陳蕾

內容摘要：控制下交付是我國2012年刑訴法新確定的一種特殊偵查措施，其具有博弈行為的特征，應追求偵查效益最大化。如今司法實踐面臨其啟動標準的設置和獲取證據(jù)的使用問題。控制下交付的實施對犯罪的既遂與未遂的認定造成一定影響，應當區(qū)別情形具體對待。

關鍵詞：控制下交付；證據(jù)法；既遂與未遂

我國2012年《刑事訴訟法》第263條規(guī)定：“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，為查明參與該項犯罪的人員和犯罪事實，根據(jù)偵查需要，經縣級以上公安機關負責人決定，可以實施控制下交付?！边@標志著控制下交付作為一種偵查措施得到了我國立法的認可。毫無疑問，控制下交付措施是打擊毒品犯罪、腐敗犯罪、有組織犯罪的利器，然而除了2012年公安部頒布的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第151條之外，我國法律法規(guī)并沒對其進行詳細的解釋或規(guī)定。相關規(guī)范的缺失使其操作性缺乏規(guī)制；通過控制下交付獲取的證據(jù)或線索如何使用，也成了困擾偵查機關的難題；除此之外，法學界對控制下交付是否造成犯罪的中止也存在諸多爭議。因此為解決司法實踐中的難題，對控制下交付的相關問題進行研究成了新刑訴法實施后的一項重要課題。

一、控制下交付的歷史發(fā)展及基本范疇

“控制下交付”一詞最早出現(xiàn)于聯(lián)合國的有關國際公約，目前我國2012年刑訴法將其放入技術偵查措施之中，本文擬從以下兩個方面厘清之。

（一）控制下交付的歷史發(fā)展

“一有適當?shù)睦麧?，資本就會非常膽壯起來……有100%（的利潤），就會使人不顧一切法律；有300%（的利潤），就會使人不怕犯罪，甚至不怕絞首的危險?！雹俣兰o六、七十年代毒品犯罪數(shù)量的激增，就是因為毒品犯罪能夠給犯罪者帶來超級利潤。但由于該類犯罪具有組織嚴密、隱蔽性深、反偵查能力強等特點，犯罪黑數(shù)無法統(tǒng)計，即使在業(yè)已發(fā)現(xiàn)的毒品犯罪中，其破案率也是極低的。為遏制毒品犯罪的蔓延，1988年聯(lián)合國在維也納大會通過了《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，首次提出了控制下交付這一法律手段，并在1990年聯(lián)合國第十七屆特別會議上通過的《全球行動綱領》和1998年聯(lián)合國第二十屆特別會議上通過的《加強國際合作以處理世界性毒品問題的措施》頒布之后得以進一步完善。目前，控制下交付已成為各國偵查國際和區(qū)際毒品犯罪案件的重要偵查方法。除了毒品犯罪以外，為打擊有組織犯罪和腐敗犯罪，聯(lián)合國在2000年頒布的《打擊跨國有組織犯罪公約》以及2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》中也規(guī)定了控制下交付的內容。

在2012年刑訴法頒布之前，我國沒有任何法律、法規(guī)對控制下交付措施作出界定，但是在毒品犯罪偵查實踐中，也采取了類似措施。例如為嚴厲打擊毒品犯罪以及規(guī)范此類措施，公安部于1997年頒布了《關于毒品案件偵查協(xié)作有關問題的通知》（已廢止）、2002年頒布了《毒品案件偵查協(xié)作規(guī)定》，這些規(guī)范性文件都體現(xiàn)了控制下交付措施的精髓。但不可否認的是，由于上述規(guī)定的法律位階過低，通過控制下交付取得的證據(jù)的使用問題，尚未得到檢法兩家的認可；再加上適用范圍僅限于毒品犯罪，不能滿足司法實踐的需要，急切的偵查實踐需求催生了2012年刑訴法對控制下交付偵查措施合法性的確認。

