聲音商標(biāo)的法律規(guī)制——聲音商標(biāo)的顯著性研究*
何雅黃婧芝夏佳明
華南師范大學(xué),廣東廣州510006
摘要:全球經(jīng)濟(jì)市場化引領(lǐng)著世界商標(biāo)立法進(jìn)入了新里程,對聲音商標(biāo)的保護(hù)逐漸得到世界各國的關(guān)注及認(rèn)可。我國商標(biāo)立法在緊跟國際潮流的同時,根據(jù)自身的發(fā)展需要,在2014年新《中華人民共和國商標(biāo)法》中明文確立對聲音商標(biāo)的法律保護(hù)。然而,新商標(biāo)法對聲音商標(biāo)的保護(hù)仍停留在萌芽階段,想要全面貫徹對聲音商標(biāo)的保護(hù),首先要解決聲音商標(biāo)的顯著性判定問題。對該問題的研究,需從聲音商標(biāo)的發(fā)展歷程、自身特點、國外相關(guān)立法實踐入手,為聲音商標(biāo)的顯著性判斷提供法律建議。
關(guān)鍵詞:聲音商標(biāo);顯著性;域外考察;界定標(biāo)準(zhǔn)
基金項目*華南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生科研。
中圖分類號:D923.43
作者簡介:何雅,華南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生,知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè);黃婧芝,華南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生,知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè);夏佳明,華南師范大學(xué)碩士研究生,法律碩士。
新《中華人民共和國商標(biāo)法》于2014年5月起正式實施。新《商標(biāo)法》對商標(biāo)注冊的的形式作出了突破性的規(guī)定,于第八條將聲音作為商標(biāo)的新組成要素寫入法律。隨著新法的出臺,各類企業(yè)紛紛提出申請,試圖成為第一批聲音商標(biāo)的權(quán)利擁有者。作為一種新商標(biāo)形式,我國的立法尚處于起步階段,基于此,有必要借鑒域外經(jīng)驗,為加強(qiáng)我國聲音商標(biāo)的保護(hù)和管理提供必要的幫助。
一、聲音商標(biāo)概述
在原始社會條件下,人們自給自足,商品交換需求的缺失一定程度上阻礙著商業(yè)標(biāo)志的產(chǎn)生。資本主義萌芽時期,生產(chǎn)力得到大幅度提升,物物交換無法滿足人們的需求,于是,通過一般等價物來兌換物質(zhì)資料的商鋪大量涌現(xiàn)。各商鋪為了在市場中凸顯自身的商品或服務(wù),將文字、圖案、符號等組合成特別的標(biāo)記用于經(jīng)營活動,以此方便顧客尋找。由此可見,商標(biāo)最初的功能就是幫助消費者區(qū)別商品和服務(wù)來源,降低搜尋成本的標(biāo)記。
在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的推動下,商標(biāo)權(quán)作為一種專有權(quán),逐步在各國的《商標(biāo)法》中得到確認(rèn)。隨后,互聯(lián)網(wǎng)的普及孕育了種類繁多的商標(biāo)形式,非傳統(tǒng)商標(biāo)也正逐漸進(jìn)入人們的日常生活,如新《商標(biāo)法》增添的聲音商標(biāo)。美國是世界上最早用法律來規(guī)范、管理聲音商標(biāo)的國家,美國全國廣播公司的鐘聲商標(biāo)就是第一個獲準(zhǔn)注冊的聲音商標(biāo)。現(xiàn)美、德、法、澳、港等國家或地區(qū)已承認(rèn)并立法保護(hù)商標(biāo)的聲音形式。
1.聲音商標(biāo)的基本概念
