楊立新,王玲芳

摘 要：法院審理信用卡冒用損害賠償糾紛時，對持卡人與發(fā)卡行約定的冒用責(zé)任承擔(dān)條款的效力、損害賠償?shù)姆謸?dān)，均有不同認(rèn)定。根據(jù)持卡人、發(fā)卡行和特約商戶三者形成的法律關(guān)系，以對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力的規(guī)則認(rèn)定冒用損失的承擔(dān)，同時考慮各主體對冒用風(fēng)險的防范能力，做出特殊情形下的政策考慮。根據(jù)發(fā)卡行與持卡人訂立合同時的地位，應(yīng)認(rèn)定責(zé)任轉(zhuǎn)嫁的格式條款無效。特約商戶履行發(fā)卡銀行與持卡人之間的約定，處于履行輔助人地位，對未盡刷卡審核義務(wù)造成的冒用損失，應(yīng)由發(fā)卡行承擔(dān)。

關(guān)鍵詞：信用卡;冒用;清償;給付效力;債法

作者簡介：楊立新，男，教育部人文社會科學(xué)重點研究基地中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任、法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，從事民商法研究;王玲芳，女，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事民商法研究。

中圖分類號：D923.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）01-0080-09

近年來，隨著信用卡1業(yè)務(wù)的廣泛推廣，信用卡逐漸成為主流的支付方式。信用卡冒用引發(fā)的持卡人與發(fā)卡行、持卡人與特約商戶、發(fā)卡行與特約商戶之間的損害賠償糾紛不斷發(fā)生，在法律適用上有較大的難度，有新的問題需要探討，而各地法院處理方法又各不相同，亟須統(tǒng)一法律適用尺度。本文通過適用債法的債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力規(guī)則，對信用卡冒用損害責(zé)任及承擔(dān)進(jìn)行研究，進(jìn)而在學(xué)理上對此問題予以深度探討。

一、司法實踐對信用卡冒用責(zé)任案件的審理狀況

信用卡被冒用通常有以下幾種情形：一是信用卡丟失被冒用;二是騙取、竊取他人信用卡并冒用;三是偽造信用卡冒用;四是郵寄途中被攔截而被冒用。由于我國尚未在立法層面對信用卡冒用后的責(zé)任分擔(dān)做統(tǒng)一、明確的規(guī)定，各發(fā)卡行對冒用損害責(zé)任的規(guī)定也不一致，雖有部分銀行約定“視情況分擔(dān)損失”，但大部分銀行均要求持卡人自行承擔(dān)冒用的損失。除對冒用者追究刑事、民事責(zé)任外，冒用損害如何在持卡人、發(fā)卡行、特約商戶之間分擔(dān)，特別值得研究。

訴訟中，持卡人以發(fā)卡行或特約商戶存在過錯為由訴至法院，要求被告承擔(dān)信用卡冒用產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，此類案件根據(jù)訴訟主體和案由的不同，可以分為以下三種類型：一是持卡人訴特約商戶，以信用卡合同糾紛為案由。以北京市豐臺區(qū)人民法院（2012）豐民初字第3433號民事判決為例，商品買賣的簽購單上的持卡人簽名筆跡與卡片背后李某簽名不一致，法院以商戶未能盡到對簽名的謹(jǐn)慎審查義務(wù)存在過錯為由，判決商戶承擔(dān)李某的損失。二是持卡人訴特約商戶，以財產(chǎn)損害賠償糾紛為案由。如北京市西城區(qū)人民法院（2008）西民初字第3345號民事判決認(rèn)定，林某信用卡被盜，冒用人持信用卡在特約商戶三次刷卡消費單據(jù)中的持卡人簽名，后經(jīng)過比對，與林某此前使用該卡其他刷卡消費單據(jù)中的持卡人簽名存在較大差異，遂認(rèn)為特約商戶作為接受刷卡消費的企業(yè)對此負(fù)有審核義務(wù)，未能完全盡到審核義務(wù)，導(dǎo)致林某的財產(chǎn)權(quán)利受到侵害，對此有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;林某對其持有的上述信用卡未盡妥善的保管義務(wù)，對此亦有過錯。三是持卡人訴發(fā)卡行，以信用卡合同糾紛為案由。如北京市西城區(qū)人民法院（2008）西民初字第04254號民事判決，原告趙某信用卡被盜，冒用人持卡消費交易多次，趙某以發(fā)卡行沒有對該交易行為盡到審核義務(wù)，造成損失發(fā)生為由訴至法院，要求發(fā)卡行對其損失承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，趙某與信用卡發(fā)卡行之間存在信用卡領(lǐng)用合同關(guān)系，因損失發(fā)生在信用卡被盜后的交易活動中，發(fā)卡行作為信用卡的發(fā)卡機構(gòu)，沒有也不可能直接參與使用信用卡的交易過程，對使用信用卡的具體交易行為不負(fù)監(jiān)管審核義務(wù)，故判決持卡人敗訴。在持卡人訴發(fā)卡行的糾紛案件中，常常涉及持卡人與發(fā)卡行簽訂的《信用卡領(lǐng)用協(xié)議》中關(guān)于冒用風(fēng)險負(fù)擔(dān)格式條款的效力認(rèn)定問題。盡管持卡人對信用卡冒用風(fēng)險格式條款的效力提出質(zhì)疑，請求法院以格式條款為由認(rèn)定其無效，但法院并未對格式條款的效力進(jìn)行評價，仍按雙方約定確立各自責(zé)任。以北京市西城區(qū)人民法院（2011）西民初字第11331號案為例，張某的信用卡被盜，并被冒用人破譯密碼，盜刷產(chǎn)生損失，張某訴至法院要求發(fā)卡行承擔(dān)掛失手續(xù)辦妥前的冒用損失。法院認(rèn)為，信用卡被盜后，張某未及時辦理信用卡掛失手續(xù)及密碼被輕易破解，是造成張某損失的主要原因，根據(jù)《信用卡領(lǐng)用協(xié)議》及中國人民銀行的相關(guān)規(guī)定，發(fā)卡行對于張某被盜的信用卡掛失手續(xù)辦妥前發(fā)生的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。

