朱 剛

重慶市人民檢察院，重慶 401147

所謂行政自由裁量權(quán)，就是行政主體基于法律及行政的目的和精神，依據(jù)自己的理性判斷，在法定范圍、幅度內(nèi)，自行決定行為與否、行為方式及行為內(nèi)容的權(quán)力?，F(xiàn)代社會(huì)需要能動(dòng)的行政，而能動(dòng)的行政離不開(kāi)自由裁量權(quán)。行政自由裁量權(quán)在現(xiàn)代行政中廣泛存在，對(duì)彌補(bǔ)成文法局限、提高行政效率、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正發(fā)揮著積極作用。然而，行政自由裁量權(quán)又是行政法治中的一柄雙刃劍，它的濫用往往會(huì)滋生腐敗、侵犯人權(quán)，從而干擾和破壞法治秩序。因此，要做到依法治國(guó)、依法行政，又必須強(qiáng)化對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制。

一、行政自由裁量權(quán)存在的合理性

行政權(quán)力的迅速擴(kuò)張已成為現(xiàn)代行政的重要特點(diǎn)，其突出表現(xiàn)就是行政主體擁有越來(lái)越大的自由裁量權(quán)。不論在哪一個(gè)國(guó)家，行政自由裁量權(quán)都是存在的，只是其范圍和監(jiān)控機(jī)制不同而已。行政自由裁量權(quán)的存在和發(fā)展有其自身的合理性:

(一)彌補(bǔ)成文法的局限

就人類認(rèn)識(shí)的特性而言，對(duì)于事物的分辨和體驗(yàn)，存在著局限性和漸進(jìn)性。立法者受認(rèn)識(shí)能力的限制，無(wú)法預(yù)見(jiàn)未來(lái)社會(huì)可能發(fā)生的一切情況。對(duì)于復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，法律規(guī)范不可能羅列窮盡，不可能把一切問(wèn)題和所有細(xì)節(jié)都關(guān)照無(wú)遺。而新的社會(huì)關(guān)系又不會(huì)因無(wú)法律調(diào)整而不出現(xiàn)。面對(duì)復(fù)雜多變的行政管理和行政服務(wù)，法律就暴露出其呆板性與滯后性。但為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性與權(quán)威性，法律又不可能朝令夕改。所以從立法技術(shù)上看，法律只能做出一些較原則、富彈性的規(guī)定，并給出可供選擇的措施和活動(dòng)的范圍、幅度，賦予行政主體靈活機(jī)動(dòng)地因時(shí)因地因事做出自由選擇的權(quán)力。于是，行政自由裁量權(quán)便應(yīng)運(yùn)而生。

(二)提高行政效率

現(xiàn)代社會(huì)中，隨著社會(huì)事務(wù)的迅速增多和社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜，政府職能日趨擴(kuò)大，行政權(quán)加大了對(duì)社會(huì)生活的干預(yù)力度。行政權(quán)運(yùn)行的領(lǐng)域不僅僅只是傳統(tǒng)行政中的國(guó)防、外交、稅收等，而且廣泛擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)福利等領(lǐng)域，可以說(shuō)對(duì)社會(huì)生活的整個(gè)過(guò)程無(wú)所不包，無(wú)所不管。因此，針對(duì)紛繁復(fù)雜、不斷變化的行政現(xiàn)象，為使行政主體能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)，權(quán)衡輕重，從而對(duì)各種具體的問(wèn)題靈活果斷地加以處理，就必須賦予行政主體自由裁量的權(quán)力，使行政權(quán)的行使有一定自由選擇的余地，以增強(qiáng)其能動(dòng)性，提高行政效率，更好地服務(wù)公眾。

(三)實(shí)現(xiàn)法律實(shí)質(zhì)公正

公正既是法律存在的基礎(chǔ)，也是法律追求的價(jià)值目標(biāo)。但是任何法律都不能絕對(duì)地實(shí)現(xiàn)普遍的實(shí)質(zhì)的公正。由于現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，存在著法律規(guī)則的普遍性與個(gè)案的特殊性之間的矛盾。伊壁鳩魯說(shuō)過(guò):“在稍微具體地適用法律的時(shí)候，它對(duì)某些人是不利的、錯(cuò)誤的，而對(duì)另一些人也可能是有利的、正確的，法律也可能因?yàn)闂l件而成為惡法”。[1]也即是說(shuō)，如果忽略個(gè)案的特殊因素，對(duì)不同的情況采取一成不變的行為方式，則會(huì)造成實(shí)質(zhì)的不公正，有悖于法律的目的。要解決法律規(guī)則的普遍性和個(gè)案的特殊性這一對(duì)矛盾，最大程度地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公正，行政自由裁量權(quán)的行使就是不可避免的。