（二）控制下交付的基本范疇

1.國際公約中控制下交付的含義

1988年《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》第1 條g項規(guī)定：控制下交付系指一種技術，即在一國或多國的主管當局知情或監(jiān)督下，允許貨物中非法或可疑的麻醉藥品、精神藥物、本公約表一和表二所列物質或它們的替代物質運出、通過或運入其領土，以期查明涉及按本公約第3條第1款確定的犯罪的人。2000年《打擊跨國有組織犯罪公約》第2條i項規(guī)定：控制下交付系指在主管當局知情并由其進行監(jiān)測的情況下允許非法或可疑貨物運出、通過或運入一國或多國領土的一種做法，其目的在于偵查某項犯罪并辨認參與該項犯罪的人員。隨后的2003年《反腐敗公約》也作出了相同的規(guī)定。

2.控制下交付的主體和客體

從上述國際公約中我們可以看出，控制下交付的主體是締約國的主管當局。然而不同國家由于國內法的不同，在具體主體上也有不同的規(guī)定。例如在令狀主義或司法審查機制上，有的國家又將其分為批準主體和實施主體（批準主體主要是法院，實施主體主要是偵查機關）。我國采用的自決偵查模式，因此控制下交付的主體高度統(tǒng)一，審批權和執(zhí)行權集中于偵查機關。但隨著我國法治化進程的發(fā)展，進一步加大了檢察機關的監(jiān)督權，在特別程序中還構建了實體性權利的司法控制機制（如涉案財產的沒收），可見來自外部的司法審查機制將逐步形成，筆者這里不再贅述。

在客體方面，控制下交付的適用范圍已經從最初的毒品犯罪擴大到毒品犯罪、有組織犯罪和腐敗犯罪；控制下交付的對象從“麻醉藥品、精神藥物”擴展至“非法或可疑貨物”。那么，資金能否作為控制下交付的對象呢？筆者注意到《聯(lián)合國反腐敗公約》盡管在定義“控制下交付”時沒有將“資金”納入，但是該公約第50條第4款規(guī)定：“經有關締約國同意，關于在國際一級使用控制下交付的決定，可以包括諸如攔截貨物或者資金以及允許原封不動地繼續(xù)運送或將其全部或者部分取出或者替換之類的辦法。”據(jù)此規(guī)定，“資金”已被納入到控制下交付的內容之中。

我國2012年刑訴法盡管沒有規(guī)定控制下交付的適用范圍，但從第263條可以看出，控制下交付的對象包括“毒品等違禁品或者財物”。可見我國的立法盡管不完善，但還是具有前瞻性的，以此推斷我國控制下交付的適用范圍應該包括所有涉及到有關“毒品等違禁品或者財物”的案件。

3.控制下交付的分類

盡管上述公約體現(xiàn)了國與國之間的協(xié)作配合，但控制下交付也不僅限于國與國之間適用，立法也允許締約國在其本國法律基本原則許可的情況下，允許其主管當局在其境內適當使用控制下交付。據(jù)此控制下交付根據(jù)實施地點的不同控制下交付可以分為境內的控制下交付和境外的控制下交付。

根據(jù)控制下交付的內容的不同，可以將其分為無害的控制下交付和有害的控制下交付。前者是偵查機關在發(fā)現(xiàn)非法或可疑物品后，用其他物質進行秘密替換，使其替代品繼續(xù)流通并對其進行監(jiān)控；后者是偵查機關在發(fā)現(xiàn)非法或可疑物品后，由于不宜或者不能對該物品進行替換，而冒著該物品可能流失的風險允許其繼續(xù)流通并進行監(jiān)控。

二、控制下交付的性質分析

如果從法條上來看，控制下交付無疑是一種法定措施，但其法律屬性如何，法學界也存有較大爭議；如果從實施活動來看，它又是一種偵查行為，并不以取證為唯一目的，帶有典型的博弈行為特征。在我國已經將其列入刑事訴訟法的情形下，偵查機關更應結合偵查目的研究其法律屬性和行為屬性，以更好地為偵查實踐服務。

（一）控制下交付的法律屬性

我國2012年刑訴法第二編偵查章第八節(jié)規(guī)定了技術偵查措施，并將控制下交付列入其中。誠然，這一點彰顯了立法的進步，體現(xiàn)了公權力行使遵循的“法無明文授權即禁止”的原則，但這并不代表立法對其進行了準確定位。