通過上述分類可以看到，在持卡人訴發(fā)卡行和特約商戶的訴訟中，對被訴主體是特約商戶或發(fā)卡行以及分別對應(yīng)的案由，尚有分歧;因持卡人與發(fā)卡行存有《信用卡領(lǐng)用協(xié)議》，發(fā)卡行與特約商戶簽有《受理銀行卡協(xié)議書》，故關(guān)于審核義務(wù)、冒用損害均在相關(guān)協(xié)議中有約定，問題發(fā)生在持卡人訴特約商戶的訴訟中，在審判實踐中以侵權(quán)或合同之訴兩類案由立案者均有，雖考察的要件均包括過錯、行為和損害，但對審核義務(wù)的來源，特約商戶的合同地位、合同責(zé)任的認(rèn)定等，仍語焉不詳。

二、信用卡的基礎(chǔ)法律關(guān)系及確定冒用損害賠償責(zé)任的基本規(guī)則

（一）持卡人、發(fā)卡行和特約商戶之間的法律關(guān)系

在分析信用卡冒用損害賠償責(zé)任承擔(dān)規(guī)則之前，應(yīng)當(dāng)首先厘清持卡人、發(fā)卡行與特約商戶三方之間的法律關(guān)系，明確各自在合同約定中所處地位和應(yīng)盡義務(wù)之后，方能評價在冒用損害賠償中各主體應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。盡管現(xiàn)實生活中的信用卡支付流程中還會涉及除發(fā)卡行之外的銀聯(lián)及其他專業(yè)收單機構(gòu)，但是作為發(fā)卡行向特約商戶清償交易賬款的特征并未改變，故信用卡交易所構(gòu)建的持卡人、發(fā)卡行和特約商戶這三方法律關(guān)系的本質(zhì)并未因當(dāng)事人增加而改變。[1]

目前，法學(xué)界和實務(wù)界對持卡人、發(fā)卡行和特約商戶之間的法律關(guān)系的性質(zhì)仍有很大爭議。在現(xiàn)實生活中，這三個主體之間通常通過信用卡章程、領(lǐng)用信用卡協(xié)議、受理信用卡協(xié)議等合同來明確彼此之間的權(quán)利義務(wù)。現(xiàn)有學(xué)說將這三個主體的法律關(guān)系納入現(xiàn)存的有名合同中，但爭議的焦點仍存在于持卡人繳納信用卡年費、特約商戶繳納手續(xù)費、發(fā)卡行與持卡人簽訂的合同中關(guān)于抗辯權(quán)切斷的約定等。

信用卡反映的基礎(chǔ)法律關(guān)系有以下三種：

1. 持卡人和特約商戶之間的法律關(guān)系

持卡人和特約商戶之間發(fā)生普通的商品買賣和服務(wù)合同關(guān)系，這種關(guān)系既是信用卡交易的基礎(chǔ)，又在一定程度上獨立于信用卡交易關(guān)系。因特約商戶具體審核信用卡支付款項時的相關(guān)信息，發(fā)生冒用損害時，特約商戶亦是被訴主體之一。特約商戶的審核義務(wù)既來源于其與發(fā)卡行的約定，又來源于《銀行卡聯(lián)網(wǎng)聯(lián)合業(yè)務(wù)規(guī)范》等規(guī)范性文件中?；陔p方約定，特約商戶與發(fā)卡行訂有審核信用卡支付信息的條款，該審核義務(wù)是為協(xié)助發(fā)卡行履行與持卡人的合同義務(wù)，故特約商戶處于發(fā)卡行的履行輔助人的地位。如特約商戶未盡審核義務(wù)，特約商戶只對發(fā)卡行承擔(dān)違約責(zé)任，對外則由發(fā)卡行對持卡人承擔(dān)賠償責(zé)任?；诜ǘǖ膶徍肆x務(wù)，特約商戶未履行審核義務(wù)，通過解釋適用侵權(quán)責(zé)任法的一般條款，從賠償純粹經(jīng)濟損失的角度，判決特約商戶承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。[2]

2. 持卡人和發(fā)卡行之間的法律關(guān)系

持卡人與發(fā)卡行之間在本質(zhì)上是一種合同關(guān)系，當(dāng)事人當(dāng)然可以通過合同自行約定或者設(shè)定權(quán)利義務(wù)。[3]（P565）持卡人通過填寫信用卡申請表、簽訂《信用卡領(lǐng)用協(xié)議》，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。在這類協(xié)議中，通常約定掛失生效前，信用卡產(chǎn)生的損失由持卡人承擔(dān)，發(fā)卡行不承擔(dān)任何責(zé)任，但發(fā)卡行存在法律、法規(guī)規(guī)定的過錯或與持卡人另有約定的除外等內(nèi)容。協(xié)議中的條款通常都是預(yù)先擬定，具有格式條款的特征?！缎庞每I(lǐng)用協(xié)議》究竟屬于何種合同類型，有人認(rèn)為屬于委托合同關(guān)系，有人認(rèn)為是消費信貸的法律關(guān)系。信用卡最顯著的特征是透支，透支后在規(guī)定時間內(nèi)還款，超過規(guī)定期間則需加付利息。委托合同和消費信貸關(guān)系只能說明在信用卡使用過程中某一階段的法律關(guān)系，發(fā)卡行和持卡人之間的法律關(guān)系屬于具有委托和消費信貸的混合契約[4]（P121）的性質(zhì)，當(dāng)持卡人在特約商戶消費時刷卡，此行為即委托發(fā)卡行代為支付消費金額，形成委托合同關(guān)系。如果持卡人在免息還款期內(nèi)還款，則只需支付受托人即發(fā)卡行代為支付的金額即可，如果超出免息還款期，則要加收逾期未支付款項的利息，雙方形成消費信貸關(guān)系。

