摘 要 依據(jù)最高院關(guān)于非法行醫(yī)刑事案件審理的司法解釋，違法主體因非法行醫(yī)被實施兩次行政處罰后若再次被行政主體發(fā)現(xiàn)非法行醫(yī)將被移送刑事司法處理。然而由于該規(guī)定過于原則化，缺乏具有可操作性的標準，在實踐操作中并未真正發(fā)揮應(yīng)有的作用。筆者通過法律文本分析、邏輯推理演繹等方式，圍繞主體資格認定、人身危險性的客觀評判標準認定以及行政處罰和刑罰的銜接問題3個方面，論述不同情況下法律的適用以及行刑銜接客觀標準和程序的設(shè)立。

文獻標識碼 A DOI：10．13723／j．yxysh．2015．09．008

基金項目：北京市教委面上項目“對于無證行醫(yī)的衛(wèi)生行政執(zhí)法中的法律問題研究”，編號為SM201410025002。

通訊作者：李筱永，babylixy＠163．com。

Discussion on Perfecting the Judicial Transfer Procedure of Illegal Medical Practice Again after Two Administrative Penalties

Zhao Zhenjie et al

School of law，China University of Politic Science and Law，Beijing，100088

Abstract According to the interpretation about the concrete application of the law in the criminal cases of illegal medical practical promul?gated by the Supreme People Court，when an illegal medical practice exists after two administrative penalties，the individual will be prosecuted by the nation．However，the over－principled articles and the deficiency of the practical standards weaken the effect of the statutes．This paper will discuss the utilization of the law on different conditions and the setting of the objective standards on the issues of the connection between the ad?ministrative procedures and the criminal procedures from the aspects of the definition of the individual qualification，the judgment about the stand?ard of the dangerousness and the connection between the administrative procedures and the criminal procedures with methods of statutes analysis，logical reasoning and so on．

Key Words Illegal Medical Practice；the Judicial Transfer

作為橫跨行政法學(xué)領(lǐng)域和刑法學(xué)領(lǐng)域的話題，有關(guān)非法行醫(yī)案件的法律適用和行刑銜接問題一直廣受關(guān)注。在《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，明確規(guī)定因非法行醫(yī)被行政主體兩次實施行政處罰后再次被行政主體發(fā)現(xiàn)非法行醫(yī)的，應(yīng)當視為達到了刑事問責(zé)標準，行政主體須將該案件移送司法處理。然而在實踐中，由于該條過于原則化，使得移送時非法行醫(yī)違法主體的認定、人身危險性的客觀判斷以及刑罰和行政處罰的銜接問題缺乏精細化和可操作化的標準。

1　非法行醫(yī)的界定及法律適用

1．1非法行醫(yī)的含義

在行政法學(xué)領(lǐng)域，依據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》）和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，非法行醫(yī)主要側(cè)重點在于主體是否具備法律所要求的職業(yè)準入許可。只要該行政相對人不具備相關(guān)的許可證明，行政主體就可以將其認定為非法行醫(yī)而予以行政處罰。盡管在《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》中規(guī)定如果造成嚴重后果，例如造成患者的損害或者發(fā)生醫(yī)療事故等，會加重對醫(yī)療機構(gòu)或者開辦醫(yī)療機構(gòu)的個人的處罰程度，但是這些因素僅僅是針對行政案件處罰的加重情節(jié)，并非是構(gòu)成的要件 ［1］。

在刑法學(xué)領(lǐng)域，對于非法行醫(yī)的界定被劃分為主體、主觀方面、客體和客觀方面4個部分。該行為侵犯的客體是國家的醫(yī)療管理制度和公民的生命健康安全。該行為的主體是指未經(jīng)過有關(guān)資格認證的個體，而非未經(jīng)過注冊登記的個體，這點和行政法領(lǐng)域的界定有所區(qū)別 ［2］。情節(jié)嚴重是定罪的客觀方面要件，否則將僅僅作為行政違法行為處理。構(gòu)成非法行醫(yī)還需要主體具備主觀的故意?？傮w而言，由于謙抑性原則的作用，刑法對于非法行醫(yī)的界定更為嚴格 ［3］。

1．2法律適用建議

1．2．1非法行醫(yī)罪的認定。對于未獲得資格認證的個體，無論在行政法領(lǐng)域還是刑法領(lǐng)域，均是典型的非法行醫(yī)主體。對于這類主體的一般違法行為，行政機關(guān)有權(quán)采取罰款等措施實施行政處罰，如果具有符合《解釋》的嚴重情節(jié)，行政機關(guān)應(yīng)當依據(jù)《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》向刑事司法機關(guān)移送案件。

