胡守鑫

備受關(guān)注的無錫冷凍胚胎案在二審法院判決之后，引起了實務(wù)界和理論界對于冷凍胚胎的思考。對于誰享有冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)與處置權(quán)這一爭議焦點，無錫市中級人民法院從倫理、情感以及特殊利益等三個方面進行了論述。[1]但關(guān)于此焦點，還有一系列需要進一步解決的法律問題，例如，冷凍胚胎在法律上的定性、繼承的依據(jù)以及需要考慮的生命倫理問題等。目前，澳門特區(qū)還沒有發(fā)生過類似案例，為有效應(yīng)對可能出現(xiàn)的類似問題，筆者擬以本案為例，從澳門地區(qū)的法典視角來分析冷凍胚胎的繼承問題。

一、冷凍胚胎的法律性質(zhì)

關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性，大陸學(xué)者為此爭論不休，現(xiàn)在大致有“主體說”“客體說”“折中說”三種觀點。[2]其爭論焦點總結(jié)起來，就是冷凍胚胎到底是人還是物。而從澳門法的維度出發(fā)，對冷凍胚胎的法律性質(zhì)應(yīng)從以下幾個方面進行思考：

（一）冷凍胚胎沒有人格及權(quán)利能力

澳門地區(qū)的《民法典》第六十三條對于人格之開始有以下規(guī)定：“一、人格始于完全出生且有生命之時；二、未出生之人獲法律所承認(rèn)之權(quán)利系取決于其出生?！庇纱丝芍匀蝗说娜烁窕蛘邫?quán)利能力的取得必須以完全出生以及有生命為前提，胎兒不具有人格以及權(quán)利能力。進而言之，連胎兒都不具有民法上的人格及民事權(quán)利能力，沒有發(fā)育成為胎兒的冷凍胚胎就更不具有人格及權(quán)利能力。雖然，當(dāng)談到法律人格開始的時候，有必要考慮已受孕之胎兒以及未受孕之胎兒，但是此種考慮也僅限于對其作出贈與和繼承。[3]因此，即使冷凍胚胎具有發(fā)育成為自然人的可能性，但是單純地就冷凍胚胎現(xiàn)在的狀態(tài)來看，其沒有人格及權(quán)利能力，更算不上法律上的自然人。

（二）冷凍胚胎屬于物

澳門地區(qū)的《民法典》第一百九十三條對“物”進行了界定，即獨立、人身以外、具有用處及能以所有權(quán)形式成為法律關(guān)系標(biāo)的之客觀存在的事物。[4]①據(jù)此，筆者認(rèn)為澳門法領(lǐng)域內(nèi)的物有以下幾個特征：其一，獨立性。即一個客觀存在物的整體，而不是其構(gòu)成要素。其二，人身以外。即人體的組成部分不屬于法律上的物，法律上的物應(yīng)當(dāng)是脫離于人體的。其三，具有用處。即物應(yīng)當(dāng)具有利用價值，能夠被人所利用，能滿足人類的利益或者人類需要。[5]其四，能以所有權(quán)形式成為法律關(guān)系的標(biāo)的。即能夠成為被權(quán)利人直接支配并排除他人干涉的物，且權(quán)利人能夠?qū)υ撐锵碛姓加小⑹褂?、收益以及處分的?quán)能。

若某一客觀存在的物體能夠滿足上述四項特征的話，即是民法上的物。以此為出發(fā)點，我們可以對冷凍胚胎進行如下分析：首先，非常明顯，冷凍胚胎滿足“獨立性”和“人體之外”這兩個特點。其次，冷凍胚胎滿足“具有用處”這個特點。本案中，冷凍胚胎是死者生前為了繁衍后代而遺留下來的，其本身能夠孕育出一個生命；在死者死后，這給死者的家屬——本案當(dāng)事人——帶來了莫大的安慰與希望，死者家屬無比需要這個冷凍胚胎。最后，冷凍胚胎能以所有權(quán)形式成為法律關(guān)系的標(biāo)的。本案中，冷凍胚胎是由兩位死者生前提供的精子和卵子在體外結(jié)合而成，且一直保存于醫(yī)院中；兩位死者在生前能夠直接支配控制該冷凍胚胎，除此之外任何人都不能對該冷凍胚胎進行干涉，而醫(yī)院在此只是起到保管作用——它沒有權(quán)利對該冷凍胚胎進行處置；而冷凍胚胎就是為了讓死者的血脈得以延續(xù)，死者生前可以選擇使用該冷凍胚胎，也可以拋棄該冷凍胚胎。由此可見，冷凍胚胎完全可以成為所有權(quán)的標(biāo)的。