3. 發(fā)卡行和特約商戶之間的法律關(guān)系

發(fā)卡行或者銀聯(lián)與特約商戶簽訂《特約商戶受理銀行卡協(xié)議書》，該協(xié)議書中明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)。對這種法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定有委托代理說[5]（P160）、債權(quán)讓與說[6]、獨立擔(dān)保說[7]等不同見解，但每一種學(xué)說又都受到不同程度的批判，都不能準(zhǔn)確描述在信用卡具體業(yè)務(wù)中發(fā)卡行與特約商戶之間的關(guān)系。筆者更傾向于發(fā)卡行和特約商戶之間屬無名合同，且具有委托的性質(zhì)。雖有學(xué)者認(rèn)為因特約商戶需向發(fā)卡行支付刷卡費用，不符合委托合同的性質(zhì)，但刷卡對特約商戶而言，可以增加營業(yè)額，吸引更多消費者，同時快捷了資金流轉(zhuǎn)到賬，因刷卡用具均由銀行負(fù)責(zé)，故刷卡費用用于交納相應(yīng)的機器使用費，不能因為此受托行為未收費而抹殺了委托的性質(zhì)。僅就本文討論的特約商戶在處理信用卡交易款項時的審核義務(wù)來說，這一義務(wù)來源于特約商戶與發(fā)卡行的合同約定，特約商戶作為發(fā)卡行履行刷卡付費義務(wù)的輔助人，具體完成刷卡付費時的審核義務(wù)。

（二）信用卡冒用損害責(zé)任適用對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力的基本規(guī)則

在審判實踐中，確定信用卡冒用損害責(zé)任的承擔(dān)，原則上應(yīng)當(dāng)依據(jù)對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力的規(guī)則，適當(dāng)變通，確認(rèn)發(fā)卡行、特約商戶以及持卡人在債務(wù)清償中的地位和責(zé)任。

1. 依據(jù)對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力規(guī)則確認(rèn)發(fā)卡行承擔(dān)冒用損害責(zé)任

持卡人和發(fā)卡行因簽訂《信用卡領(lǐng)用協(xié)議》形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，屬于雙務(wù)合同，持卡人和發(fā)卡行互為債權(quán)人和債務(wù)人。在對賬之日前，發(fā)卡行負(fù)有向持卡人代為履行給付消費金額的義務(wù)，此時發(fā)卡行為債務(wù)人，持卡人為債權(quán)人。發(fā)卡行向特約商戶支付持卡人的消費款項，屬于代持卡人進(jìn)行清償。信用卡屬于記名的債權(quán)憑證，發(fā)生冒用時，因冒用人持有債權(quán)憑證，具有債權(quán)人的外觀征象，在交易中容易被認(rèn)為是債權(quán)人，但因其為非真實的債權(quán)人，故冒用人的身份為債權(quán)準(zhǔn)占有人。[8]正因為冒用人被認(rèn)為是真實的權(quán)利人，而不是相信其為代理人，所以冒用信用卡的行為不屬于無權(quán)代理。如果發(fā)卡行對債權(quán)準(zhǔn)占有人的給付發(fā)生清償效力，則債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，持卡人需自行負(fù)擔(dān)被冒用產(chǎn)生的財產(chǎn)損失，向發(fā)卡行返還貸款和利息;反之，發(fā)卡行對債權(quán)準(zhǔn)占有人的給付不發(fā)生清償?shù)男Я?，債?wù)并不消滅，依然存在，發(fā)卡行須承擔(dān)繼續(xù)清償?shù)牧x務(wù)，不可要求持卡人支付款項和利息，須自行承擔(dān)損失。發(fā)卡行因?qū)鶛?quán)準(zhǔn)占有人給付產(chǎn)生的損失，可追究準(zhǔn)占有人的侵權(quán)責(zé)任或不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)。

上述規(guī)則，就是將債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力規(guī)則在信用卡冒用損害案件中具體應(yīng)用得出的結(jié)論。對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力的規(guī)則是，債務(wù)人向債權(quán)人清償。而債權(quán)準(zhǔn)占有人是指外觀征象依一般社會交易觀念足使他人認(rèn)其為債權(quán)人，并為自己的意思以真實債權(quán)人的身份行使債權(quán)的非債權(quán)人。[9]（P772）與善意取得的立法意旨一樣，是善意信賴債權(quán)憑證的占有人即債權(quán)準(zhǔn)占有人的債務(wù)人所為的清償行為合法確定，發(fā)生消滅債的效果，不至于進(jìn)行二次清償，保護(hù)交易的安全與迅速。正如史尚寬先生所說：“受領(lǐng)人系債權(quán)準(zhǔn)占有人者，以債務(wù)人不知其非債權(quán)人者為限，有清償之效力。債權(quán)準(zhǔn)占有人雖非債權(quán)人，然以為自己之意思，事實上行使債權(quán)，依社會一般之交易觀念，有足以認(rèn)其為真實債權(quán)人之外觀，故使善意為清償者有清償之效力，以免蒙受應(yīng)由為二重清償之不利益，而期交易之安全。”“縱令以偽造證書冒稱債權(quán)人，亦無妨礙?！盵9]（P772-773）