從行政法的角度看，對于通過了資格認證但是在注冊環(huán)節(jié)存在瑕疵的個體，無論是未經(jīng)注冊擅自執(zhí)業(yè)，抑或是未通過受縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門委托的機構(gòu)或者組織的針對執(zhí)業(yè)醫(yī)師的考核而被依法注銷登記注冊，筆者依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條第二款的規(guī)定認為這類人員應(yīng)當被視為無行醫(yī)資格的人員。而對于具有資格認證同時經(jīng)過合法注冊登記的醫(yī)師是否可以構(gòu)成非法行醫(yī)這一問題，筆者認為答案是肯定的。綜合《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條和第十七條的規(guī)定可知，執(zhí)業(yè)醫(yī)師必須在執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別和執(zhí)業(yè)范圍等條件下開展診療活動，超越之將可能構(gòu)成非法行醫(yī)。例如2013年9月24日北京市某區(qū)衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督員在對某醫(yī)院進行檢查時，發(fā)現(xiàn)內(nèi)科（二）診室坐診醫(yī)生張某存在無證行醫(yī)的情況。經(jīng)過調(diào)查執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，張某取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》、《北京市社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)醫(yī)護人員崗位培訓(xùn)全科醫(yī)生考試合格證書》及《全科醫(yī)學(xué)中級職稱證書》?！夺t(yī)師執(zhí)業(yè)證書》顯示張某的執(zhí)業(yè)類別為中醫(yī)，執(zhí)業(yè)范圍為中醫(yī)專業(yè)；而《北京市社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)醫(yī)護人員崗位培訓(xùn)全科醫(yī)生考試合格證書》顯示為全科醫(yī)師，《全科醫(yī)學(xué)中級職稱證書》顯示為非中醫(yī)類全科，資格級別為中級。由此可知張某是在超越注冊范圍的情況下執(zhí)業(yè)的，行政機關(guān)據(jù)此將張某認定為非衛(wèi)生技術(shù)人員。

對于取得資格認證但是在注冊環(huán)節(jié)存在瑕疵或者超越注冊范圍限制執(zhí)業(yè)的個體在執(zhí)業(yè)過程中造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康等嚴重后果時是否應(yīng)當被認定為非法行醫(yī)罪這一問題，筆者認為對于這類個體一般不應(yīng)當依照非法行醫(yī)罪來進行定罪處罰。非法行醫(yī)罪的立法目的是為了懲治不具有相關(guān)資質(zhì)的個體，原因是這些個體未經(jīng)過相關(guān)的醫(yī)學(xué)知識培訓(xùn)或者未得到國家的認證，其所實施的行為具有較大的社會危害性，嚴重侵犯了國家衛(wèi)生管理制度和公眾生命健康權(quán)。依據(jù)我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第九條和第十條的規(guī)定，只有具有高等學(xué)校醫(yī)學(xué)專業(yè)本科以上學(xué)歷，在執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導(dǎo)下，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中試用期滿1年，或者取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后，具有高等學(xué)校醫(yī)學(xué)專科學(xué)歷，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中工作滿2年，以及具有中等專業(yè)學(xué)校醫(yī)學(xué)專業(yè)學(xué)歷，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中工作滿5年的人才可以參加考試從而獲得資格認證。由此可見，已經(jīng)取得資格認證的人具有一定的專業(yè)知識積淀和實踐能力基礎(chǔ)，在開展診療時這類人行為的社會危害性相較毫無專業(yè)基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗的人更小 ［4］。如上所述，刑法中僅僅將不具有執(zhí)業(yè)資格認定為非法行醫(yī)罪的定罪條件之一。依據(jù)刑法的謙抑性屬性可知，已經(jīng)取得資格認證的人即使存在最高院關(guān)于非法行醫(yī)罪的司法解釋中所列舉的情節(jié)嚴重的情況，也不應(yīng)當被認定為非法行醫(yī)罪。同時，由于此類個體身份與醫(yī)療事故罪中醫(yī)務(wù)人員的定義相齟齬，所以使得無論是非法行醫(yī)罪還是醫(yī)療事故罪均無法對其適用，法律在此處存在空白。但是依據(jù)《解釋》，依法被吊銷執(zhí)業(yè)許可和執(zhí)業(yè)醫(yī)師擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)的情況除外。