隨著時代的發(fā)展、法治文明的進步，技術偵查已經不再是一個神秘的概念。學者們從不同的角度對技術偵查進行理解，形成了多種概念。有的突出了其技術性特征，如“所謂技術偵查，是指利用現(xiàn)代科學知識、方法和技術的各種偵查手段的總稱?！雹龠@種觀點從廣義上理解技術偵查，盡管突出了技術偵查的技術性特征，但卻容易使技術偵查與測謊、DNA檢測等其他技術性偵查手段混同起來。有的從技術偵查的秘密性著眼，認為“技術偵查措施，是指偵查機關運用技術裝備調查作案人和案件證據(jù)的一種秘密偵查措施?！雹谶@種觀點突出了技術偵查秘密性的特點，但卻有混淆技術偵查與秘密偵查區(qū)別的嫌疑。有的以“概括+列舉”的方式定義技術偵查。即在定義中概括出技術偵查的基本特性，并對幾種典型的技術偵查手段進行列舉。例如，“所謂技術偵查手段是指偵查機關在辦理刑事案件中，依據(jù)國家賦予的特殊偵查權力，運用各種專門的技術偵查手段和秘密偵查收集證據(jù)、查明案情的專門特殊偵查手段。包括跟蹤監(jiān)視、密搜密取、秘密辨認、刑事特情、電話監(jiān)聽等?！雹圻@種觀點通過列舉的方式，試圖給人留下清晰的印象，但難免會有遺漏和不準確。但無論如何上述定義中都不包括控制下交付。

同時從2012年《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第255條也可以看出，“技術偵查措施是指由設區(qū)的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施?！?/p>

綜上所述筆者認為，控制下交付不應劃入技術偵查措施的范疇，主要是因為技術偵查措施有嚴格的實施主體規(guī)定，而控制下交付的實施主體與其并不相同。“技術偵查”一詞在我國是有特指的，具有特定含義?！凹夹g偵查”又稱為“技偵”，是我國偵查實踐中對一系列特定技術性偵查手段的習慣性稱謂。2012年刑訴法實施后，技術偵查措施的使用主體除了國家安全機關和公安機關外，還擴大到了檢察機關。這里需要注意的是使用主體并非實施主體，檢察機關盡管取得了使用技術偵查的權力，但并不代表檢察機關有權力組建自己的技術偵查隊伍。也就是說技術偵查措施作為一種打擊犯罪的利器，在我國只能由特定機關的特定部門來實施，無疑這里是指國家安全機關和公安機關的技術偵查部門。

而控制下交付則不同，其針對“涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動”。在司法實踐中，緝毒、緝私等偵查部門經縣級以上偵查機關負責人批準后都有權實施控制下交付，特別是比較簡單的控制下交付，無需技偵部門進行配合。因此控制下交付并非嚴格意義上的技術偵查措施。當然如果在實施控制下交付過程中需要對涉案人員、涉案物品進行監(jiān)控時，這就需要技偵部門的配合，這樣看來控制下交付又變成一種綜合性的偵查措施。

綜上所述，筆者認為立法將控制下交付列為技術偵查措施并不妥當，其作為一種秘密偵查行為，與技術偵查措施有本質的區(qū)別，建議將技術偵查措施這一節(jié)改為特殊偵查措施更為妥當，這樣不僅使立法顯得更為嚴謹，也使立法更為包容，隨著時代的發(fā)展，更多的特殊偵查措施將應運而生。

（二）控制下交付的行為屬性

控制下交付作為一種特殊偵查措施，體現(xiàn)了“放長線釣大魚”的偵查謀略，在實施過程中不僅面臨傳統(tǒng)法律的挑戰(zhàn)，也存有諸多不可控因素。對于偵查機關而言，如果運用得當可以起到“一網(wǎng)打盡”的效果，成效顯著；然而高收益意味著高風險，實施中一有不慎，將面臨被控毒品擴散至社會的危險。因此，控制下交付行為具有典型的博弈行為特征，與傳統(tǒng)偵查行為有諸多不同。