在信用卡支付效力上適用對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付發(fā)生清償效力的規(guī)則，須具備三個要件[9]（P772）：一是，債權(quán)之準(zhǔn)占有人須持有合法債權(quán)文書或具有足以使債務(wù)人認(rèn)為其為債權(quán)人的外觀征象。所謂外觀征象，如果冒用人持有真實的信用卡，能夠輸入密碼，當(dāng)然足以使債務(wù)人相信他就是真實的權(quán)利人;而當(dāng)冒用人持有的是偽造或變造的信用卡時，對認(rèn)定是否屬于債權(quán)準(zhǔn)占有人存在爭議，但筆者認(rèn)為偽造的信用卡仍然能夠提供有效的支付信息，完成支付過程，外觀上也能夠使債務(wù)人相信其就是真實債權(quán)人，仍應(yīng)在法律上認(rèn)定為債權(quán)準(zhǔn)占有人。在我國，對債權(quán)準(zhǔn)占有人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，持有債權(quán)證書的準(zhǔn)占有人以債權(quán)證書有效為限，但同時認(rèn)為，債權(quán)準(zhǔn)占有人的適格性與債務(wù)人清償中的過失有關(guān)聯(lián)，兩者往往聯(lián)系在一起，互相滲透和影響，在實踐中應(yīng)當(dāng)綜合分析判斷。[10]但也有學(xué)者認(rèn)為，持偽造或變造的債權(quán)證書也屬于債權(quán)準(zhǔn)占有人，其適格與否與債務(wù)人并無必然聯(lián)系，因為必先肯定為債權(quán)準(zhǔn)占有人才有討論債務(wù)人是否不知或因過失而不知的價值。[11]在冒用信用卡的場合，冒用人除了持有信用卡外，在具體刷卡過程中須簽字，而特約商戶對持卡人的簽名負(fù)有審核義務(wù)，如經(jīng)審核一致則足以使商家認(rèn)可其為表面真實的債權(quán)準(zhǔn)占有人。二是，須已經(jīng)客觀上履行了給付義務(wù)。履行以債權(quán)準(zhǔn)占有人受領(lǐng)為準(zhǔn)，受領(lǐng)是發(fā)生清償?shù)目陀^條件。發(fā)卡行對持卡人負(fù)有清償債務(wù)的義務(wù)，特約商戶因約定成為此階段債務(wù)履行的輔助人，在為持卡人提供刷卡、簽單的行為即是發(fā)卡行向持卡人清償債務(wù)的過程。三是，債務(wù)人履行債務(wù)時須善意無過失。善意無過失既要求債務(wù)人動機純正，又要求無過失。善意無過失具體包括：（1）債務(wù)人依據(jù)當(dāng)時的條件只能將債權(quán)準(zhǔn)占有人認(rèn)作真正的債權(quán)人，不知另有真正的債權(quán)人或不知誰是真正的債權(quán)人;（2）債務(wù)人沒有義務(wù)去查明債權(quán)人的真實性，或者已經(jīng)證明債權(quán)準(zhǔn)占有人確有債權(quán)人的客觀表征;（3）債務(wù)人給付的目的是為了消滅債務(wù)，無損人利己的不法或不當(dāng)?shù)钠髨D。[10]這里的善意不僅強調(diào)債務(wù)人不知債權(quán)準(zhǔn)占有人系非債權(quán)人，還要依據(jù)誠信原則，在清償時，就受領(lǐng)人權(quán)限的有無，有為探知的義務(wù)。[12]善意無過失是主觀要件，其注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以債務(wù)人訂有行為規(guī)范、規(guī)章等成文約束文件中的規(guī)范要求作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。故在對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力的適用中，發(fā)卡行在清償時主觀是否存在過錯是確定清償是否有效的關(guān)鍵點。當(dāng)發(fā)卡行對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付符合上述要件時，發(fā)卡行對債權(quán)準(zhǔn)占有人的給付就發(fā)生清償?shù)男Ч?，其對損害后果自然就不用承擔(dān)繼續(xù)履行責(zé)任;如果發(fā)卡行不具有上述任何要件之一，特別是不具備善意無過失的要件，發(fā)卡行的給付就不發(fā)生清償效力，不得責(zé)令持卡人對該項付款承擔(dān)責(zé)任。

發(fā)卡行在對債權(quán)準(zhǔn)占有人的給付中，是否需要考察真實債權(quán)人的過錯，亦值得研究。從前述所列舉案例來看，審判實踐不僅考察了發(fā)卡行、特約商戶的過錯情況，也考察了持卡人的過錯，根據(jù)雙方的過錯程度分擔(dān)責(zé)任。之所以需要考察持卡人的過錯，是因為持卡人的妥善保管和及時掛失義務(wù)直接關(guān)系信用卡的安全和損失大小，在責(zé)任分擔(dān)時考察持卡人的過錯，符合合同約定的持卡人負(fù)有妥善保管等義務(wù)的要求。在持卡人具有重大過失時，即使發(fā)卡行所為之給付因其過失而不發(fā)生清償效力，但根據(jù)過失相抵規(guī)則，持卡人應(yīng)當(dāng)對其過錯行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[13]（P382）