對于醫(yī)療機構(gòu)，由于非法行醫(yī)罪不屬于單位犯罪的范疇，因而其不可以成為非法行醫(yī)罪的追究對象，但可以成為行政相對人。依據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)需要經(jīng)過縣級以上衛(wèi)生行政部門的批準，同時還要辦理執(zhí)業(yè)登記并取得執(zhí)業(yè)許可證書，方具有獨立的法人地位。由此可知，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》中第四十四條的處罰對象，實則是開辦該醫(yī)療機構(gòu)的人員，而第四十五條至第四十九條所處罰的才是醫(yī)療機構(gòu)本身。依據(jù)最高院關(guān)于非法行醫(yī)的司法解釋，只有主體是未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構(gòu)的個體，同時具有嚴重情節(jié)，方可構(gòu)成刑事立案之標準要求，也即只有在該醫(yī)療機構(gòu)違反《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條的基礎(chǔ)上同時涉嫌違反刑事法律，該醫(yī)療機構(gòu)才可以按照涉嫌非法行醫(yī)罪被移送。如果該醫(yī)療機構(gòu)已經(jīng)取得合法的許可，其在運營過程中因為超越許可范圍等原因被因非法行醫(yī)而行政處罰兩次之后再次被發(fā)現(xiàn)存在違法行為或者其他嚴重情節(jié)，行政機關(guān)不可以涉嫌非法行醫(yī)罪為理由向刑事司法機關(guān)進行移送。

1．2．2醫(yī)療機構(gòu)和診療行為直接實施者為同一主體。如果醫(yī)療機構(gòu)具有合法的許可而行為的直接實施者不具有醫(yī)師資格或者有資格但其注冊環(huán)節(jié)存在瑕疵或者超范圍執(zhí)業(yè)，則該行為直接實施者即為行政法中的非醫(yī)師，應(yīng)當因非法行醫(yī)情節(jié)的存在被行政主體依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》施以行政處罰；同時，當此種情況下不具有資格的行為或者執(zhí)業(yè)資格被依法吊銷的直接實施者具有《解釋》中所列舉的嚴重后果時，應(yīng)被刑事問責(zé)。如果行為人具有合法的執(zhí)業(yè)注冊資格，但是其所開辦的醫(yī)療機構(gòu)沒有獲得許可，這種情況下行為人私開診所的行為應(yīng)當被視為行為人非法行醫(yī)行為的牽連行為，即此時不法分子同時觸犯了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》兩種規(guī)范性文件，依據(jù)法理應(yīng)當擇一重處罰，并且依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條處罰之。同時應(yīng)當注意的是，已經(jīng)具有合法注冊資格的執(zhí)業(yè)醫(yī)師擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)將可能會觸犯刑法中的非法行醫(yī)罪。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，未取得合法許可擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)的主體是沒有條件限制的，也就是說即使該主體已經(jīng)取得了合法的執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但是由于其沒有獲得合法的醫(yī)療機構(gòu)開辦許可，還是會被認定為不具有相關(guān)資質(zhì)的行醫(yī)主體。此時如果執(zhí)業(yè)醫(yī)師被兩次行政處罰后行政主體再次被發(fā)現(xiàn)非法開辦醫(yī)療機構(gòu)，則有可能移送司法處理。如果醫(yī)療機構(gòu)本身無許可，同時行為直接實施者不具有資格或者注冊環(huán)節(jié)存在瑕疵，由于此時該主體同時觸犯了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》，從處罰經(jīng)濟性的角度考慮，應(yīng)當對兩個違法行為單獨裁量合并處罰。此種情況下，如果涉嫌犯罪，應(yīng)當及時移送。

