我國(guó)的刑事判例制度研究

文小芳

華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510000

摘要：當(dāng)今世界兩大法系溝通交融。我國(guó)正處于法制轉(zhuǎn)型期，亟需以引進(jìn)刑事判例法為契機(jī)，提高法官司法素養(yǎng)，推動(dòng)司法體制改革。隨著法治建設(shè)的推進(jìn)，判例制度的引進(jìn)再次引起了學(xué)界的關(guān)注。因此，引進(jìn)該制度將有助于司法改革，提高判決的透明度，同時(shí)符合世界上兩大法系交融統(tǒng)一的趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：法治；刑事判例；司法改革

中圖分類號(hào)：D915.3;D914

作者簡(jiǎn)介：文小芳(1991-)，女，漢族，廣東清遠(yuǎn)人，華南師范大學(xué)法學(xué)院，碩士，研究方向：刑法學(xué)。

一、引言

我國(guó)要研究判例制度，必須要厘清“判例法”(Ceaslwa)與“判例”(percedent)兩術(shù)語(yǔ)間的聯(lián)系和區(qū)別。判例制度的要義是法官能動(dòng)地對(duì)法進(jìn)行創(chuàng)制并解釋，其存續(xù)的關(guān)鍵則是遵循先例。但是，我國(guó)不存在近代意義上的判例法制度。因此，探討引進(jìn)刑事判例法，必須先對(duì)其必要性和可行性進(jìn)行理性分析。

二、我國(guó)建立刑事判例制度的可行性

在建立刑事判例制度之前，我們必須嚴(yán)格考量該制度在我國(guó)的可行性，以及對(duì)我國(guó)現(xiàn)階段法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)意義。其實(shí)，持反對(duì)意見的學(xué)者并不否認(rèn)判例法的合理性，只是認(rèn)為我國(guó)有著普通法系國(guó)家長(zhǎng)期的判例法歷史和實(shí)踐傳統(tǒng)，并且從這種傳統(tǒng)來看，建立判例法制度是不合時(shí)宜的。然而，筆者認(rèn)為，隨著兩大法系的融合，目前我國(guó)建立判例法制度仍然有其可行性的。

(一)已形成判例制度的實(shí)踐基礎(chǔ)

我國(guó)最高人民法院主辦的《最高人民法院公報(bào)》自1985年創(chuàng)刊至今，除了公布最高人民法院文件、司法解釋外，近三十年來，公布了827個(gè)案例，涉及刑事案件315件，民商事案件共349件，行政及國(guó)家賠償案件71件，執(zhí)行案件93件。這諸多的典型案件給法院審理同類案件提供了參考，起著司法指南的作用。判例制度的意義不僅在服務(wù)于法治，更在于形成一個(gè)法律共同體，通過他們理性地發(fā)展與適用判例法，并且?guī)?dòng)全社會(huì)認(rèn)識(shí)法、相信法、適用法。

(二)現(xiàn)行政治體制兼容判例制度

判例制度并非專屬于三權(quán)分立體制。普通法系國(guó)家的政治體制尚且沒有全部采納判例制度，部分普通法系國(guó)家同樣將制定法視為法律淵源，并在實(shí)踐中廣泛適用。另外，我國(guó)的政治體制也不只采納制定法而否定判例制度，法律和行政規(guī)章也是我國(guó)法律淵源的重要組成部分?？偠灾?，我國(guó)政治制度不排斥判例制度，相反的，判例制度在我國(guó)的法治實(shí)踐中時(shí)有運(yùn)用，由此可見，該制度在我國(guó)法律體系中的作用和地位不容小覷。

三、我國(guó)刑事判例制度的構(gòu)建

我國(guó)對(duì)引人判例制度應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。為此，要明確界定判例制度的地位、闡明解釋權(quán)問題，并且健全有關(guān)判例匯編和檢索等配套措施。具體而言，可以側(cè)重于以下幾個(gè)方面：

(一)明確司法與立法的界限

我國(guó)建立判例制度，要處理好判例法與制定法間的關(guān)系。普通法系的法官在先行判例的基礎(chǔ)上，綜合運(yùn)用推導(dǎo)、區(qū)別事實(shí)等技巧，創(chuàng)制新的法律原則和規(guī)則。若無(wú)先例可循，則經(jīng)審判活動(dòng)創(chuàng)制新的先例；然而，大陸法系的法官則只能解釋制定法，從本質(zhì)上講，法官是法典的遵循者，判例法是制定法的派生物。對(duì)此，必須根據(jù)我國(guó)的情況，明確界定立法解釋權(quán)與司法解釋權(quán)范圍。也就是說，立法解釋權(quán)與司法解釋權(quán)依法屬于兩個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)，兩者有著本質(zhì)上的區(qū)別，立法解釋權(quán)屬立法機(jī)關(guān)，其依法創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則；司法解釋權(quán)屬司法機(jī)關(guān)，其只能適用法律法規(guī)，有權(quán)在不違背法律法規(guī)本意的前提下進(jìn)行細(xì)化。

(二)健全案例指導(dǎo)制度

我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，這就導(dǎo)致法治發(fā)展情況不一，并由此決定了地方各級(jí)法院審判和執(zhí)法活動(dòng)的差距。因此，引入判例制度應(yīng)在最高人民法院試點(diǎn)，換言之，我國(guó)目前的情況不宜從地方各級(jí)法院開始。首先，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)，能夠作為司法審判中參考的判例，依法應(yīng)由最高人民法院確認(rèn)，并以判例匯編、案件公報(bào)等形式向社會(huì)公開。其次，引進(jìn)判例制度應(yīng)當(dāng)以最高人民法院確定的典型判例為基礎(chǔ)，也就是說基層法院和中級(jí)法院以該典型案例為指導(dǎo)，并逐步過渡到典型案例有效約束地基層法院和中級(jí)法院審判的階段。具體而言，最高人民法院的判決對(duì)基層法院和中級(jí)法院有拘束力；上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院有拘束力；本院的判決對(duì)本院的法官有拘束力。

(三)試行電子計(jì)算機(jī)的量刑模式

世界正步入大數(shù)據(jù)時(shí)代，電子平臺(tái)的功用不可小覷。2009年3月，山東淄博某法院發(fā)出一套《規(guī)范量刑軟件管理系統(tǒng)》，并試用于刑事審判。簡(jiǎn)而言之，法官可以借助高端化的量刑軟件系統(tǒng)對(duì)案件作出量化的刑罰。而該系統(tǒng)的運(yùn)算數(shù)據(jù)是的被告人的相關(guān)情況，例如，年齡、作案手段等具體犯罪情節(jié)，以及前科，等等。通過這些信息，該系統(tǒng)便可輸出相應(yīng)的量刑結(jié)果。當(dāng)然，此系統(tǒng)仍處于試點(diǎn)階段，其中尚有諸多的風(fēng)險(xiǎn)需要防范。但是，這確是我國(guó)刑事裁判的一個(gè)新動(dòng)向。另外，須指出的是，用精確的計(jì)算機(jī)判定精確的刑期，必須滿足的前提是：計(jì)算機(jī)軟件的程序設(shè)計(jì)包羅各種具體的定罪情節(jié)。當(dāng)然，計(jì)算機(jī)量刑軟件只能作為法官量刑時(shí)的一種輔助參考物。科學(xué)合理地把自然科學(xué)領(lǐng)域的科技新成果移植到法律的適用上，計(jì)算機(jī)量刑模式的技術(shù)進(jìn)步意義便會(huì)遠(yuǎn)大于司法進(jìn)步意義。

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