博弈行為是一種具有競爭或對抗性質的行為，是雙方或多方在平等的對局中各自利用對方的策略變換自己的對抗策略，達到取勝目標的行為。從理論上講，博弈行為可以分為：合作博弈與非合作博弈；完全信息博弈與非完全信息博弈；靜態(tài)博弈與動態(tài)博弈等等。毫無疑問控制下交付屬于一種動態(tài)的、非完全信息的非合作博弈，是博弈理論中競爭最為激烈的零和博弈，正是體現(xiàn)了刑事偵查的高對抗性。對于偵查機關而言要想在博弈行為中占有主導地位，就必須在實施控制下交付盡量占有更多信息，這就依賴于情報信息的收集，正是體現(xiàn)了傳統(tǒng)偵查模式向信息化偵查模式的轉型。

控制下交付博弈的形成，從根本上看是由博弈雙方的自身利益驅動的，對博弈結局得益與風險的權衡是博弈各方采取策略或者最終行動的基本依據(jù)。在控制下交付博弈中，出于利益的驅動，先動的一方無疑是犯罪分子，例如毒販的決策一般是先派出馬仔攜帶少量毒品進行試探，如果沒有異動才會確定販毒的方式方法進行大量販運；而一旦有風吹草動，則采取停止販毒或采用其他方式。如果按照傳統(tǒng)偵查模式，偵查機關無疑處于被動的局面，只有面對通過各種情報信息得到的線索，才會決定究竟是立即實施抓捕還是采取控制下交付以打擊整個毒品網(wǎng)絡這兩種選擇。然而在信息化偵查模式下，偵查機關為應對復雜的社會狀況，建立了完善的情報信息網(wǎng)絡，這樣就可以化被動為主動，反而處于優(yōu)勢地位。而在正常狀況下，毒販占有的情報信息是非常有限的，這就決定了其處于劣勢地位，毒販有繼續(xù)販毒和暫停販毒兩種選擇，但由于利益驅動，放棄販毒一般不在其選擇之列，變更販毒方式方法或路線是其首選。但只要是毒販繼續(xù)販毒，公安機關的控制下交付就會繼續(xù)進行，最終的結果將面臨控制下交付的完成或失敗兩種結局。

綜上所述，在客觀情景具備實施控制下交付的條件下，毒販在我方實施控制下交付過程中沒有停止毒品的販運活動，且最終的抓獲行動順利完成時，實施控制下交付的收益差比達到最大，毒梟的損失最大，是最理想的狀態(tài)。①

三、控制下交付的證據(jù)法問題

作為一種法定偵查措施，控制下交付的證據(jù)法問題包括兩個方面：一是控制下交付的啟動標準，這是控制下交付合法性的前提；二是通過控制下交付獲取證據(jù)的問題，這是確保偵查目的實現(xiàn)、推進刑事訴訟的基礎。

（一）控制下交付的啟動標準

按照傳統(tǒng)觀點，只有立案后才能實施強制性措施，這是“不告不理”司法原則在刑事訴訟中的具體適用。但是隨著社會治安狀況的復雜化以及社會防控體系的健全，公安機關建立主動進攻機制也是非常有必要的，這就不可避免的出現(xiàn)在立案前干預公民權利的現(xiàn)象。例如隨著販毒團伙反偵查意識的增強，犯罪手段越來越高明，老板一般遙控指揮，馬仔實施販毒或交易時嚴格按照老板安排定時、定點匯報，一旦失去聯(lián)系老板就立馬斷臂自救，重新開辟販毒路徑。這就意味著公安機關在獲得販毒信息后，要想實施控制下交付，就必須以最快的速度開展工作，否則將會貽誤戰(zhàn)機。在此情形下往往會出現(xiàn)程序倒置的情形，即先實施控制下交付、后補辦手續(xù)。筆者認為基于更大社會利益的考量，應當賦予毒品犯罪偵查機關這一權力，這也是偵查及時性的體現(xiàn)。問題的關鍵是控制下交付的實施是否有證據(jù)支持，否則恣意的實施控制下交付無疑會出現(xiàn)打擊錯誤、侵犯人權的可能，這就是控制下交付的啟動標準問題。