1．2．3醫(yī)療機構(gòu)和診療行為直接實施者不是同一主體。如果醫(yī)療機構(gòu)具有合法證件，但是其診療活動的直接實施者不具有相關(guān)的資質(zhì)（沒有資格或者有資格但注冊環(huán)節(jié)存在瑕疵或者超范圍執(zhí)業(yè)），則對行政主體應(yīng)當根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十八條的規(guī)定予以處罰，對于行為直接實施者應(yīng)當依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條施以處罰。如果出現(xiàn)《解釋》中所列舉的嚴重后果，則被移送司法處理的只能是不具有和被吊銷執(zhí)業(yè)資格的行為直接實施者。如果醫(yī)療機構(gòu)不具有合法證件，并且診療活動是由不具有資質(zhì)的人員來完成的，則應(yīng)當對其分別裁量，分別予以行政處罰。當出現(xiàn)嚴重情節(jié)涉嫌犯罪時，筆者認為依據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二十五條第一款，此種情況構(gòu)成非法行醫(yī)罪的共同犯罪，應(yīng)當向公安機關(guān)及時移送。如果行為人所在的機構(gòu)不具有合法的許可證件，但是雇傭具有合法注冊資格的執(zhí)業(yè)醫(yī)師為其工作人員，若出現(xiàn)嚴重后果時應(yīng)當依據(jù)《刑法》第二十五條第一款移送公安機關(guān)，也即依據(jù)共同犯罪處理。在這種情況下，未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證而擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)的行為人為非法行醫(yī)罪的直接實施者，為主犯。而已經(jīng)獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的醫(yī)務(wù)人員雖然不具有被定性為非法行醫(yī)罪的主體條件，但是由于其和該無證醫(yī)療機構(gòu)之間存在雇傭關(guān)系，開展執(zhí)業(yè)活動需要該機構(gòu)為其提供一定的硬件技術(shù)條件，因而該人員相對于擅自開辦機構(gòu)的個人而言處于從屬地位，應(yīng)當被認定為非法行醫(yī)罪的從犯。

2　完善兩次行政處罰后移送司法處理程序之可操作性

“刑事不法”和“行政不法”之間質(zhì)量互動的關(guān)系，決定了兩者之間存在交融的灰色地帶。其共同具備的倫理可責(zé)性，為“行政不法”和“刑事不法”之間的相互轉(zhuǎn)化提供了理論支持。行為人經(jīng)過兩次行政處罰而再次非法行醫(yī)，其倫理可責(zé)性隨著行為次數(shù)的增加而增強，社會危害性亦隨之增大。根據(jù)質(zhì)量互變理論，量的增加會帶來質(zhì)的轉(zhuǎn)變，“行政不法”也就轉(zhuǎn)化為“刑事不法” ［5］。雖然《解釋》規(guī)定了兩次行政處罰后再次非法行醫(yī)的主體需要移送司法處置，但由于缺乏精細化的程序和標準，以至于在實踐操作中難以充分發(fā)揮其立法功效。

兩次行政處罰后移送司法處理的規(guī)定，其立法理由在于該行為人具有較大的人身危險性，行為的社會危險性較高，達到了刑事問責(zé)水平。但是單單憑借行政處罰的次數(shù)便斷定行為人具有較大的人身危險性缺乏足夠根據(jù)，筆者認為應(yīng)當結(jié)合兩次行政處罰的時間間隔這一客觀因素來評估行為人的人身危險性。在這一點上刑法的累犯制度具有一定的參考價值。

累犯制度的理論基礎(chǔ)之一便是犯罪人的人身危險性理論。人身危險性的基本含義十分豐富，不同學(xué)者對于這一概念的含義均有不同的闡述。有學(xué)者認為人身危險性的基本含義，是指再犯可能性，或者說是指犯罪行為人再次實施犯罪行為的危險。也有學(xué)者認為人身危險性是再犯可能和初犯可能的統(tǒng)一，不是再犯可能性的同類語。人身危險性與犯罪人的人格有著千絲萬縷的聯(lián)系。作為一種犯罪可能性，人身危險性的存在有其客觀的條件和基礎(chǔ)。一定的自然條件和社會條件，例如氣候、地理、政治、經(jīng)濟和文化等因素，對于人身危險性的形成或多或少具有一定的影響和作用，是人身危險性形成的外部因素。與此同時，一個行為人如果人格中反社會的因素作用力越強，其人身危險性就越大，反之則人身危險性就越小。由此可以看出人身危險性是建立在行為人的內(nèi)在人格基礎(chǔ)之上的，人格對于人身危險性的形成發(fā)揮著關(guān)鍵性的作用，是人身危險性形成的內(nèi)因。人身危險性具有持續(xù)性，形成后并不會隨著犯罪行為實施完畢而銷聲匿跡；與此同時，人身危險性又具有可變性，可能隨著犯罪行為的實施完畢而增強，也可能隨之減弱或者消失 ［6］。