（三）對冷凍胚胎法律性質(zhì)的爭議

將冷凍胚胎認(rèn)定為民法上的物的同時，是否還應(yīng)當(dāng)考慮其本身能夠成為人的性質(zhì)以及其他倫理因素呢？筆者認(rèn)為，大可不必。本案需要解決的首要問題應(yīng)該是冷凍胚胎的法律性質(zhì)以及其是否可以被繼承，對此問題應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)前狀態(tài)下的冷凍胚胎的性質(zhì)進行分析。至于冷凍胚胎以后是否會成長為自然人以及其他倫理的問題，并不是本案應(yīng)當(dāng)考慮的因素。具體而言，目前狀態(tài)下的冷凍胚胎還沒有植入母體進行孕育，其根本不具有發(fā)育為人的可能性，其只是脫離人體的細胞組織，與脫離人體的血液、毛發(fā)的法律屬性來說幾乎是沒有差別的；而脫離人體的血液、毛發(fā)是民法上的物。同理，冷凍胚胎也是民法上的物；雖然脫離人體的器官在和人體結(jié)合時就不再是物了，[6]但冷凍胚胎在未植入母體前仍是物。

二、冷凍胚胎的繼承

（一）澳門地區(qū)《民法典》關(guān)于繼承的規(guī)定

澳門地區(qū)《民法典》第一千八百六十四條規(guī)定：“賦權(quán)予一人或多人成為死者財產(chǎn)之法律關(guān)系之主體，并因此將原屬該死者之財產(chǎn)進行移交，稱為繼承?！钡锱c財產(chǎn)并不一定直接對等，二者有著不同的含義。在繼承法語境下，“財產(chǎn)”是指民事權(quán)利主體所享有的具有經(jīng)濟內(nèi)容的權(quán)利和所承擔(dān)的具有經(jīng)濟內(nèi)容的義務(wù)的綜合。[7]只有那些具有經(jīng)濟價值，可以用金錢衡量的法律關(guān)系，才可以構(gòu)成財產(chǎn)；而至于權(quán)利義務(wù)是否可以轉(zhuǎn)讓或者繼承則在所不問。[8]在當(dāng)代民法當(dāng)中，除人身權(quán)以外，其他權(quán)利都是財產(chǎn)權(quán)。[9]換言之，財產(chǎn)在這里指的就是財產(chǎn)性的權(quán)利與義務(wù)。而冷凍胚胎屬于法律上的物，在其之上可以負擔(dān)所有權(quán)，并且該所有權(quán)可以用金錢進行衡量。

此外，澳門地區(qū)《民法典》在第一千八百六十五條規(guī)定了繼承標(biāo)的的范圍：“一、法律關(guān)系基于性質(zhì)或法律之規(guī)定，其主體死亡時即應(yīng)消滅者，不構(gòu)成繼承標(biāo)的。二、屬權(quán)利主體之意愿者，可放棄之權(quán)利亦得于主體死亡時消滅?！崩鋬雠咛ニ摀?dān)的所有權(quán)屬于物權(quán)，并非人身權(quán)，其屬于法律所規(guī)定的繼承標(biāo)的范圍，因而可以進行繼承。

需要注意的是，本案死者生前并未立有遺囑，所以冷凍胚胎應(yīng)當(dāng)按照《民法典》第一千九百七十一條進行法定繼承；且該冷凍胚胎屬于死者夫妻雙方共有，因此應(yīng)按照《民法典》第一千九百七十二、第一千九百七十三以及第一千九百七十四條的規(guī)定，由二位死者的父母，即本案當(dāng)事人，共同繼承該冷凍胚胎。