2. 特約商戶在對債權(quán)人準(zhǔn)占有人給付效力規(guī)則中的地位

當(dāng)信用卡被冒用進(jìn)行交易付款時，唯有特約商戶的謹(jǐn)慎審核才能進(jìn)行最后的風(fēng)險控制，且審核義務(wù)關(guān)乎冒用損失的最終負(fù)擔(dān)。特約商戶作為發(fā)卡行履行刷卡付費義務(wù)的輔助人，具體完成刷卡付費時的審核義務(wù)，這一審核義務(wù)直接來源于雙方在《特約商戶協(xié)議書》中對特約商戶在受理銀行卡時的審核義務(wù)的明確約定。1實際交易中，持卡人將信用卡交給特約商戶工作人員，特約商戶具體完成卡片信息核對、刷卡、取得授權(quán)，持卡人輸入密碼、簽字后，即完成付款。特約商戶受理刷卡的POS機、密碼鍵盤，對機器的安裝、調(diào)試、維修、升級及對使用人員的培訓(xùn)均由發(fā)卡行提供。發(fā)卡行與特約商戶約定的在受理信用卡支付消費金額的審核義務(wù)，是為了履行其與持卡人關(guān)于使用信用卡支付的約定，所以在發(fā)卡行與持卡人的債務(wù)給付關(guān)系中，特約商戶作為債務(wù)履行輔助人的身份出現(xiàn)，因履行輔助人造成的損失，由發(fā)卡行對外承擔(dān)責(zé)任。

債務(wù)人的履行輔助人是指債務(wù)人處于債務(wù)履行之目的使用的人，并不限于具有雇傭之類合同關(guān)系的人，只要有事實上的使用關(guān)系即可，友人好意輔助履行場合亦得成為履行輔助人，也不限于對債務(wù)人有社會的、經(jīng)濟的從屬地位的人。[14]（P598）在《特約商戶協(xié)議書》中約定的商戶成為發(fā)卡行履行審核、完成刷卡的履行輔助人，符合合同債務(wù)履行輔助人的法律要求。根據(jù)債務(wù)人履行輔助人的理論，因輔助人的過失造成的損失應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)。換言之，如果特約商戶已經(jīng)盡到善良管理人的義務(wù)審核了該簽名，其給付具有善意且無過失，發(fā)生清償效力，自然免除特約商戶的責(zé)任。如果其未審核或未盡善良管理人的注意義務(wù)，對外由發(fā)卡行承擔(dān)清償無效的損失，承擔(dān)因清償支出的消費款項。對內(nèi)則根據(jù)發(fā)卡行與特約商戶就信用卡清償審核所作出的約定，判斷最終的責(zé)任承擔(dān)主體，原則上應(yīng)由特約商戶承擔(dān)責(zé)任。

由于債務(wù)履行輔助人的過失由債務(wù)人承擔(dān)，因而特約商戶因過失造成信用卡冒領(lǐng)欠缺構(gòu)成債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力的要件，不發(fā)生清償效力，發(fā)卡行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)清償?shù)牧x務(wù)。對特約商戶的過錯判斷，應(yīng)同發(fā)卡行過失的認(rèn)定一致，即是否為善意無過失。此標(biāo)準(zhǔn)亦由發(fā)卡行或銀聯(lián)機構(gòu)、特約商戶之間的約定義務(wù)為衡量標(biāo)準(zhǔn)，此約定義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)低于儲蓄機構(gòu)執(zhí)行存取款義務(wù)中審核要求2，原因在于信用卡本為便捷支付而創(chuàng)設(shè)，而特約商戶作為審核人也有別于儲蓄機構(gòu)等專業(yè)金融機構(gòu)。儲蓄機構(gòu)對身份真假的核實僅為形式審查，故特約商戶在核實持卡人的身份真?zhèn)螘r也應(yīng)為形式審查。問題在于對偽造信用卡的審核是否堅持形式審查，對此根據(jù)中國銀監(jiān)會《關(guān)于加強銀行安全管理有關(guān)問題的通知》第10條規(guī)定，各商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)采取卡片驗證碼校驗措施，提高磁條卡的安全性，各商業(yè)銀行對新發(fā)的磁條銀行卡均應(yīng)當(dāng)采取卡盤校驗措施，防止偽造假卡?？梢?，提高信用卡的技術(shù)含量，防止被偽造，并需要發(fā)現(xiàn)出被偽造的卡，這些應(yīng)盡的義務(wù)均在發(fā)卡行。特約商戶作為履行輔助人，亦應(yīng)承擔(dān)這種注意義務(wù)。

當(dāng)持卡人訴發(fā)卡行時，確定特約商戶的民事地位，應(yīng)當(dāng)適用我國《合同法》第121條關(guān)于“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”的規(guī)定，確認(rèn)其為實體的第三人。借鑒《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋201013號）第4條，即“因旅游輔助服務(wù)者的原因?qū)е侣糜谓?jīng)營者違約，旅游者僅起訴旅游經(jīng)營者的，人民法院可以將旅游輔助服務(wù)者追加為第三人”，法院可在持卡人訴發(fā)卡行的訴訟中，將特約商戶追加為無獨立請求權(quán)的第三人進(jìn)行審理。

三、信用卡冒用損害賠償責(zé)任分擔(dān)的具體規(guī)則

（一）對冒用損害負(fù)擔(dān)條款的效力認(rèn)定

《信用卡領(lǐng)用協(xié)議》約定，掛失生效前的所有風(fēng)險、使用密碼刷卡消費的風(fēng)險及未妥善保管信用卡的密碼、交易憑證和身份證產(chǎn)生的風(fēng)險均由持卡人負(fù)擔(dān)，雖然雙方約定了“發(fā)卡行存在法律、法規(guī)規(guī)定的過錯或與發(fā)卡行另有約定的除外”的內(nèi)容，但對除外條款中的過錯難以界定，且此類條款均由發(fā)卡行單方提供，可供重復(fù)使用，是典型的格式條款，持卡人在締約時并無可以協(xié)商談判變更的可能，將那些無法防范的風(fēng)險分配給防范能力最弱的持卡人承擔(dān)，有違民法的誠實信用原則。