正是由于人身危險性的主觀性和難預(yù)測性，在累犯認定實踐操作中立法者從客觀認定的角度出發(fā)，設(shè)立了諸多客觀要件來衡量犯罪人的人身危險性，其中時間因素便是重要內(nèi)容之一，這一點在《刑法》第六十五條和第六十六條均有所體現(xiàn)。以時間作為評判行為主體人身危險性程度的立法實例在行政法領(lǐng)域同樣存在。例如《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第二十一條第四項規(guī)定：有違法行為、需要被行政機關(guān)處以行政處罰，并且在此之前的6個月受到過治安管理處罰的，行政機關(guān)需要對其加重處罰。此處的6個月正是《治安管理處罰法》中的追究時效。由此筆者認為，可以借鑒《治安管理處罰法》的規(guī)定，將最高院司法解釋中的兩次行政處罰的時間間隔界定為行政處罰的一般追究時效2年。也就是說，如果從違法行為發(fā)生之日起至被行政主體發(fā)現(xiàn)違法者存在非法行醫(yī)行為之時為止這個時間段沒有超過6年，并且在此期間違法者因為非法行醫(yī)已經(jīng)被實施兩次行政處罰，則此時行政主體應(yīng)當將此案件移送刑事司法機關(guān)處理。

關(guān)于是否應(yīng)當對兩次行政處罰的種類和強度進行限制，筆者認為，應(yīng)當將兩次行政處罰的種類和幅度限制在《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第四十二條規(guī)定的能夠啟動聽證程序的行政處罰種類和幅度范圍之內(nèi)。依據(jù)《行政處罰法》第四十二條規(guī)定，吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款和責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等對行政相對人人身權(quán)益影響較大的處罰措施是啟動聽證程序的法定情形。反之亦可以做出推論，由于聽證制度的目的就在于消弭和減輕行政處罰決定對行政相對人的不公正或者不利影響，因而在行政處罰案件中會啟動聽證程序的處罰措施均是對行政相對人造成巨大影響的處罰措施，而這樣一種處罰措施的實施，又說明行政相對人在某種意義上具有較為嚴重的違法情形。由此可見以《行政處罰法》第四十二條規(guī)定的標準作為此處兩次行政處罰的界定標準是合理而可行的。

通過分析《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》可知，針對非法行醫(yī)的處罰種類為沒收財物、10萬元以下罰款和吊銷執(zhí)照。其中，罰款數(shù)額沒有最低標準，而沒收財物的數(shù)額是不確定的。依據(jù)《行政處罰法》第四十二條的規(guī)定可知，吊銷執(zhí)照是當然可以啟動聽證程序的處罰措施，而罰款和沒收財物達到數(shù)額較大時方可啟動聽證程序。通過分析《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條規(guī)定可知，其處罰手段為沒收財物和1萬元以下罰款。與前者相類似，只有處罰力度達到一定強度才可以啟動聽證程序。因此可知，在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》所規(guī)范的社會關(guān)系中，兩次行政處罰所要限定的只是處罰的強度和力度。只有兩次行政處罰的強度均達到了啟動聽證程序的標準，當不法分子再次被發(fā)現(xiàn)存在非法行醫(yī)行為時行政主體方可將該案移送司法處理。

通過分析《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》第三十八條、第四十條、第四十一條和第四十二條規(guī)定可知，我國針對鄉(xiāng)村醫(yī)生非法行醫(yī)的處罰措施包括警告、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物、暫扣執(zhí)業(yè)證書和收繳執(zhí)業(yè)證書，其中罰款的數(shù)額最低為1000元，筆者認為已經(jīng)達到了較大數(shù)額的標準。上述處罰措施中，沒收財物、罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)以及收繳執(zhí)業(yè)證書的處罰措施也已經(jīng)達到了《行政處罰法》第四十二條規(guī)定的啟動聽證程序的前提和標準。如果行為人因為非法行醫(yī)已經(jīng)受到過行政主體兩次上述4種行政處罰措施（沒收財物時數(shù)額較大），則當一定時間內(nèi)該行為人再次被發(fā)現(xiàn)非法行醫(yī)時行政主體應(yīng)當將其移送刑事司法處理。但是如果在兩次行政處罰的過程中行為人因為其非法行醫(yī)行為僅僅是接受了處罰、暫扣執(zhí)業(yè)證書、沒收數(shù)額不大的財物這樣對其權(quán)益影響不大的處罰措施，則當行政主體再次發(fā)現(xiàn)該行為人非法行醫(yī)之時是不應(yīng)當將其移送刑事司法處理的。這種情況下，由于行為人違法情節(jié)輕微，違法行為的危害性和人身危險性均較小，依據(jù)刑法謙抑性特性，此時如若移送將會導(dǎo)致刑法的不適當擴張，造成對公民權(quán)益過分侵害之虞。