（二）衡平原則的補充應(yīng)用

“衡平原則”是指法官用抽象的公平、正義的觀念對各種利益加以平衡后，選擇性使用法律以調(diào)整社會沖突，實現(xiàn)符合社會公認(rèn)價值取向和社會進步的利益平衡，進而實現(xiàn)對社會整體利益的有效保護。[10]澳門地區(qū)《民法典》直接將衡平原則規(guī)定為法之淵源以彌補法律在某些方面的漏洞，并在其第三條規(guī)定：“唯在下列任一情況下，法院方得按衡平原則處理案件：一、法律規(guī)定容許者；二、當(dāng)事人有合意，且有關(guān)之法律關(guān)系非為不可處分者；三、當(dāng)事人按適用于仲裁條款之規(guī)定，預(yù)先約定采用衡平原則者?！奔礉M足上述條件之一就可適用衡平原則。

筆者認(rèn)為，衡平原則可運用于解決本案的繼承問題。

首先，從法的價值層面看，繼承的最大意義在于給予死者家屬以安慰。人的生命以及身心的健康是無價的，對受害人進行精神損害賠償也不過是通過金錢賠償讓受害人得到一些精神安慰而已，而不能將其理解為完全的肉體的價值化。[11]本案中冷凍胚胎的繼承具有同樣的價值：對于老年喪子之痛，能夠繼承這個冷凍胚胎何嘗不是給當(dāng)事人最大的精神撫慰呢？因此，本案運用衡平原則讓冷凍胚胎能夠順利得到繼承，也體現(xiàn)了法律所追求的公平與正義。

其次，從具體的適用條件看，本案可以適用衡平原則。本案中，第一項“法律規(guī)定可以適用”和第三項“當(dāng)事人預(yù)先在仲裁條款中約定”并不適用；冷凍胚胎是物，可以進行處分，因此只要本案當(dāng)事人達成合意，法院就可以按照第二項適用衡平原則處理本案。

（三）從占有的角度進行繼承

不論是大陸地區(qū)的法院判決還是筆者在前文的分析，均是在預(yù)設(shè)冷凍胚胎能夠繼承的情況下進行的，而就冷凍胚胎本身被占有的事實狀態(tài)出發(fā)，也可以對本案的繼承問題進行解決。

占有是指對于物可以支配并排除他人干涉的法律之力，[12]它是一種事實而非權(quán)利，是一種對物的事實管領(lǐng)力的現(xiàn)象。[13]通說認(rèn)為，占有的社會作用是維持社會和平，即在某物處于某人的事實性支配下時，縱然該事實性支配狀態(tài)違反了法律的規(guī)定，但若不能保障其免受濫用私力的侵害，那么就無法維護社會和平與秩序。[14]澳門地區(qū)《民法典》第一千一百七十五條規(guī)定：“占有是指一人以相當(dāng)于行使所有權(quán)或其他物權(quán)之方式行事時所表現(xiàn)之管領(lǐng)力?！睋Q言之，誰對標(biāo)的物具有以物權(quán)形式行使時所表現(xiàn)出的管領(lǐng)力，誰就是占有人，法律就應(yīng)對其占有的事實加以保護。

澳門地區(qū)《民法典》第一千一百七十七條規(guī)定：“下列者視為持有人：a）事實上行使管領(lǐng)力，但無意以權(quán)利受益人之身份行事之人；b）單純在權(quán)利人容忍下受益之人；c）占有人之代理人或受任人，以及在一般情況下，一切以他人名義作出占有之人?！北景钢?，死者夫妻委托醫(yī)院為其進行輔助生育，從二人體內(nèi)取出精子及卵子形成胚胎并冷凍于醫(yī)院中。因此，該冷凍胚胎只是死者雙方委托醫(yī)院進行保管，醫(yī)院不能以權(quán)利受益人的身份行使相關(guān)權(quán)利，即死者是該冷凍胚胎的占有人，而醫(yī)院則是持有人而非占有人。