所謂控制下交付的啟動標準，也稱為控制下交付的法定條件、法定適用條件或提請條件，也就是偵查機關實施控制下交付的理由或根據(jù)。設置啟動標準，一方面是滿足控制下交付合法性的需要，另一方面也為批準機關的正確決策提供依據(jù)。我國2012年《刑事訴訟法》將控制下交付的啟動標準規(guī)定為“根據(jù)偵查需要”，新修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》也未進一步解釋。也就是說為了查明參與該項犯罪的人員和犯罪事實，偵查機關就可以實施控制下交付。細細推敲我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)定是多么危險，在不要求相當理由的情況下，那將導致控制下交付啟動的任意化，必將會對公民的基本權利造成侵犯。換言之，沒有規(guī)制的啟動控制下交付，偵查機關容易出于自身利益而恣意侵犯人權。

目前我國學界對控制下交付的啟動應遵循正當程序已達成共識，但對控制下交付的啟動標準尚未有定論。筆者認為鑒于控制下交付的特殊性，不宜采用象逮捕、搜查那樣嚴格的證明標準，只要有相當理由使批準者達到約為50%以上的主觀內心確信程度即可。如何使其達到50%以上的主觀內心確信程度，就要讓偵查機關向批準者證明實施控制下交付符合法定的條件，讓其在內心中大致可以相信在實施控制下交付后能夠查明參與該項犯罪的人員和犯罪事實。筆者認為具體可以從以下三個方面理解：

第一，要由法定偵查部門提出適用控制下交付的申請，申請應當采用書面形式，具體載明采用控制下交付的理由。具體而言，要有明確證據(jù)或情報指向將要實施控制下交付的對象是毒品等違禁品。在司法實踐中，毒販往往用“假毒品”來投石問路，如果控制下交付的對象并非毒品，貿然采取無害控制下交付，無疑會暴露警方的意圖。因此申請書還應附具犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的初步證據(jù)等等。

第二，法定偵查部門應當提供嚴密的實施方案，包括實施控制下交付的范圍、內容和方式，實施或組織、指揮實施的人員，監(jiān)控的場所，監(jiān)控的起止期限等等。提供實施方案的目的是使審批者確信通過控制下交付能夠達到相應的目的。

第三，在實施控制下交付中涉及到技術偵查措施的使用時，還應到技偵部門進行審批。通常來說技術偵查措施的審批比較嚴格，要在立案后才能實施。

（二）控制下交付中的證據(jù)問題

在對毒品犯罪案件偵查時，公安機關可以采取多種常用取證措施，也可以依法采取一些特殊偵查措施來收集證據(jù)。這些偵查行為盡管形式不同、特點各異，但目的只有一個，就是通過法定的偵查行為，獲取確鑿的證據(jù)，為揭露和證實犯罪服務。但通過控制下交付收集的證據(jù)有一個突出問題，如何使其在審判中成為合法有效的證據(jù)。筆者認為應圍繞以下幾個方面來加強證據(jù)收集的有效性與合法性。

第一，避免孤證現(xiàn)象的出現(xiàn)。鑒于毒品案件的特殊性，一般是在一對一的情況下進行，知悉案情的人少，容易形成孤證。特別是在實施無害的控制下交付時，犯罪嫌疑人往往拒不承認前期被調包的毒品是其所有，容易在庭審環(huán)節(jié)發(fā)生翻供現(xiàn)象，因此前期調包環(huán)節(jié)最好要有錄音錄像等視頻資料；即使是有害的控制下交付也要及時完成指認程序。

第二，做好秘密手段取得證據(jù)的轉化工作。盡管2012年刑事訴訟法規(guī)定通過技術偵查措施獲取的證據(jù)可以直接使用，但為避免帶來社會負面效果，還應盡量將其轉化為可以公開的證據(jù)，以更好地增強其證據(jù)效力。例如通過秘密手段獲取的證據(jù)應當及時對犯罪嫌疑人進行訊問，通過其供述和辯解，及時收集與販毒事實相關人員的證言、物證、書證，使相關證據(jù)形成一個完整的證據(jù)鏈。

