淺談侵權(quán)法中專家的注意能力

——以醫(yī)療糾紛中醫(yī)生的注意能力為分析視角

曾苑

貴州警官職業(yè)學院，貴州貴陽550005

摘要：近年來由于專業(yè)分工的精細化程度越來越高，法學家們越來越多的開始關(guān)注侵權(quán)法中專家的注意義務(wù)。而專家的注意能力是判斷注意義務(wù)是否存在，以及注意義務(wù)的責任范疇的標準。本文以近年來，愈演愈烈的醫(yī)療糾紛中醫(yī)生的注意義務(wù)為視角，淺談專家的注意能力的定義以及注意能力的認定標準。

關(guān)鍵詞：注意能力；專家的注意能力；專家的注意能力的認定標準

中圖分類號：D923

作者簡介：曾苑(1984-)，女，貴州貴陽人，碩士，貴州警官職業(yè)學院法律系講師，研究方向：民商法學。

一、專家的注意能力的定義

(一)注意能力的定義

侵權(quán)法中的注意能力是判斷行為人是否應(yīng)該承擔注意義務(wù)，承擔多少注意義務(wù)的前提和基礎(chǔ)。在大陸法系國家的過失理論中，從“內(nèi)在視角”和“外在視角”的角度把注意能力分為“內(nèi)在的注意能力”和“外在的注意能力”①。內(nèi)在的注意能力是指一個人內(nèi)在的心理屬性，內(nèi)心對事物的一種集中引向。而外在的注意能力是指一個人外化的能力范圍，能夠有多大的注意能力。

(二)專家的注意能力的定義

對應(yīng)到專家的注意義務(wù)上，專家是否應(yīng)該承擔注意義務(wù)的前提和基礎(chǔ)，仍然按照“內(nèi)在的注意能力”和“外在的注意能力”兩個標準來判斷。以醫(yī)生的注意義務(wù)為視角，內(nèi)在的注意能力是指醫(yī)務(wù)人員是否達到最基本的國家要求有從業(yè)資格，按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師法資格證和從業(yè)資格證。其次，在診療過程中對患者的生命健康利益具有高度的責任心，對患者的人格尊重，對患者的隱私保密。外在的注意能力是指根據(jù)醫(yī)生自身的從業(yè)經(jīng)驗、從醫(yī)的年限、學歷水平、醫(yī)院的資質(zhì)、通過國家的相關(guān)考試后應(yīng)當具備的不同的從業(yè)能力，以及由外在環(huán)境決定的當?shù)氐尼t(yī)療衛(wèi)生條件所能達到的醫(yī)療水平。

因此，判斷專家的過失行為是疏忽大意的過失，還是過于自信的過失，是否存在過失，其前提是判斷專家具有怎樣的注意能力。

二、過失行為、注意義務(wù)、注意能力三者的關(guān)系

(一)注意能力與過失行為之間的關(guān)系

注意義務(wù)不同于一般義務(wù)，注意義務(wù)是在特定的條件下，特定的人與人之間形成的謹慎義務(wù)。注意能力與過失行為之間有怎樣的關(guān)系呢？比如：我國臺灣地區(qū)的《醫(yī)療法》規(guī)定：“醫(yī)院、診所因限于設(shè)備及專長，無法確定病人之病因或提供完整之治療時，應(yīng)建議病人轉(zhuǎn)診。但危重病人應(yīng)依第43條第(1)項規(guī)定，作適當之急救處置，始可轉(zhuǎn)診?！雹谖覈夺t(yī)療機構(gòu)管理條例》第31條只規(guī)定了對危重病人的轉(zhuǎn)診義務(wù)。

在現(xiàn)實中，有的醫(yī)院確實沒有能力醫(yī)治患者的疾病，卻有意拖延，耽誤了患者的病情，這時患者盡管沒有終止契約之意思表示，但如果導致了不良的后果，也應(yīng)當追究醫(yī)院的責任。

(二)醫(yī)療過失與醫(yī)療注意能力、醫(yī)生的注意義務(wù)三者之間的關(guān)系

醫(yī)療過失與醫(yī)療注意能力、醫(yī)生的注意義務(wù)三者之間的關(guān)系是：是否有醫(yī)生的注意義務(wù)是醫(yī)療過失的前提，醫(yī)生的注意能力是醫(yī)療過失的條件，醫(yī)生的注意能力使醫(yī)生的注意義務(wù)具有履行可能性。法律的認定只有根據(jù)客觀情形，什么樣的注意能力負有什么樣的注意義務(wù)，才能使有關(guān)注意義務(wù)的法律規(guī)定得到真實的實施。如果一個醫(yī)療機構(gòu)在超出自己能力范圍內(nèi)的患者不進行轉(zhuǎn)診治療，或是虛假宣傳診療能力，則應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。