通常所說的聲音商標(biāo),又稱聽覺商標(biāo)或者音響商標(biāo),是指以聲響、樂曲或歌曲以及其組合為要素所構(gòu)成的、用以區(qū)分商品或服務(wù)來源、依靠聽覺而感知的聲音類標(biāo)識。聲音商標(biāo)廣泛運用于商業(yè)廣告當(dāng)中,例如當(dāng)“800 820 8820”的廣告歌響起時,消費者便能辨別出廣告產(chǎn)品來自于DHC。
對于聲音商標(biāo)的定義,有學(xué)者認(rèn)為,聲音商標(biāo)是能夠區(qū)別商品或者服務(wù)來源的前提下,直接與聽覺相關(guān)的各種聲音或是音樂。①也有學(xué)者認(rèn)為,聲音商標(biāo)是只能通過聽覺感知的、以音符編成的一組音樂或以某種特殊聲音作為商品或服務(wù)的標(biāo)記。②由此可見,聲音商標(biāo)應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個條件:一是識別性,即聲音標(biāo)識能使消費者區(qū)分商品或服務(wù)的來源;二是聽覺感知性,即聲音商標(biāo)的組成要素是音樂或者其他特殊的聲音。
2.聲音商標(biāo)的特點
聲音商標(biāo)作為一種非傳統(tǒng)商標(biāo),相較于傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)具有以下特點:一,聲音商標(biāo)具有間接依附性;二,聲音商標(biāo)具有無形性;三,聲音商標(biāo)具有動態(tài)性;四,聲音商標(biāo)可突破語言與區(qū)域的限制。
首先,聲音商標(biāo)的使用必須依附于電子傳播媒介,這使得消費者無法直觀地看見商標(biāo)樣式;其次,聲音商標(biāo)沒有固定形態(tài),需要消費者依賴聽覺感知,無法用肉眼觀察,更不能親手觸摸;再者,聲音商標(biāo)是由一些列聲響通過動態(tài)形式呈現(xiàn)的,與固定在商品上的傳統(tǒng)商標(biāo)不同,聽眾可以在聲響播放期間感受其不間斷的連續(xù)變化;最后,音樂的表達(dá)并不具有國界限制,不同國家的消費者均可以依此來辨認(rèn)商品或服務(wù)的來源,基于此,由特色的樂曲與某件商品聯(lián)系在一起時,其產(chǎn)生的識別作用相較傳統(tǒng)視覺商標(biāo)更為強(qiáng)烈。
1.歐盟
歐盟涉及商標(biāo)管理與規(guī)制的法律規(guī)范繁多,其中,《第2008/95/EC號指令》第2條和《歐洲共同體商標(biāo)條例》第4條規(guī)定:“歐洲共同體商標(biāo)可以由易于用文字或描繪等方式表示的任何標(biāo)志或標(biāo)識組合,特別是文字,其中包括由姓名、數(shù)字、字母、圖案、產(chǎn)品形狀或者其包裝組成,只要該標(biāo)識能將一個企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的區(qū)別開來。”③由此可見,聲音商標(biāo)只要能夠使用文字表述,便滿足了注冊的條件。
2.美國
縱觀世界各國,美國的知識產(chǎn)權(quán)法體系可謂最為完善,美國也是世界上最早以法律來保護(hù)聲音商標(biāo)的國家。美國1946年制定的《蘭哈姆法》第45條規(guī)定了組成商標(biāo)的各個要素,其中包括文字、姓名、設(shè)計等可視性元素,并未提及聲音。直到1978年美國商標(biāo)審理和上訴委員會才明文規(guī)定聲音可以作為商標(biāo)的可注冊要素。目前,美國的注冊聲音商標(biāo)眾多,其中,全國廣播公司(NBC)的鐘聲以及英特爾公司的芯片廣告音樂便是廣為人知的例子。
3.澳大利亞
1995年,澳大利亞商標(biāo)法把聲音商標(biāo)納入保護(hù)客體范圍,并于該法第6條用列舉的方式對“標(biāo)識”的類型作出規(guī)定:“商標(biāo)可以由以下要素或者這些要素的任意組合構(gòu)成:名稱、品牌、標(biāo)題、文字、字母、數(shù)字、圖案、形狀、包裝設(shè)計、聲音、顏色或者氣味”。④《澳大利亞商標(biāo)審查指南》則進(jìn)一步對此規(guī)定:聲音標(biāo)記是通過聽覺而不是視覺來區(qū)別不同來源的產(chǎn)品和服務(wù)。⑤
