張曉軍

天津外國(guó)語大學(xué)涉外法政學(xué)院，天津300270

一、合同法上代位權(quán)的概念與內(nèi)涵

代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使自己對(duì)第三人享有的權(quán)利從而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人之權(quán)的權(quán)利。①

我國(guó)合同法上的代位權(quán)的內(nèi)涵，與傳統(tǒng)民法的代位權(quán)是不同的。區(qū)別有三:其一，不采納入庫(kù)規(guī)則，債權(quán)人對(duì)次債務(wù)人代位行使債務(wù)人的債權(quán)所得，不是先歸屬于債務(wù)人，而是直接歸屬于債權(quán)人，明顯是對(duì)債權(quán)平等的突破;其二，代位權(quán)的適用范圍限于合同債權(quán)，由于沒有民法典，代位權(quán)制度只是規(guī)定在合同法，換句話說，其他債權(quán)行使代位權(quán)，并無明確法律依據(jù);其三，代位權(quán)行使方式唯一，即必須通過人民法院途徑，換句話就是要通過民事訴訟。

二、合同法上代位權(quán)的特征

第一，代位權(quán)制度突破了債權(quán)的相對(duì)性。在傳統(tǒng)上，物權(quán)與債權(quán)的重大區(qū)別就是物權(quán)具有對(duì)抗權(quán)利主體以外的任何人的絕對(duì)性，而債權(quán)具有相對(duì)性。即債權(quán)人只能向?qū)ζ湄?fù)有義務(wù)的特定債務(wù)人請(qǐng)求為或不為一定行為，不得向債務(wù)人以外的第三人請(qǐng)求，而債務(wù)人也只能向特定的債權(quán)人履行義務(wù)，否則行使無效，義務(wù)仍然存在。②債的這一特性在實(shí)踐中使得不端債務(wù)人，出于各種原因不行使對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，即使自己的利益受到嚴(yán)重?fù)p害，債權(quán)人也時(shí)常無能為力。突破債的相對(duì)性的，在符合法律規(guī)定情況下，債權(quán)人的行使債務(wù)人對(duì)于次債務(wù)人的債權(quán)，從而救濟(jì)債權(quán)人成為必然。

第二，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義，而不是債務(wù)人的名義行使對(duì)于次債務(wù)人的債權(quán)。代位權(quán)與代理的兩者重要的不同就在于，代理是代理人以本人即被代理人的名義為行為，而且是為了被代理人的利益而實(shí)行的行為;代位是債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義，為了保障債權(quán)人自己的權(quán)益，請(qǐng)求次債務(wù)人履行其對(duì)債務(wù)人的到期債務(wù)。

第三，代位權(quán)針對(duì)對(duì)象是債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利的行為。代位權(quán)制度的設(shè)計(jì)主要就是為了解決，當(dāng)債務(wù)人拖延行使或拒絕行使自己的權(quán)利時(shí)，他的責(zé)任財(cái)產(chǎn)便會(huì)發(fā)生消極減少的狀況，即應(yīng)當(dāng)增加而不增加這一問題，從而使債權(quán)人的債權(quán)更有保障。所以，債權(quán)人代位權(quán)制度作為債的保全制度的組成部分，使債務(wù)人應(yīng)得的財(cái)產(chǎn)按預(yù)期增加，從而維持責(zé)任財(cái)產(chǎn)在一定水平。最大限度的保證債務(wù)人對(duì)其所負(fù)債務(wù)的具有償還能力。

第四，代位權(quán)是權(quán)利而不是義務(wù)。這意味著債權(quán)人自主決定，行使亦或放棄代位權(quán)，可以自由處分。外人無權(quán)干涉，無論債權(quán)人是否行使。代位權(quán)如被視為一項(xiàng)法律負(fù)擔(dān)法律義務(wù)，在條件滿足時(shí)不履行，就會(huì)承擔(dān)責(zé)任，不但與意思自治原則相矛盾，也有悖于民法精神。