我國《合同法》第40條和《消費者權(quán)益保護(hù)法》第26條明確規(guī)定，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。發(fā)卡行與持卡人約定的冒用風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁條款應(yīng)否認(rèn)定為無效，應(yīng)以條款中有無上述三種事由為判斷基礎(chǔ)。分析信用卡被冒用風(fēng)險的發(fā)生，如因偽造信用卡后冒用，屬信用卡從誕生之日起就存在的自身缺陷，發(fā)卡行對信用卡存在的自身風(fēng)險可以通過保險等手段分散。實際操作中，發(fā)卡行會據(jù)特約商戶交易量和風(fēng)險等級，向特約商戶收取風(fēng)險保證金，因特約商戶原因造成風(fēng)險損失，發(fā)卡行可按約定從風(fēng)險保證金中償付。因竊取、收買、騙取等獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通信終端等使用的情形，多數(shù)屬持卡人無法控制的范圍，而發(fā)卡行可以通過加強網(wǎng)絡(luò)安全措施加以防范。這些可以分散風(fēng)險和防范措施并非持卡人個人能夠做到，“且就經(jīng)濟觀點而言，發(fā)卡機構(gòu)具有較強之經(jīng)濟能力，可藉由保險或其他方式轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，或以較強之談判實力與特約商戶約定風(fēng)險之比例負(fù)擔(dān)，故發(fā)卡機構(gòu)承擔(dān)冒用之風(fēng)險，較之由從經(jīng)濟能力較弱之持卡人承擔(dān)此一風(fēng)險，更符合效益與經(jīng)濟成本之考量”[4]（P136）。如將這種天然風(fēng)險和非因持卡人盡到謹(jǐn)慎保管義務(wù)就能避免的風(fēng)險仍由持卡人來承擔(dān)，有違公平原則。所以，發(fā)卡行與持卡人約定的冒用風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁條款應(yīng)以過失作為負(fù)擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，而約定一概免除掛失生效前的所有風(fēng)險、使用密碼刷卡承擔(dān)全部風(fēng)險的條款加重了持卡人的責(zé)任，故此類條款不能作為發(fā)生冒用時確定合同責(zé)任的依據(jù)，依照《合同法》第40條和《消費者權(quán)益保護(hù)法》第26條規(guī)定，確認(rèn)該格式條款無效。

（二）對各方當(dāng)事人的過錯及過錯程度的認(rèn)定

我國目前針對信用卡管理的部門規(guī)章是《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，其對信用卡被冒用風(fēng)險負(fù)擔(dān)方面的規(guī)定，僅言及發(fā)卡行應(yīng)當(dāng)在有關(guān)卡的章程或使用說明中向持卡人說明密碼的重要性及丟失的責(zé)任?！躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》將冒用產(chǎn)生的損失視為持卡人與發(fā)卡行意思自治的范疇，對過錯的具體界定及超越持卡人的風(fēng)險防范能力時的責(zé)任承擔(dān)，均沒有在法律層面予以界定。對特約商戶的選擇和風(fēng)險控制，則規(guī)定在中國人民銀行《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法》中，包括收單機構(gòu)1對特約商戶的接受、管理，對實體、網(wǎng)絡(luò)特約商戶分別進(jìn)行風(fēng)險評級和風(fēng)險管理措施等內(nèi)容，用以規(guī)范銀行卡收單業(yè)務(wù)，防范支付風(fēng)險。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)適用對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力的規(guī)則，確定發(fā)卡行和特約商戶對冒用人即債權(quán)準(zhǔn)占有人的給付是否發(fā)生清償效力，仍應(yīng)考察發(fā)卡行、特約商戶和持卡人是否存在過錯及過錯程度。

1. 過錯認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)

判斷對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付發(fā)生清償效力時，發(fā)卡行及特約商戶在主觀上須善意無過失。在適用對債權(quán)準(zhǔn)占有人的給付效力規(guī)則時，衡量過錯也以是否盡到注意義務(wù)為準(zhǔn)，同時根據(jù)注意義務(wù)的程度，將過錯分為重大過失和輕過失。違反普通人的注意義務(wù)，即為重大過失;違反處理自己事務(wù)所用的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)為具體的輕過失或主觀輕過失;違反交易上的具有相當(dāng)知識經(jīng)驗的人，對一定事件所具有的注意義務(wù)，為抽象輕過失或客觀輕過失。

2. 發(fā)卡行過失的認(rèn)定

依據(jù)持卡人與發(fā)卡行簽訂的《信用卡領(lǐng)用協(xié)議》，發(fā)卡行在處理持卡人委托事項時應(yīng)盡到善良管理人的注意義務(wù)。發(fā)卡行掌控信用卡從發(fā)卡到審核付款、掛失止付等一系列流程，故發(fā)卡行對交易流程的掌握中是否存在過失，應(yīng)作為其承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。存在重大過失的情形包括：（1）發(fā)放信用卡過程中卡片被盜或冒用;（2）保管的客戶資料泄露或被盜;（3）提款設(shè)備不安全、不穩(wěn)定，設(shè)置地點不安全;（4）交易流程安全管控出現(xiàn)差錯，導(dǎo)致錯誤清償;（5）接到持卡人掛失通知后，未及時掛失造成的冒用;（6）未審查出偽造的卡片;（7）對特約商戶選任和管理上的過失。發(fā)卡行在這些環(huán)節(jié)中發(fā)生過失，均非善意，對債權(quán)準(zhǔn)占有人的給付不發(fā)生清償?shù)男ЯΑ?/p>