明確死者為冷凍胚胎的占有人后，繼承的問題就迎刃而解了。澳門地區(qū)《民法典》第一千一百七十九條規(guī)定：“如占有人死亡，則其占有之物即自死亡時起由其繼承人繼續(xù)占有，而不取決于其繼承人對該物之實際管領(lǐng)?！睋?jù)此，本案中，在死者死亡后，死者夫妻的繼承人即本案的當(dāng)事人共同成為了冷凍胚胎的占有人——盡管此時冷凍胚胎保管于醫(yī)院。

而隨著科技的不斷發(fā)展，對標(biāo)的物的占有日益抽象化，占有逐漸從實際支配擴展到觀念上的支配控制。[15]本案中，新占有人對冷凍胚胎的占有符合這一趨勢，其對冷凍胚胎是具備支配并排他的法律之力（管領(lǐng)力）的。此外，成為新占有人的當(dāng)事人雙方可以依據(jù)澳門地區(qū)《民法典》第一千二百零一、第一千二百零二及第一千二百零三條進行私力救濟和司法保護，以保護占有的保持及恢復(fù)。

結(jié)語

無錫冷凍胚胎案是一個讓人痛心的案件，也是一個讓人深思的案件。法律具有滯后性，在科技飛速發(fā)展的今天，法律更是無法制定出一套完備的規(guī)則來處理那些無法預(yù)料的情況。當(dāng)面對那些之前從來沒有發(fā)生過的案件時，裁判者不能以法律沒有規(guī)定為由駁回當(dāng)事人的請求，而要從立法的目的和法治的精神來進行裁判。筆者認(rèn)為，在私法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)始終堅持“法無禁止即允許”這一思想——這是對私權(quán)利的最大保護和最小干預(yù)。如此，也才能使每一個案件實現(xiàn)公平與正義。

注釋

①該條款還將五類公產(chǎn)之物排除在了私人所有權(quán)標(biāo)的范圍之外，不可進行交易融通。

②對于本案另一個爭議點”代孕“，筆者認(rèn)為，其并不需要在本案中考慮。本案只需考慮冷凍胚胎的繼承問題，如果將代孕納入到本案的裁判，那將與民事訴訟法的處分原則相抵觸。當(dāng)然，代孕在澳門地區(qū)也是被禁止的，澳門地區(qū)《民法典》在第一千七百二十六條對此有明確規(guī)定：“任何為第三人生育或妊娠之協(xié)議均屬無效?！?/p>

[1]中國裁判文書網(wǎng).沈新男、邵玉妹與劉金法、胡杏仙二審民事判決書 [EB/OL].(2015-01-06)[2015-4-29]http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jsswxszjrmfy/ms/201501/t20150106_6160929.htm.

[2]孫良國.夫妻間冷凍胚胎處理難題的法律解決[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2015(1):110-113.

[3][5][葡]Carlos Alerto da Mota Pinto.民法總論[M].林炳輝等,譯.澳門:澳門特區(qū)法務(wù)局、澳門大學(xué)法學(xué)院,2001:105;230.

[4][8]唐曉晴.民法一般論題與《澳門民法典》總則（上冊）[M].北京:社會科學(xué)文獻出版社,2014:230-231;251.

[6][7][9]孫憲忠.中國物權(quán)法總論[M].北京:法律出版社,2014:223;69;69.

[10]曹光曜,陳紅.試論衡平原則在司法實踐中的運用[J].社會科學(xué),2003(3):54.

[11]澳門中級法院.上訴案第791/2012號[EB/OL].(2014-09-11)[2015-4-30]http://www.court.gov.mo/zh/subpage/researchjudgments?court=tsi.

[12][15]崔建遠.物權(quán)法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2014:137.

[13]劉昭辰.民法系列——占有[M].臺北:三民書局,2008:2.

[14][日]我妻榮.新訂物權(quán)法[M].羅麗,譯.北京:中國法制出版社,2008:470.