第五，代位權(quán)的行使效果是所得直接歸屬于債權(quán)人自己。這與傳統(tǒng)的民法代位權(quán)的設(shè)計(jì)不同，跳躍了“入庫(kù)規(guī)則”，是富有中國(guó)特色的立法，是參考各國(guó)代位權(quán)制度后的主動(dòng)改造。就其短長(zhǎng)，無論是實(shí)務(wù)界還是理論界眾說不一。

三、合同法上代位權(quán)法律適用中的問題

(一)代位權(quán)中怠于行使到期債權(quán)的界定標(biāo)準(zhǔn)

《合同法解釋(一)》第13條就“債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害”下了定義，只要債務(wù)人沒有履行對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)，也沒有通過訴訟或仲裁的方式向次債務(wù)人主張到期債權(quán)，就推斷債務(wù)人屬于“怠于行使其到期債權(quán)”，從而認(rèn)定債權(quán)人是否具備行使代位權(quán)的前提條件。這么規(guī)定顯而易見的長(zhǎng)處是容易查實(shí)，因?yàn)樵V訟或者仲裁都是法有明文解決糾紛的方式，有特定的程序，只要事實(shí)具備，基本不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。不足之處在于，如果以此為唯一標(biāo)準(zhǔn)，必然會(huì)機(jī)械，法律適用中很多問題也就不能解決，特別是有些債權(quán)是不適合通過訴訟或仲裁來實(shí)現(xiàn)的。此外，通過訴訟或者仲裁來實(shí)現(xiàn)權(quán)利，明顯增加成本，不盡符合效益原則。③

(二)代位權(quán)中債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)對(duì)債權(quán)人的權(quán)益造成損害的界定標(biāo)準(zhǔn)

審判實(shí)踐中，在代位權(quán)糾紛案件中，許多法官對(duì)代位權(quán)概念的理解，往往把大部分注意力聚焦在債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，而對(duì)于其他因素注意不夠，比如不調(diào)查債務(wù)人的資信。代位權(quán)制度的目的在于保障實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，那行使的根本前提必須是債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)明顯不足以支付到期債權(quán)，債權(quán)人的利益有受到損害之虞。債務(wù)人拖延或拒絕行使其權(quán)利，如果對(duì)于債權(quán)人的債權(quán)并沒有實(shí)質(zhì)影響，法律就沒有必要通過突破合同相對(duì)性原則和干預(yù)債務(wù)人自由的重大代價(jià)而賦予債權(quán)人代位權(quán)。④

(三)對(duì)行使代位權(quán)債權(quán)數(shù)額的認(rèn)定

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額與債務(wù)人對(duì)次債權(quán)人的債務(wù)數(shù)額完全等額的可能性甚小，那應(yīng)以那個(gè)數(shù)額為準(zhǔn)呢?那就應(yīng)該理解為以全體債權(quán)人的債權(quán)為限。但是后來的《合同法解釋(一)》做出了規(guī)定，該解釋第20條規(guī)定，法院認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。也就是說，行使代位權(quán)所得直接歸屬于債權(quán)人自己，否定了“入庫(kù)規(guī)則”。傳統(tǒng)代位權(quán)是為全體債權(quán)人利益而行使，那么我國(guó)現(xiàn)行法代位權(quán)行使則完全純粹是為了債權(quán)人自己利益。因此，代位權(quán)行使的債權(quán)數(shù)額應(yīng)該理解為以行使代位權(quán)的債權(quán)人本人債權(quán)為限。解決了這個(gè)問題，下一步就容易了，當(dāng)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額與債務(wù)人對(duì)次債權(quán)人的債務(wù)數(shù)額不等時(shí)，應(yīng)該以數(shù)額低的為限。債務(wù)人對(duì)次債權(quán)人的債務(wù)數(shù)額低于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額，不足以清償債權(quán)人的全部債權(quán)時(shí)，不足部分由債務(wù)人繼續(xù)清償。