3. 特約商戶過錯的認(rèn)定

特約商戶作為審核義務(wù)的履行輔助人和實際審核人，應(yīng)盡到其與發(fā)卡行或銀聯(lián)機構(gòu)約定的審核義務(wù)，即使掛失前的冒用損失，亦不能免除發(fā)卡行依據(jù)協(xié)議處理持卡人賬款時善良管理人的注意義務(wù)。特約商戶的過錯包括故意和重大過失，故意表現(xiàn)為收款過程中復(fù)制卡片信息并違法使用。重大過失的認(rèn)定包括：（1）收款過程中收銀員未核對簽名;（2）未審核交易憑證上的簽名與卡片簽名條內(nèi)持卡人的簽名是否一致，導(dǎo)致賬單上的簽字與卡上簽名明顯不符;（3）銀行卡背面沒有簽名，亦未核實持卡人身份證件;（4）對卡片有效性難以判斷的，未聯(lián)系授權(quán)中心進(jìn)一步驗證;（5）未妥善處理交易數(shù)據(jù)，導(dǎo)致交易數(shù)據(jù)泄露。

4. 持卡人過錯的認(rèn)定

持卡人的過錯亦包括故意和過失，故意的情形為持卡人與冒用人惡意串通。重大過失的情形為：（1）讓人知曉自己的密碼;（2）自己把密碼寫在信用卡上;（3）將自己的信用卡交予他人使用;（4）持卡人有其他足以認(rèn)定前述（1）至（3）類似致明顯違反注意義務(wù)行為者。凡有此諸種行為者，應(yīng)認(rèn)定為重大過失。輕過失認(rèn)定可區(qū)分為三種情況：（1）將記載密碼之物品與信用卡一起保管，導(dǎo)致二者同時被竊使盜用者盜領(lǐng)存款更為方便;（2）選用容易推測得知的數(shù)字（如持卡人的出生年月日、住家住址或電話號碼、公司之地址或車牌號碼等）作為密碼;（3）其他類似致注意義務(wù)違反的情事。[15]對上述持卡人重大過失或輕過失認(rèn)定的前提是，發(fā)卡行于締約時已經(jīng)告知持卡人安全設(shè)置、保管密碼的措施及其風(fēng)險，唯有落實金融業(yè)者對于消費者之說明義務(wù)，消費者方能基于自己之判斷，選擇對自己最適合之金融服務(wù)，如此消費者方能基于自己責(zé)任原則下承受風(fēng)險。故法律對于企業(yè)經(jīng)營者之說明義務(wù)應(yīng)賦予更強之法效力，方能作為解決此類問題之根本做法。[16]

（三）冒用損害責(zé)任承擔(dān)的特殊規(guī)則

適用對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付效力規(guī)則來確定損失承擔(dān)時，先明確過錯主體，當(dāng)雙方都有過錯時，需進(jìn)行過失相抵。當(dāng)持卡人對冒用損失存在故意或重大過失，發(fā)卡銀行善意無過失時，持卡人須自己承擔(dān)全部損失;持卡人有重大過失，發(fā)卡行有重大過失，根據(jù)過失相抵規(guī)則，由持卡人和發(fā)卡行共同承擔(dān)損害賠償，此種情況的過失相抵并無特別之處。

特殊規(guī)則在于當(dāng)持卡人具有輕過失，發(fā)卡行存在重大過失，應(yīng)由發(fā)卡行承擔(dān)全部責(zé)任;當(dāng)持卡人具有輕過失時，發(fā)卡行無過失時，此時不能完全按照過失相抵原則要求持卡人一律承擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)適用限額賠償?shù)囊?guī)則;當(dāng)持卡人無過失，發(fā)卡行亦無過失時，此時的風(fēng)險應(yīng)屬于信用卡天然的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)通過保險的方式分擔(dān)，而不能將風(fēng)險均轉(zhuǎn)嫁給持卡人。

發(fā)卡行只要證明信用卡是真卡、密碼真實即可免責(zé)，特別是在ATM機、網(wǎng)銀發(fā)達(dá)的今天，冒用人只要持有信用卡驗證碼、身份證號碼等識別碼就可以轉(zhuǎn)賬劃撥款項，很難證明發(fā)卡行對冒用損害存在過錯，如果只堅持以各方過錯進(jìn)行責(zé)任劃分，將有違公平的合同原則，也不利于信用卡金融業(yè)務(wù)的長遠(yuǎn)發(fā)展。

為避免將持卡人無力防范的風(fēng)險強加給持卡人，為保障持卡人的權(quán)益，各國通過制定法律、法規(guī)直接規(guī)定，在持卡人具有輕過失和無過失情形下，對冒用損害均實行限額賠償?shù)囊?guī)則。（1）英國《銀行業(yè)慣例守則》規(guī)定，在持卡人通知發(fā)卡人其卡已遺失或被盜，或其他知道或可能知道其個人密碼后，發(fā)卡人應(yīng)承擔(dān)所有未經(jīng)授權(quán)的交易損失。發(fā)卡人被通知卡遺失或被盜或其他人知道其個人密碼的誤用事件中，客戶對未經(jīng)授權(quán)的交易的責(zé)任應(yīng)限制在50英鎊以內(nèi)，但客戶有欺詐行為或重大過失除外。如果客戶存在欺詐行為，則應(yīng)承擔(dān)所有損失;客戶如有重大過失行為，則可能承擔(dān)全部損失。（Code of Banking Practice，ed.2，March 1994，，Art.20.1.b.）（2）美國為維護(hù)消費者利益，在《電子資金劃撥法》和聯(lián)邦儲備系統(tǒng)理事會的E條例中具體規(guī)定了消費者對丟失或被竊的卡啟動交易的責(zé)任，包括消費者自己被迫進(jìn)行劃撥的責(zé)任，適用《電子資金劃撥法》和E條例中規(guī)定的對未經(jīng)授權(quán)劃撥的責(zé)任限額?！峨娮淤Y金劃撥法》、聯(lián)邦儲備系統(tǒng)理事會的E條例規(guī)定以及官方人員注釋，對消費者承擔(dān)未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥的責(zé)任有三個等級，即50美元、500美元和無限責(zé)任，并規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件，具體適用取決于消費者通知金融機構(gòu)存在未經(jīng)授權(quán)的劃撥的時間以及未經(jīng)授權(quán)的劃撥發(fā)生的時間。[17]（P108）（3）日本于2006年2月實施的《存款人保護(hù)法》中規(guī)定，銀行客戶的銀行卡因被偽造和盜竊而在ATM機上被非法提現(xiàn)時，銀行和日本郵政公社等金融機構(gòu)必須予以全額賠付。但該法律同時規(guī)定，如持卡人存在重大過失導(dǎo)致被非法提現(xiàn)的，不在金融機構(gòu)全額賠付的范圍之列;如果認(rèn)定持卡人存在輕過失，金融機構(gòu)只賠付損失額的75%;銀行卡發(fā)生被盜，必須在30日之內(nèi)向金融機構(gòu)通報。

