的突出作用日益明顯，“國內(nèi)市場國際化、國際競爭國內(nèi)化”的新競爭格局已經(jīng)形成。腐敗是國際社會(huì)的毒瘤，不僅不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且增加了交易成本，遏制企業(yè)的經(jīng)營活力和競爭力，嚴(yán)重扭曲資源配置，使社會(huì)喪失公平正義。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入推進(jìn)，腐敗日益成為一種跨國的犯罪行為，反腐敗也不再局限于一個(gè)國家內(nèi)部，而隨之成為一個(gè)國際性課題，世界各國的反腐敗措施也朝著趨同化發(fā)展。我國作為全球第二大經(jīng)濟(jì)體、全球第一大貿(mào)易國，對(duì)外貿(mào)易與國際經(jīng)濟(jì)往來最為頻繁，為避免國家間的摩擦甚至沖突，必須高度重視反腐敗國際慣例和規(guī)則。正如世界銀行所指出的，腐敗不僅僅是一個(gè)政治問題，而且是牽涉重大的經(jīng)濟(jì)利益和國家發(fā)展的問題。國際商會(huì)對(duì)全球400家公司的調(diào)查結(jié)果顯示，有63%的企業(yè)有過腐敗經(jīng)歷。其中有45%的企業(yè)由于腐敗風(fēng)險(xiǎn)致使未能進(jìn)入某個(gè)市場或?qū)で竽硞€(gè)機(jī)會(huì)；有39%的企業(yè)因腐敗而失去中標(biāo)機(jī)會(huì)；有42%的企業(yè)表示其競爭正對(duì)手有腐敗行為；有55%的企業(yè)表示腐敗行為會(huì)嚴(yán)重影響企業(yè)聲譽(yù)；另有70%的企業(yè)表示，掌握反腐敗行為有助于開展有效的競爭，做出明智決策，有助于企業(yè)加強(qiáng)社會(huì)責(zé)任，并進(jìn)入新的市場。對(duì)此，美國、英國等西方發(fā)達(dá)國家和聯(lián)合國、國際商會(huì)、世界銀行、經(jīng)合組織等國際社會(huì)對(duì)打擊和預(yù)防跨國腐敗行為制定了規(guī)則，劃定了“紅線”。全球有代表性的如《聯(lián)合國反腐敗公約》、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的《禁止在國際商業(yè)交易中賄賂外國公職人員公約》、國際商會(huì)的《打擊國際商業(yè)交易中的勒索和賄賂的行為準(zhǔn)則》，國家層面以美國《反海外賄賂法》為代表。其主要內(nèi)容集中體現(xiàn)在四個(gè)方面：

打擊跨國賄賂行為

2003年10月聯(lián)合國大會(huì)全體會(huì)議審議通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》，是第一部真正具有全球意義的國際反腐敗法律文件，標(biāo)志著國際反腐敗法律體系的正式建立?！豆s》涵蓋各種腐敗行為、涉及公共和私營部門，為各國和地區(qū)開展反腐敗作出了規(guī)范?！豆s》明確規(guī)定了將交易型腐敗犯罪、侵占型腐敗犯罪、瀆職型腐敗犯罪、資產(chǎn)來源不明型腐敗犯罪和其他關(guān)聯(lián)型腐敗犯罪列入打擊范圍，明確法人犯罪的責(zé)任。1977年通過的美國《反海外賄賂法》首次把賄賂外國公職人員規(guī)定為犯罪。2011年7月生效的英國新版《反賄賂法》涵蓋了任何在英國開展業(yè)務(wù)的公司，不管其總部位于何處。它比美國《反海外賄賂法》更甚之處在于不僅禁止向外國官員行賄，還禁止私營企業(yè)間的賄賂行為。就是說，即使個(gè)人并未意識(shí)到交易的賄賂性質(zhì)，這部法律依然適用。這對(duì)企業(yè)的市場行為作出了更為嚴(yán)格的規(guī)定。

建立“黑名單”制度

以世界銀行最為有代表性。1996年，世界銀行行長詹姆斯·沃爾芬森將打擊“腐敗癌癥”確定為世界銀行的最優(yōu)先事項(xiàng)。同年，聯(lián)合國大會(huì)通過《反對(duì)國際商業(yè)交易中的貪污賄賂行為宣言》，要求各國禁止在國際商業(yè)交易中向公職人員支付賄金，并且不準(zhǔn)許這種付款用于減稅。自1999年開始，世界銀行就宣布，將不給任何涉嫌貪污受賄的國際公司以投標(biāo)資格，并禁止其參與由該行資助的所有工程項(xiàng)目。為此，世界銀行內(nèi)部專設(shè)了負(fù)責(zé)調(diào)查世行資助項(xiàng)目中的舞弊及腐敗的機(jī)構(gòu)和對(duì)腐敗行為進(jìn)行處罰的制裁委員會(huì)。自2001年至2010年2月底，全球范圍內(nèi)已有超過367家公司或個(gè)人受到世界銀行的公開制裁，并被列入世界銀行的企業(yè)黑名單。在被“拉黑”后，除對(duì)違規(guī)主體公布曝光并采取制裁措施外，在制裁期內(nèi)，公司和個(gè)人都不能再參與世界銀行出資的其他項(xiàng)目。盡管世界銀行融資的項(xiàng)目在全球市場所占的份額很小，但該做法在全球范圍內(nèi)具有示范效應(yīng)，會(huì)在其他國際主要金融體系內(nèi)有警示作用。企業(yè)將會(huì)在全球范圍遭遇信用危機(jī)和市場危機(jī)。截至目前，被世界銀行以賄賂、欺詐、操控競標(biāo)等違規(guī)問題寫入“黑名單”的中國企業(yè)已累計(jì)13家。