縱觀上述聲音商標(biāo)受保護(hù)的概況,一種聲音標(biāo)識如果具有顯著性,能夠區(qū)別商品或者服務(wù)的來源,便能夠注冊成為商標(biāo)。顯著性是決定標(biāo)識能否夠成為商標(biāo)的首要屬性,也是商標(biāo)得以取得注冊的實質(zhì)性要件,因此,對聲音商標(biāo)的立法探索,應(yīng)首先從其顯著性認(rèn)定入手。
二、聲音商標(biāo)顯著性之認(rèn)定困境
顯著性是商標(biāo)的首要屬性,也是商標(biāo)法領(lǐng)域的基礎(chǔ)性概念。有學(xué)者認(rèn)為,顯著性又稱作“識別性”或“區(qū)別性”,是指用于特定商品或服務(wù)的標(biāo)志所具有的能夠?qū)⑦@種商品或服務(wù)的提供者與其它同種或類似商品的提供者加以區(qū)分的特性。⑥傳統(tǒng)理論將商標(biāo)顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指商標(biāo)本身具有標(biāo)識性和區(qū)別性,即該商標(biāo)構(gòu)造能夠區(qū)別于相同或近似的商品或服務(wù)并表明來源。獲得顯著性常被稱為“第二含義”,指不具備顯著性的標(biāo)志通過長期商標(biāo)意義上的使用而被市場認(rèn)同為具有識別與區(qū)分的能力或特性。
我國《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定,缺乏顯著特征的標(biāo)記不予以注冊。該法條采取排除的方式設(shè)定,被明確排除顯著性的標(biāo)識包括兩大類:一是僅有商品通用名稱、圖形、型號的;二是僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料等特點的。同時,法條還對獲得顯著性作出了相關(guān)規(guī)定,“缺乏顯著性的商標(biāo)經(jīng)過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標(biāo)注冊”。
聲音商標(biāo)因其載體與傳統(tǒng)可視性商標(biāo)不同,消費者面對商品時無法直接對其來源作出識別,只能通過聲音商標(biāo)的載體所傳達(dá)出來的聲響來感受其顯著性。然而,聽覺感受具有一定主觀性,這將導(dǎo)致對聲音商標(biāo)顯著性的判斷存在不確定因素。傳統(tǒng)商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在聲音商標(biāo)的適用上未免會產(chǎn)生“水土不服”的狀況。
1.獲得“第二含義”更為困難
對于傳統(tǒng)可視商標(biāo)來說,消費者可以直接通過商品本身或在接受服務(wù)過程中自然地建立其商標(biāo)標(biāo)志與其商品或服務(wù)的聯(lián)系。然而,聲音商標(biāo)的傳播需要通過電子媒介完成,對于普通商品或服務(wù)行業(yè),聲音商標(biāo)無法像傳統(tǒng)可視商標(biāo)那樣直接與商品或服務(wù)建立相應(yīng)的聯(lián)系。聲音商標(biāo)缺乏與指定商品或服務(wù)在消費者觀念里建立起一一對應(yīng)的渠道,因此,聲音商標(biāo)相較于傳統(tǒng)可視性商標(biāo)更難獲得“第二含義”。
2.聲音商標(biāo)顯著性識別更具專業(yè)性
我國現(xiàn)行《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、組合商標(biāo)、立體商標(biāo)等傳統(tǒng)商標(biāo)的近似判斷標(biāo)準(zhǔn)作出了詳細(xì)的規(guī)定。傳統(tǒng)商標(biāo)相同或相似性的判斷在于對組成商標(biāo)的文字、圖形、字母、數(shù)字、符號或其它要素的組合的形、音、義上的比對,通過隔離、總體的對比觀察來斷定爭議商標(biāo)的相似性。