借鑒國外的規(guī)定，在前述分析的基礎(chǔ)上，可以考慮的是，在發(fā)卡行（包括特約商戶）與持卡人均有過失時，一方面要根據(jù)過失程度輕重進(jìn)行考慮，另一方面還要根據(jù)雙方締約的平等地位和前述認(rèn)定的發(fā)卡行免除自身冒用損害責(zé)任條款無效的基礎(chǔ)，綜合各方對冒用風(fēng)險的防范能力大小，制定持卡人在無過失或輕過失時的損害負(fù)擔(dān)規(guī)則。當(dāng)持卡人具有輕過失，發(fā)卡行具有重大過失，應(yīng)由發(fā)卡行承擔(dān)全部損害賠償。而當(dāng)持卡人具有輕過失，發(fā)卡行善意無過失，此時如何在持卡人和發(fā)卡行之間負(fù)擔(dān)，英、美對持卡人的負(fù)擔(dān)比例由法律加以明確，日本法規(guī)定持卡人承擔(dān)25%，具體如何在持卡人和發(fā)卡行之間分擔(dān)涉及制定政策的考量，這其中涉及發(fā)卡行作為“優(yōu)勢之風(fēng)險承擔(dān)人”地位，將風(fēng)險分配于支付最少成本即可防止風(fēng)險發(fā)生之人，始能達(dá)到契約最高經(jīng)濟效率之目的[4]（P148），涉及要求持卡人對卡片和密碼進(jìn)行精心、謹(jǐn)慎的保管。我國亦應(yīng)考慮在這種情形下，發(fā)卡行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)比例的損失，例如25%。對所有因偽造發(fā)生的冒用損失，鑒于發(fā)卡行在提高卡片科技含量及保險分散風(fēng)險的優(yōu)勢地位，建議均由發(fā)卡行承擔(dān)，又因偽造屬于信用卡的天然風(fēng)險，發(fā)卡行應(yīng)通過保險制度分散風(fēng)險，而不能通過《信用卡領(lǐng)用協(xié)議》將此類風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給持卡人。

[1] 陳莉茹：《論信用卡交易制度及其法律關(guān)系》，載《比較法研究》2004年第5期.

[2] 林輝芳、楊磊：《論信用卡冒用損害賠償?shù)姆蓹C理——以交易流程和法律關(guān)系為視角》，載《法律適用》2010年第7期.

[3] 施天濤：《商法學(xué)》，北京：法律出版社，2006.

[4] 楊淑文：《新型契約與消費者保護(hù)法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[5] ?馬春峰：《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)運作》，北京：中國財政經(jīng)濟出版社，1998.

[6] ?楊淑文：《信用卡交易之法律性質(zhì)及其相關(guān)法律問題之研究》，載（臺）《政大法學(xué)評論》1998年第6期.

[7] ?覃有土：《論信用卡持卡人的抗辯權(quán)》，載《法學(xué)》2000年第7期.

[8] ?楊立新：《對債權(quán)準(zhǔn)占有人給付的效力》，載《法學(xué)研究》1991年第3期.

[9] ?史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[10] ?楊立新、葉軍：《論對債權(quán)之準(zhǔn)占有人給付效力及適用》，載《中外法學(xué)》1994年第3期.

[11] ?其木提：《論債務(wù)人對債權(quán)準(zhǔn)占有人清償?shù)男ЯΑ?，載《法學(xué)》2013年第3期.

[12] ?黃茂榮：《債法總論》，臺北：根植法學(xué)業(yè)書編輯室，2010.

[13] ?王建平：《論儲蓄合同存款兌付效力和違約責(zé)任確定》，載《債法理論與適用Ι：總論及合同之債》，北京：人民法院出版社，2005.

[14] ?韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，北京：法律出版社，2011.

[15] ?李智仁：《論金融卡遭偽造或盜用所生之損害分擔(dān)問題——以日本存款人保護(hù)法為觀察重點》，載《存款保險資訊季刊》2006年第4期.

[16] ?杜怡靜：《從消費者保護(hù)之觀點檢討金融卡盜領(lǐng)之風(fēng)險負(fù)擔(dān)原則——以九十年度上字第三三〇號判決為例》，載《月旦法學(xué)雜志》2004年第108期.

[17] ?劉穎：《電子資金劃撥法律問題研究》，北京：法律出版社，2001.

[責(zé)任編輯 李宏弢]