(四)缺乏對(duì)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)是否到期的重視

債權(quán)人代位權(quán)應(yīng)該以“雙到期”為條件，一是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)到期二是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)也到期，兩者皆備才能行使，否則可能造成代位權(quán)的濫用。如當(dāng)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)尚未到期時(shí)，可以行使代位權(quán)，于理不合。一是債權(quán)人尚沒有對(duì)債務(wù)人主張履行的權(quán)利，反而有向次債務(wù)人主張的權(quán)利，明顯是荒唐的;二是畢竟屬于推測(cè)，不能排除債務(wù)人在到期之時(shí)有履行債務(wù)的可能性?？傊?，對(duì)于代位權(quán)的行使要衡量雙方的權(quán)益，才能準(zhǔn)確地適用代位權(quán)制度。

(五)行使代位權(quán)代位對(duì)象的內(nèi)容

我國(guó)合同法雖確立了代位權(quán)制度，關(guān)于代位對(duì)象的內(nèi)容卻局限于債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的到期債權(quán)，這使得債權(quán)人代位權(quán)的適用發(fā)揮的作用與理論預(yù)期相比大大減弱。⑤而且從《合同法解釋(一)》第13條可以看出，即使是到期債權(quán)，債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的內(nèi)容也并不是任何性質(zhì)的到期債權(quán)，而只限定在具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)。⑥問題是并沒有其他法律對(duì)金錢給付內(nèi)容的債權(quán)做出具體規(guī)定，關(guān)于金錢給付內(nèi)容債權(quán)的衡量，在司法實(shí)踐中，很大程度上是由法官自由裁量的，這在一定程度上局限了代位權(quán)制度作用的發(fā)揮。毫無疑問，屬于立法的不足而導(dǎo)致司法中出現(xiàn)的問題，這與我國(guó)立法長(zhǎng)期奉行宜粗不宜細(xì)的精神是分不開的。

四、完善合同法上代位權(quán)適用及制度的建議

(一)立法方面調(diào)整相應(yīng)的法律理念

債權(quán)人代位權(quán)制度設(shè)計(jì)之時(shí)以效率為首要考慮對(duì)象，是為了使當(dāng)時(shí)社會(huì)上存在的“三角債”等問題及時(shí)得到處理。這樣的理念是有其時(shí)代背景的，因此其設(shè)計(jì)出的制度框架隨著時(shí)代的變遷越引得非議，理論上也難以自圓其說。尤其是關(guān)于“優(yōu)先受償”與“入庫(kù)規(guī)則”的爭(zhēng)議，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，行使債權(quán)人代位權(quán)就是行使債務(wù)人的權(quán)利，其行使的效果直接地歸屬于債務(wù)人，成為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保。⑦不難看出，此觀點(diǎn)更側(cè)重于公正，“優(yōu)先受償”與“入庫(kù)規(guī)則”的爭(zhēng)議無疑就是效率與公正的碰撞。筆者建議吸收入庫(kù)規(guī)則的合理部分。