目前,我國法律還沒有及時對聲音商標(biāo)的相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)定。為此,可以考慮按聲音商標(biāo)的組成要素分類,將聲音商標(biāo)分為一般聲音商標(biāo)和樂音商標(biāo)。前者為自然界中真實存在的聲音或者人工制造的聲音;后者是通過樂譜的形式加以記錄的音樂。對于一般聲音商標(biāo)來說,其自身屬性決定了該類商標(biāo)無法用樂譜加以記錄和展現(xiàn),只能通過象形文字加以描述或運用直接的聽覺去感知,而正是因為這種感知方式的模糊性,在一定程度上加大了對聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的困難。樂音商標(biāo)相較于一般聲音商標(biāo)而言更具確定性,樂音商標(biāo)本身具有明確的樂譜,相似性的判斷可以借助聲樂上的專業(yè)知識,但商標(biāo)的最終受眾是普通大眾消費者,這種專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)只能起到輔助作用。聲音的多樣性和聽覺的模糊性使其顯著性的判斷更為復(fù)雜,話雖如此,聲音商標(biāo)作為一種特殊的商標(biāo)類型,其顯著性的判斷應(yīng)該在參照傳統(tǒng)判斷基礎(chǔ)上加以討論,不能脫離傳統(tǒng)認(rèn)定的框架之內(nèi)。
三、聲音商標(biāo)的顯著性界定
聲音商標(biāo)雖然是一種新興的商標(biāo)形式,但仍必須具有顯著性,即使消費者能夠辨認(rèn)出商品或服務(wù)的來源。要探索聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),首先要明晰判斷顯著性的公認(rèn)原則?!侗Wo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條規(guī)定,成員國應(yīng)給予他國注冊商標(biāo)以“原樣保護(hù)”的待遇,除非商標(biāo)缺乏顯著性,或者商標(biāo)純粹由商品的一般特征組成,又或者純由在請求保護(hù)國的商業(yè)慣例中常用的符號或標(biāo)記組成。這一規(guī)定不僅闡明了商標(biāo)獲得注冊需要具備的實質(zhì)性要素,還凸顯了商標(biāo)顯著性判斷的整體性原則,其作為公約內(nèi)的重要條款,在各成員國的商標(biāo)立法中都得到了遵守和貫徹。
對于商標(biāo)注冊的實質(zhì)性要素,我國新《商標(biāo)法》第十一條對此作出了相關(guān)規(guī)定,除此以外,通常還需要遵循以下原則:一是整體觀察原則,即在對商標(biāo)的顯著性進(jìn)行判斷時,應(yīng)當(dāng)觀察該商標(biāo)的所有組成要素,不能僅僅局限于商標(biāo)的某一個部分。二是消費者普通注意原則。商標(biāo)的作用不僅在于區(qū)分商品或服務(wù)的來源,還在于確保交易安全,因此商標(biāo)的顯著性判斷應(yīng)以一般消費者的普通注意做準(zhǔn)。三是主體考察原則。由多種要素構(gòu)成的商標(biāo)從整體上可分化為主次部分,在整體認(rèn)定的前提下還要考慮商標(biāo)的主體部分,不能因為商標(biāo)組成要素中的次要部分包含了不具有顯著性的內(nèi)容,就簡單予以駁回。
聲音商標(biāo)與傳統(tǒng)可視性商標(biāo)不同,其需要通過聲響來刺激人們的聽覺,因此對于聲音商標(biāo)顯著性的界定,也應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)商標(biāo)的認(rèn)定基礎(chǔ)上有所區(qū)分。正如上文所述,國際上已有針對商標(biāo)顯著性的公認(rèn)判斷原則,但我國目前仍舊缺少與聲音商標(biāo)相關(guān)的詳細(xì)性規(guī)定,對于聲音商標(biāo)顯著性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn),可以參考國外各國的具體的實踐經(jīng)驗。
1.歐盟成員國對固有顯著性的排除判斷