三、專家的注意能力的認定標準

為什么在大陸法系的國家中，專家的注意義務(wù)越來越多的受到了關(guān)注和重視？原因非常的簡單，即目前侵權(quán)行為法中有關(guān)于侵權(quán)行為的法律規(guī)定已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)社會的需要，侵權(quán)責任有需要不斷擴大化的趨勢。而侵權(quán)法必須對行為人違反合理注意義務(wù)而給他人帶來的損害給予補償。同時，也希望通過此類立法的完善為行為人，及其各類專家們提出最低限度的行為要求。以此保證社會經(jīng)濟的健康發(fā)展，保證人類社會道德文明程度的提高。專家的注意能力是專家是否應(yīng)當承擔注意義務(wù)的前提和基礎(chǔ)，行為人對于行為的后果是否具有預見性，是一個至關(guān)重要的問題。目前對于注意能力的認定有“抽象的認定標準”和“具體的認定標準”兩類：

(一)抽象的認定標準

1.個人標準說

此學說被德國、日本所采納，具體的內(nèi)容是：關(guān)注每位專家自身的注意能力。③如果一個損害事實的形成是由該專家的專業(yè)行為所造成的，那么判斷其是否應(yīng)當為專業(yè)行為承擔法律后果，是看這位專家是否有相應(yīng)的注意能力。這種學說的采納足以證明了德國和日本的專家認證制度體系的健全。因為只有在一個專家認證體系高度發(fā)達的國家，才可能將專家責任落實到個人。而在我國目前還無法達到這么一個理想的狀態(tài)。

以醫(yī)生的注意義務(wù)為例，在我國各大中心城市的三級甲等醫(yī)院中可以適用這樣的標準，由于醫(yī)生的人員配備較好，可以要求每個科室的醫(yī)生分級掛號，內(nèi)部人員配備上達到一個合理化的要求，可以責任落實到各個醫(yī)生頭上，責任自我承擔。但是，在絕大部分的中國城鎮(zhèn)和農(nóng)村這樣的法律實施起來還是有一定的難度。

2.平均人標準說

該學說是現(xiàn)在目前國內(nèi)立法的主張，就是不關(guān)注專家本人的注意能力，只取一個平均值，以社會平均水平做一個對照得出專家注意能力的標準。④其實，這樣做在一定程度上規(guī)避了很多的責任風險，在我國現(xiàn)今的社會環(huán)境下也是非常適用的。只是從長遠來看，會帶來一個使得優(yōu)質(zhì)的專家和專業(yè)人士資源過于集中的隱患。

例如，我國各大醫(yī)院目前對于臨床醫(yī)生的準入門檻非常的高，筆者在進行論文寫作時做過一個相關(guān)的資料收集，目前某市的幾大三甲醫(yī)院：貴陽醫(yī)學院，貴州省人民醫(yī)院、貴州省中醫(yī)學院第一附屬醫(yī)院、貴州省中醫(yī)學院第二附屬醫(yī)院公開招錄臨床醫(yī)生的標準都是博士畢業(yè)，具有醫(yī)師資格證和醫(yī)師從業(yè)資格證，甚至現(xiàn)在要求博士畢業(yè)的學校是國內(nèi)外各名牌醫(yī)學院校。⑤護士的招錄門檻最低是有正規(guī)全日制醫(yī)學，護理學本科院校畢業(yè)的畢業(yè)生。而到了地區(qū)、縣鄉(xiāng)一級的醫(yī)院卻呈現(xiàn)出醫(yī)生中有大學本科文憑的只有百分之六十，有醫(yī)師資格證的臨床醫(yī)生只有百分之五十。

3.主客觀相統(tǒng)一學說

從理論上說，這個一個幾乎完美的構(gòu)想，它兼顧了多方的利益，且不管對于專家還是對于專家所服務(wù)的個人來說都非常公平。但是，該學說基本不具有可適用性，因為該說認為，專家的注意義務(wù)能力的認定標準需要把個人的職業(yè)能力和當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平結(jié)合起來做出判斷。⑥

在我國這樣一個人口眾多、地域遼闊、多民族聚居的國家里想要將兩方面融入在一起立法，立法的成本勢必過高，并且對于縮小各地區(qū)間的差異也不會起到任何的推動作用。比如：同一家醫(yī)院同一個科室的醫(yī)生，刻苦提高自己的醫(yī)學專業(yè)水平的醫(yī)生受到更高的職業(yè)要求，而平時散漫的醫(yī)生可以因為在法律評估中占到優(yōu)勢而獲得好處，這樣做無疑對提高醫(yī)生的醫(yī)療積極性也是不利的。

(二)具體的認定標準

1.預見性原則

預見性原則是注意義務(wù)制度得以實施的前提條件。如果行為人實施行為時因無法預見的風險導致的事故，本人不應(yīng)當承擔賠償責任。這一點是最重要的，也是在司法實踐中爭議最多的爭議焦點。在醫(yī)生的注意義務(wù)中如何避免爭議的產(chǎn)生，需要明確以下幾點：