(二)代位權(quán)行使途徑可非訟

我國(guó)合同法上的代位權(quán)制度設(shè)計(jì)對(duì)代位權(quán)的行使過于嚴(yán)苛，這主要體現(xiàn)在兩個(gè)問題上。其一是，代位權(quán)行使只能是訴訟方式。合同法第73條規(guī)定債權(quán)人通過人民法院以自己名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，這樣如果債權(quán)人以自己名義直接向次債務(wù)人主張債務(wù)人的債權(quán)，就沒有了“代位權(quán)”的性質(zhì)。其二是，以債務(wù)人是否以訴訟或者仲裁方式向次債務(wù)人行使債權(quán)，作為判定債務(wù)人是否“殆于行使”到期債權(quán)的依據(jù)。前者的規(guī)定出于限制債權(quán)人任意干涉?zhèn)鶆?wù)人的自由，維護(hù)者的相對(duì)性的考慮，后者是為了判斷標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單明了的考慮。這樣的考慮不是沒有道理，但是一刀切的立法設(shè)計(jì)，也有顯而易見的弊端。首先是，加重法院負(fù)擔(dān)。只要是進(jìn)行訴訟就必定會(huì)占用并消耗一定的司法資源，這個(gè)活動(dòng)本身肯定會(huì)產(chǎn)生成本，有成本的行為都應(yīng)該是有收益的，而且一般都應(yīng)該是在收益大于成本時(shí)，才有實(shí)施該行為的必要。⑧其次是，加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。訴訟有嚴(yán)格的程序也有相關(guān)的訴訟費(fèi)律師費(fèi)等費(fèi)用，當(dāng)事人要花費(fèi)時(shí)間精力金錢，成本很高。其三，不利于社會(huì)和諧。俗話說，一場(chǎng)官司十年仇，如果普通方式可以解決，非要訴訟和仲裁，可能帶來對(duì)生意伙伴的情感傷害。權(quán)利人直接向義務(wù)人主張權(quán)利是當(dāng)事人行使權(quán)利中最為便捷和經(jīng)濟(jì)的方式，也是權(quán)利行使中最為平常的方式。⑨所以，人為地排除當(dāng)事人最為常態(tài)的行使權(quán)利的形式顯然是不合理的。我們應(yīng)該更合理的方式解決這個(gè)問題，比如可以通過在程序法的規(guī)定設(shè)計(jì)。

(三)培養(yǎng)遴選專業(yè)型法官

在今天市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)生活越來越復(fù)雜。尤其是隨著金融創(chuàng)新，資產(chǎn)形態(tài)多元化，所以處理好代位權(quán)案件，必須要有高素質(zhì)的法官。這里的高素質(zhì)不光是要求法律專業(yè)知識(shí)，其他方面的如金融知識(shí)、股權(quán)期權(quán)甚至于互聯(lián)網(wǎng)知識(shí)，這些知識(shí)很難從書本上學(xué)到，往往需要長(zhǎng)期大量的時(shí)間積累。這方面的專業(yè)律師，無論是相關(guān)法律的熟諳還是專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的深厚，比從學(xué)校到法院經(jīng)歷的法官更勝一籌。因此，我們不妨借鑒美國(guó)的法官遴選制度，從具有聲望的律師中選拔部分法官，這對(duì)于更好地審理代位權(quán)這類與復(fù)雜經(jīng)濟(jì)生活相關(guān)的案件，是有利的。可喜的是，隨著司法改革的深入，這方面已經(jīng)取得了進(jìn)展，如上海等地法院進(jìn)行了嘗試，我們希望有更多的地方作出努力，提高專業(yè)型法官的比例。

［ 注 釋 ］

①魏振瀛主編．民法(第五版)［M］．北京:高等教育出版社，2013:369．

②朱浩然．債權(quán)人代位權(quán)制度研究［D］．華東政法大學(xué)，2012．12．

③崔建遠(yuǎn)著．債權(quán)人代位權(quán)新說［J］．法學(xué)，2011(7):135．

④同上，第136頁．

⑤申衛(wèi)星著．合同保全三論［J］．中國(guó)法學(xué)，2000(2):112．

⑥沈禹鈞，冀磊著．論債權(quán)人代位行使條件［J］．海大法律評(píng)論，2009:425．

⑦前引崔建遠(yuǎn)文，第138頁．

⑧劉伶俐著．合同法中代位權(quán)制度的經(jīng)濟(jì)分析［J］．赤字，2014(9):203．

⑨前引崔建遠(yuǎn)文，第139頁．

［1］申衛(wèi)星．合同保全三論［J］．中國(guó)法學(xué)，2000(2)．

［2］汪源．代位權(quán)的性質(zhì)及效力研究［J］．法制與社會(huì)，2014(4)．

［3］張文顯主編．法理學(xué)(第四版)［M］．北京:高等教育出版社，2011．

［4］楊希．論合同法中的代位權(quán)［J］．經(jīng)營(yíng)管理者，2013(6)．

［5］曾憲義，王利明主編．合同法(第四版)［M］．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013．