加重企業(yè)的反腐敗法律責(zé)任

《聯(lián)合國反腐敗公約》對(duì)私營部門的反腐敗責(zé)任作了明確規(guī)定，要求加強(qiáng)會(huì)計(jì)和審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行有助于預(yù)防和發(fā)現(xiàn)腐敗的充分內(nèi)部審計(jì)控制，并明確規(guī)定了六種禁止行為：不得設(shè)立賬外賬，進(jìn)行賬外交易或者賬實(shí)不符的交易，虛列支出，登錄負(fù)債賬目時(shí)謊報(bào)用途，使用虛假單據(jù)，故意在法律規(guī)定的期限前銷毀賬簿。新加坡法律對(duì)企業(yè)設(shè)置了嚴(yán)格的反腐敗控制義務(wù)，如根據(jù)《公司法》，企業(yè)在新加坡注冊(cè)成立公司，需要遵守審計(jì)、報(bào)告和公司治理方面的義務(wù)。該法還要求，企業(yè)應(yīng)制備公司財(cái)簿，保存公司會(huì)議記錄（包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表等），而且公司需指定外部審計(jì)師并發(fā)布年報(bào)。而在企業(yè)發(fā)現(xiàn)或者有合理可能發(fā)現(xiàn)有財(cái)物可能涉及貪腐時(shí)，例如是行賄受賄的贓款或者將用于行賄，根據(jù)該法第39條，企業(yè)有義務(wù)進(jìn)行舉報(bào)。否則，該企業(yè)最高將受到高達(dá)2萬新幣的罰款。美國法律則對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)和會(huì)計(jì)制度提出硬性要求，保證企業(yè)所有的支付行為被公開?！斗春Ｍ赓V賂法》規(guī)定，對(duì)海外子公司控股50%以上的證券發(fā)行者必須確保子公司遵守會(huì)計(jì)條款，建立和保留財(cái)務(wù)記錄和賬戶，建立內(nèi)部會(huì)計(jì)控制制度，以準(zhǔn)確、公允地反映公司的資產(chǎn)和交易狀況。并授予美國證券交易委員會(huì)對(duì)在美上市企業(yè)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的內(nèi)部控制義務(wù)審查，對(duì)任何違規(guī)行為進(jìn)行調(diào)查。英國《反賄賂法》增設(shè)的“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”規(guī)定，任何商業(yè)組織，只要自身不能證明其已制定了充分程序來預(yù)防賄賂犯罪，其關(guān)聯(lián)人員一旦被發(fā)現(xiàn)為了獲取或保有該組織的業(yè)務(wù)或商業(yè)上的優(yōu)勢而實(shí)施賄賂行為，該商業(yè)組織即構(gòu)成此罪。而商業(yè)組織既包括在英國注冊(cè)的公司和合伙企業(yè)，也包括雖未在英國注冊(cè)但全國或部分業(yè)務(wù)在英國的公司及合伙企業(yè)。這就將英國本土及與英國有業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)的商業(yè)組織都納入了預(yù)防賄賂的責(zé)任主體中。

建立腐敗利益消除制度和腐敗行為損害賠償制度

《聯(lián)合國反腐敗公約》和歐洲理事會(huì)《反腐敗民法公約》均確立了這兩項(xiàng)制度?！堵?lián)合國反腐敗公約》第34條規(guī)定，各締約國均應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)顧及第三人善意取得的權(quán)利的情況下，根據(jù)本國法律的基本原則采取措施，消除腐敗行為的后果。在這方面，締約國可以在法律程序中將腐敗視為廢止或者撤銷合同、取消特許權(quán)或撤銷其他類似文書或者采取其他任何救濟(jì)行動(dòng)的相關(guān)因素。第35條規(guī)定，各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律的原則采取必要的措施，確保因腐敗行為而受到損害的實(shí)體或者人員有權(quán)為獲得賠償而對(duì)該損害的責(zé)任者提起法律程序。美國在20世紀(jì)80年代末開始，法院已經(jīng)受理因腐敗行為引起的損害賠償案件。

綜上可以看出，國際反腐敗法律制度對(duì)跨國企業(yè)經(jīng)營中的腐敗行為加大了懲罰力度，對(duì)跨國投資以及其他國際商業(yè)活動(dòng)提出了明確的法律義務(wù)，不僅有禁止性義務(wù)，更有積極的預(yù)防義務(wù)，增加了開展跨國投資經(jīng)營活動(dòng)的合規(guī)成本，這是實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略必須面對(duì)而且要跨過的一個(gè)門檻，也是增強(qiáng)企業(yè)國際化經(jīng)營能力的必修課。

編輯：馮曉淑 fxs0914@163.com

● 之二：我國企業(yè)在應(yīng)對(duì)跨國腐敗風(fēng)險(xiǎn)防控方面存在嚴(yán)重欠缺

● 之三：積極應(yīng)對(duì)企業(yè)走出去的反腐敗法律風(fēng)險(xiǎn)