第三，情報信息的轉化與相關人員的保護。嚴格來說在實施控制下交付之前獲取的情報信息很難用以指控犯罪嫌疑人，但在犯罪嫌疑人拒不認罪時使用得當，可以瓦解其心理防線。通過犯罪嫌疑人的口供或辯解，我們完全可以將情報信息轉化成證據(jù)。

需要注意的是，在使用隱匿身份偵查和控制下交付收集的材料作為證據(jù)時，可能危及隱匿身份人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，我們應當采取不暴露有關人員身份等保護措施。

四、控制下交付與犯罪既遂、未遂的分析

偵查機關實施控制下交付的目的盡管是為了查明參與該項犯罪的人員和犯罪事實，但無形中也引起了學界對犯罪是否既遂的爭議。刑事訴訟法與刑法實體法在這一問題上呈現(xiàn)出密切的互動關系，值得深入研究。

（一）控制下交付是否造成犯罪停止

從整體上看，控制下交付的成功會使毒品沒有流入社會，體現(xiàn)了其社會防衛(wèi)價值；同時因為控制下交付的實施，使得販毒行為被制止于預備或未遂狀態(tài)，客觀上也減輕了犯罪嫌疑人的罪責，又體現(xiàn)出了誘惑偵查的犯罪人防衛(wèi)價值。從刑事實體法的角度來看，控制下交付的實施，應當影響到了毒品犯罪停止形態(tài)的認定。但是從刑事程序法的角度，特別是站在偵查機關的立場，并非如此。

這是因為販毒行為的抽象危險并沒有因為控制下交付的實施而消失，司法實踐中控制下交付失敗的現(xiàn)象并不罕見。如果因為采取了控制下交付而被認定為犯罪未遂，無疑與國家國際上嚴厲打擊毒品犯罪的初衷是相左的，也與國家賦予公安機關的職能相悖。公安機關負有預防、制止和懲治違法犯罪活動的職責，公安機關實施控制下交付的目的并非單純地理解成打擊犯罪，同時也是預防、制止違法犯罪活動的體現(xiàn)。對于犯罪分子而言，控制下交付屬于其意志以外的因素，盡管影響到犯罪停止形態(tài)的認定，但也不能就此認為販毒行為的抽象危險性就消失了，是否認定為犯罪停止，應當具體情況具體分析。

（二）無害的控制下交付中的犯罪既（未）遂問題

對于無害的控制下交付犯罪形態(tài)的認定，應當分為兩個層面。對于購毒方而言，雖然其具有購買的行為，但是其是無法獲得真正毒品的，也就是說因為無害的控制下交付的實施，最終導致購毒行為并不具備抽象危險，應當認定為犯罪未遂。但是如果警方是用低純度的毒品替代高純度的毒品，則應認定犯罪既遂，但可以在量刑時予從寬處理。

對于賣方毒販而言，即便毒品已經調包，因為其具有販毒的故意，而其先前的購買毒品行為已經成立犯罪既遂，因此不能因控制下交付的實施而認定其犯罪未遂。對于賣方被警方控制后配合警方抓捕而有立功表現(xiàn)的，則應從寬處理；“對于那些將自有毒品予以販賣的賣方毒犯，以及沒有證據(jù)證明其基于販賣毒品的故意從他人處購買毒品的賣方毒犯，若偵查機關采取了無害的控制下交付，則可認定其構成犯罪未遂?！雹?/p>

（三）有害的控制下交付中的既（未）遂問題

如前文所述，雖然偵查機關實施了控制下交付，但并不代表販毒行為的消失，其抽象危險性依然存在。因此販毒行為的危險性并不因交易時被警方抓獲而消失。如同我國刑事實體法所規(guī)定的其它危險犯，如果行為所生的危險性已經存在的情況下，即便事后消除了這種危險性，也無法修正犯罪所達成的既遂形態(tài)而認定為犯罪未遂。