(1)由于醫(yī)療行為的對象的特殊性，醫(yī)療風險是客觀存在的。什么樣的醫(yī)療風險是可以合理可預測的：一、排除從未遇見過，或者極少的情況下未遇見的情形；二、在詢問過病史、家族史、特殊血型檢查；三、醫(yī)療風險是在疾病的治療行為發(fā)生期間發(fā)生的，但是，不是由于醫(yī)生的治療行為而引起的；四、其他。

(2)對醫(yī)療行為帶來的后果有認知。學界、一種觀點認為，醫(yī)療行為所帶來的醫(yī)療風險有不可預知性。因為疾病的復雜多樣性，個體體質(zhì)的差別，而醫(yī)生的認知能力是有限的。另一種學說認為，醫(yī)生必須對診療行為所產(chǎn)生的后果有明確地預知，不然這樣的診療手段就應(yīng)當作為尚未成熟的醫(yī)療手段，不能被推廣適用。

2.信任原則

醫(yī)生和患者之間會自然地形成信賴的意識聯(lián)系.基于這種信賴意識，患者在走進醫(yī)院的時候，很自然的將自己的生命健康權(quán)讓渡給了醫(yī)生，依照醫(yī)方的診療安排，檢查和進行治療。

從司法的角度出發(fā)，法官可以依據(jù)信賴原則對醫(yī)生是否盡到了的注意義務(wù)做出推定。在司法實踐中，我國的大部分醫(yī)院就如同法院一樣，真正擁有醫(yī)師資格的醫(yī)生少之又少。在中醫(yī)師的資格認證制度中有家傳名老中醫(yī)的破例，即不用參加醫(yī)師資格考試，獲得中醫(yī)師從業(yè)資格。在西醫(yī)領(lǐng)域，法院的判決常常是法官在自我做把控，有的地方法院的法官這樣判，有的地方的法官那樣判，在這一點上由于沒有明確的法律規(guī)定，所以，仍然是一個法律空白。信賴原則的建立有利于緩解我國目前日漸緊張的醫(yī)患矛盾。

3.遵守醫(yī)學倫理道德原則

遵守醫(yī)學倫理道德原則在西方國家被看做是醫(yī)生必須恪守的神圣使命。一個醫(yī)學生在進入醫(yī)學院校開始醫(yī)學學習生涯起，就要宣誓：“從此以后，我將嚴格恪守醫(yī)學倫理道德?！敝南２死资难灾羞@樣寫道：“醫(yī)生行醫(yī)的宗旨：我愿盡余之能力與判斷力所及，遵守為病家謀利益之信條，并抵制一切墮落和害人的行為”。在全世界大多數(shù)的國家里，民眾都是有宗教信仰的，醫(yī)生的職業(yè)在任何一個宗教里都被看做是一個非常神圣的職業(yè)。如果有違反醫(yī)學倫理道德的行為發(fā)生，在法律上將會被取消醫(yī)生的從業(yè)資格。

四、結(jié)語

最新侵權(quán)責任法出臺以來，學界也在不斷的探討和完善各部門法學中關(guān)于侵權(quán)行為的認定和判斷標準。專家的注意義務(wù)問題的提出，將更好的完善行業(yè)立法的立法體系。不管是在醫(yī)療衛(wèi)生，交通運輸，金融行業(yè)以及餐飲，裝修建材等多個行業(yè)和部門都有很多亟待解決的問題。不管是司法訴訟途徑，還是其他的私力救濟的途徑解決這類民事侵權(quán)糾紛案件，都需要國家能夠出臺一個正式的，規(guī)范化的標準。所以，侵權(quán)責任法中專家的注意能力研究具有一定的現(xiàn)實意義。希望通過學界和司法實踐的不斷努力為我國侵權(quán)責任法的不斷完善起到一些積極的促進作用。

[注釋]

①劉期湘.論注意能力與注意義務(wù)的關(guān)系[J].法制與經(jīng)濟月刊，2008(8).

②林玲衫.醫(yī)生注意義務(wù)探討[J].復旦大學，2008.9.

③廖煥國.論英美侵權(quán)法中注意義務(wù)的歷史、概念與功能[J].時代法學，2007(01).

④徐愛國.英美侵權(quán)行為法學[M].北京：北京大學出版社，2004：86-87.

⑤2015年貴陽市醫(yī)院招聘：貴州省醫(yī)學招聘信息網(wǎng)[EB/OL].http：//www.med126.com/job/2015/20150609132637_1113779.shtml，2015.5.

⑥艾爾肯.論醫(yī)療注意義務(wù)[J].法學雜志，2006，27(6).