根據(jù)《歐洲商標(biāo)指令》第3條第3項的規(guī)定,商標(biāo)具備能夠識別商品或者服務(wù)來源的作用,才可認(rèn)為其具有顯著性。⑦另外,歐盟各成員國也相繼對聲音商標(biāo)的保護(hù)及審查標(biāo)準(zhǔn)作出相應(yīng)的規(guī)定,如《英國商標(biāo)審查指南》規(guī)定聲音商標(biāo)的顯著性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與其他類型商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)一致,并列舉不具有固有顯著性的聲音標(biāo)記;⑧另外,德國《商標(biāo)法》規(guī)定,不能作為商標(biāo)保護(hù)的標(biāo)識即使通過使用也不能予以注冊。⑨
由此可見,歐盟成員國以排除的方式確定了不具有固有顯著性的聲音標(biāo)識種類,但在聲音商標(biāo)顯著性的獲得問題上,歐盟成員國則會在考慮本國實際條件的情況下另做規(guī)定。此外,澳大利亞和我國臺灣地區(qū)也分別采取了排除式的規(guī)定形式,對固有顯著性進(jìn)行了規(guī)定。
2.美國對顯著性的分類判斷
美國將聲音商標(biāo)分為兩類:一是具有先天識別性和區(qū)分性的聲音標(biāo)識;二是已經(jīng)證明其取得第二含義的、缺乏先天識別性與區(qū)分性的聲音標(biāo)記,即“認(rèn)可并將聲音與提供的服務(wù)相聯(lián)系的情況下才能獲得注冊,…排他地具有單一來源?!雹庠诿绹ㄓ秒娮右话傅膶徟兄?,美國商標(biāo)復(fù)審委員會認(rèn)為,具有固有顯著性的聲音不需要證明即可獲準(zhǔn)注冊;在Ride The Ducks of Phila.LLC v.Duck Boat Tours案和Nextel v.Motorola案中,法院和上訴委員會得出如下結(jié)論,不具有固有顯著性的聲音商標(biāo)的“第二含義”,必須通過大量排他和持續(xù)性的使用才能獲得。此外,加拿大和美國相同,均采取相同的分類標(biāo)準(zhǔn)。
因此,對于具有固有顯著性的聲音商標(biāo)可以直接獲得注冊,相反,如果其不具有固有顯著性,商標(biāo)申請必須提交證據(jù)證明該商標(biāo)在大量排他使用的過程中獲得“第二含義”,消費者關(guān)注該聲音的首要重點在于指示商品或者服務(wù)的來源。
我國新《商標(biāo)法》雖已正式實施,但無論在新《商標(biāo)法》或《商標(biāo)法實施條例》中,法律對聲音商標(biāo)的保護(hù)及審查制度都未做詳盡的規(guī)定,在此情況下,應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有判斷體系內(nèi)考慮參照域外的相關(guān)立法,完善我國聲音商標(biāo)的法律規(guī)制。為此,可以考慮設(shè)定以下審查標(biāo)準(zhǔn):
首先,對聲音商標(biāo)的分類可以參照美國的做法,將其分為固有顯著性和獲得顯著性兩類。然而,固有顯著性與商標(biāo)本身和商品、服務(wù)的特征相關(guān),如果運用傳統(tǒng)的判斷方式,即判斷是否通用名稱、是否商品或服務(wù)的相關(guān)特征,可能會因聲音商標(biāo)的主觀性導(dǎo)致顯著性的認(rèn)定產(chǎn)生一定的偏差?;诖耍梢赃M(jìn)一步移植歐盟各國的相關(guān)規(guī)定,明確排除不具有固有顯著性的聲音標(biāo)識。如《英國商標(biāo)審查指南》明確規(guī)定,僅包含一到兩個音符的音樂片段、生活中經(jīng)常被用到的音樂等六種聲音標(biāo)志不具有固有顯著性。?由此可見,在認(rèn)定聲音商顯著性的過程中,援引美英兩國的做法具有實質(zhì)上的可操作性。
其次,對于獲得顯著性而言,其相較于固有顯著性更具靈活性,申請人只要能夠證明該聲音在消費者心目中能夠區(qū)別商品或服務(wù)的來源即可達(dá)到獲準(zhǔn)注冊的目的。要證明聲音具備“第二含義”,可以從以下方面進(jìn)行考慮:
一是聲音標(biāo)識的使用時間及方式。雖然歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局明確提出,僅證明標(biāo)識的使用并不能說明其獲得顯著性,但不可否認(rèn)的是,標(biāo)記被使用的時間越長,它獲得“第二含義”的可能性越大。因此,對聲音標(biāo)識長期不間斷地使用,極大可能會產(chǎn)生讓消費者能夠區(qū)分來源的效果。再者,聲音標(biāo)識必須是商標(biāo)性質(zhì)的使用,即對該標(biāo)識的使用是出于實現(xiàn)區(qū)分商品或服務(wù)來源等功能的目的,并用于商業(yè)活動當(dāng)中。
二是消費者感知。消費者是否可以通過聲音商標(biāo)判斷商品或服務(wù)來源是判定該商標(biāo)是否具備顯著性的標(biāo)志之一,例如美國聯(lián)邦信號公司就是通過向美國專利局和商標(biāo)局提交消費者認(rèn)知的相關(guān)材料,才進(jìn)一步證明其經(jīng)過50年使用的報警聲具備“第二含義”,最終在2003年被批準(zhǔn)注冊為聲音商標(biāo)。?
三是廣告宣傳力度。廣告的播出能使廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)的使用者對聲音標(biāo)識產(chǎn)生印象,在一定程度上起到讓使用者通過該聲音標(biāo)志就能夠區(qū)分商品或服務(wù)來源的效果。明確強(qiáng)調(diào)聲音標(biāo)識作為商標(biāo)出現(xiàn)在廣告宣傳中,可以對聲音標(biāo)志顯著性的獲得產(chǎn)生積極的影響。
四是使用人數(shù)。使用該聲音標(biāo)識的人數(shù)越多,該聲音標(biāo)識的排他性越弱,聲音標(biāo)識的顯著性也就越低。反之,采用相同聲音標(biāo)識的人數(shù)越少,則可以證明該聲音商標(biāo)的顯著性越高。因此,他人對被申請聲音標(biāo)識的使用,將會形成對顯著性的反向證明作用。此外,他人對該聲音標(biāo)識的模仿也會使其產(chǎn)生淡化的影響。
[注釋]
①黃暉.商標(biāo)法[M].北京:法律出版社,2004.44.
②王連峰.商標(biāo)法[M].北京:法律出版社,2003.14.
③何煉紅,何文桃.聲音商標(biāo)注冊保護(hù)的域外考察及啟示[J].法學(xué)雜志,2011(5).
④王德博等.澳洲商標(biāo)審查及程序手冊[J].智慧財產(chǎn)(月刊),2004(65):174.
⑤見上文注4.
⑥王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:430.
⑦Nick Pisarsky,potayto-potahto-lets call the whole thing off:trademark protection of product sounds,Connecticut Law Review,vol.40,2008:797.
⑧丘曉羲.論聲音商標(biāo)的顯著性及其表達(dá)方式[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2013(10).
⑨德國<商標(biāo)法>第3條第2項之規(guī)定.
⑩Keystone Consolidated Industrial,Inc.v.Midstates Distributing Co[Z].235 F.Supp.2d 901,905-06,65 U.S.P.Q.2d 1492 (C.D.111.2002) .何文桃.聲音商標(biāo)法律問題研究[D].湖南師范大學(xué),2009.
?湛茜.聲音商標(biāo)的注冊問題分析[J].中國專利與商標(biāo),2012(4).
?Nick Pisarsky,potayto-potahto-lets call the whole thing off:trademark protection of product sounds,Connecticut Law Review,vol.40,2008:809-810.