如前所述，行政自由裁量權(quán)使行政主體在管理過(guò)程中獲得更大的能動(dòng)性，可以有效地解決政府所面臨的政策性挑戰(zhàn)，其存在是合理的和必要的，因而具有強(qiáng)大生命力?？梢哉f(shuō)，行政自由裁量權(quán)已經(jīng)構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心，成為真正的實(shí)質(zhì)性的權(quán)力。

二、行政自由裁量權(quán)的行使標(biāo)準(zhǔn)

行政自由裁量權(quán)作為公權(quán)，其“自由”行使當(dāng)然而且更應(yīng)具有標(biāo)準(zhǔn)上的要求。行政自由裁量權(quán)的行使標(biāo)準(zhǔn)就在于行政自由裁量行為的合理性，這是與行政拘束行為的本質(zhì)區(qū)別，從而也決定了兩種行為的適用范圍。合理性要求包括:

(一)符合法律目的

任何法律的制定都是基于一定的社會(huì)需要，實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)目的。而執(zhí)法者可能故意偏離立法目的，典型的如重過(guò)輕罰、重罰輕過(guò)、協(xié)商處罰、“為罰款而罰款，為拘留而拘留”等?！昂侠硇浴睒?biāo)準(zhǔn)雖然抽象，但符合法律目的卻是“合理性”的基本要求。

(二)正確解釋法律

行政自由裁量權(quán)通常涉及對(duì)不確定的法律概念的解釋，這種解釋應(yīng)當(dāng)符合法律文件的精神和價(jià)值目標(biāo)，符合公認(rèn)的基本原則。因此，對(duì)不確定法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋、或作前后不一致的解釋、或違背既有規(guī)范性文件所作的政策性解釋等，都屬于對(duì)不確定法律概念的解釋嚴(yán)重失當(dāng)。

(三)基于正當(dāng)(動(dòng)機(jī))和適當(dāng)(考慮相關(guān)因素或不考慮不相關(guān)因素)考慮

不正確的動(dòng)機(jī)大多導(dǎo)致不合理的結(jié)果。行政行為的實(shí)施必須符合法律授權(quán)的要求，而不能以執(zhí)行法律的名義，將自己的主觀意志甚至個(gè)人的偏見(jiàn)、歧視、好惡等強(qiáng)加于相對(duì)人，更不能以權(quán)謀私、惡意報(bào)復(fù)。對(duì)每個(gè)行政行為而言，都有其獨(dú)特的相關(guān)因素應(yīng)予考慮并排除不相關(guān)因素，即使受外部壓力或影響(如“嚴(yán)懲”之類的政策)也不例外。

(四)受先例和慣例的約束

具體表現(xiàn)為:1.相同情況是否平等對(duì)待;2.是否符合比例原則，責(zé)罰相當(dāng);3.是否前后一致，“行政機(jī)關(guān)如果對(duì)兩個(gè)在主要方面相同的案件做出兩種截然不同的裁決，法院是不能容忍的”;4.遵循慣例。長(zhǎng)期形成的行政管理慣例體現(xiàn)了法律的可預(yù)見(jiàn)性，這是公正執(zhí)法的必然要求。

(五)不得濫用程序自由

包括不作為和不正當(dāng)?shù)倪t延以及不正當(dāng)?shù)姆绞健⒉襟E等。行政機(jī)關(guān)不得故意不啟動(dòng)程序、拖延和設(shè)置障礙，不應(yīng)為了程序而程序。

三、行政自由裁量權(quán)的濫用及其負(fù)效應(yīng)

任何事物都具有雙重性，有著強(qiáng)大生命力的行政自由裁量權(quán)更是行政法治中的一柄雙刃劍。一方面，其合理行使對(duì)依法治國(guó)有著積極意義;另一方面，它的濫用則可能對(duì)行政法治造成破壞。

(一)被濫用的可能性

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止”。[2]行政自由裁量權(quán)從產(chǎn)生的那一天起，就存在著被濫用的可能性。事實(shí)上，這種濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象大量存在，并有擴(kuò)大的趨勢(shì)。究其原因有三:

1.行政自由裁量權(quán)的“自由”屬性蘊(yùn)含了被濫用的內(nèi)質(zhì)。法律允許行政主體在法定范圍和幅度內(nèi)，根據(jù)具體情況自由選擇、便宜行事，這是行政自由裁量權(quán)最本質(zhì)的特點(diǎn)，也為其濫用提供了空間。同時(shí)，自由裁量的范圍和幅度往往規(guī)定得過(guò)于寬泛，行政主體在實(shí)施自由裁量行為時(shí)就有了過(guò)大的回旋余地。行政法律中類似“處以一千元以上五萬(wàn)元以下的罰款”、“處以五千元以下罰款”的法條比比皆是。這類泛泛的規(guī)定造成的直接后果就是——“當(dāng)行政行為人濫用自由裁量權(quán)時(shí)，我們無(wú)法對(duì)其糾正，原因是他們并未超越法律字面規(guī)定的權(quán)限”。[3]

2.人性的弱點(diǎn)是行政自由裁量權(quán)被濫用的主觀根由。毋庸諱言，自由裁量權(quán)在一定意義上是“法治”所要求并對(duì)“法治”起補(bǔ)充作用的“人治”。也正因如此，其運(yùn)用不可避免的帶有人性色彩。法律是用來(lái)治理人性弱點(diǎn)的，但法律又是由有著人性弱點(diǎn)的人來(lái)執(zhí)行——這本身就是一個(gè)悖論?？梢哉f(shuō)，行政自由裁量權(quán)的濫用正是根源于人類趨利避害的本能和追求個(gè)體自由的自私天性。當(dāng)面臨若干不同的選擇機(jī)會(huì)時(shí)，人總是傾向于對(duì)自己最有利的選擇。行政執(zhí)法人員不是神，并非人們理想化的公共利益的天然代表者，他們也有著自己的情感、利益、價(jià)值觀念和社會(huì)經(jīng)歷，也不可能徹底摒棄自私自利的動(dòng)機(jī)。因此，他們?cè)谛惺箼?quán)力的過(guò)程中往往帶有濃厚的功利色彩和利益驅(qū)動(dòng)因素，使權(quán)力運(yùn)行的軌跡偏離授權(quán)的目的。

3.缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制是行政自由裁量權(quán)濫用的外因。針對(duì)行政自由裁量權(quán)，我國(guó)已建立了立法監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督的國(guó)家監(jiān)督體系，以及社會(huì)組織監(jiān)督與社會(huì)輿論監(jiān)督構(gòu)成的社會(huì)監(jiān)督體系。盡管種類多、范圍廣，但這些監(jiān)督體系的運(yùn)行并不理想。立法機(jī)關(guān)受期限、議程和非經(jīng)常性的限制，司法機(jī)關(guān)對(duì)政府的獨(dú)立性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，行政機(jī)關(guān)則受透明度差、利益保護(hù)等因素的限制，國(guó)家監(jiān)督體系未能充分發(fā)揮應(yīng)有的功能。而社會(huì)監(jiān)督體系則因其手段的間接性和效力的非強(qiáng)制性，更難對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效監(jiān)督。監(jiān)督機(jī)制的種種弊端，導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的濫用得不到有力的控制，在客觀上助長(zhǎng)了濫用行政自由裁量權(quán)的風(fēng)氣。

(二)濫用行政自由裁量權(quán)的負(fù)效應(yīng)

與行政自由裁量權(quán)的強(qiáng)大生命力相對(duì)應(yīng)，其濫用所帶來(lái)的負(fù)效應(yīng)也是不容忽視的。

首先，會(huì)嚴(yán)重侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益?！盁o(wú)限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治。它比其他人為的統(tǒng)治手段對(duì)資源更具有破壞姓”。[4]行政主體行使行政自由裁量權(quán)是以國(guó)家強(qiáng)制力作后盾，面對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器，行政相對(duì)人根本無(wú)力抗衡，行政主體濫用權(quán)力侵害相對(duì)人權(quán)益很容易實(shí)施，甚至肆無(wú)忌憚。

其次，不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。由于行政主體濫用行政自由裁量權(quán)，處理問(wèn)題的隨意性極大，往往相同情況不同處理，不同情況相同對(duì)待。行政行為缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性，損害了法律的權(quán)威，容易引起公眾的懷疑、反感甚至對(duì)立。這不僅造成行政管理難以得到公眾的配合，還導(dǎo)致行政違法行為增多，從而損害社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

最后，會(huì)滋生行政管理中的腐敗現(xiàn)象。正如歷史學(xué)家阿克頓勛爵所說(shuō)，“權(quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”。[5]行政自由裁量權(quán)自然也不例外。由于這種權(quán)力為行政執(zhí)法人員提供了若干選擇的機(jī)會(huì)，某些人員可以借此為自己的腐敗行為披上一件“合法”的外衣。從近年來(lái)的“反腐”實(shí)踐看，公開(kāi)的、明目張膽的腐敗行為日趨減少，而通過(guò)行政自由裁量權(quán)的濫用，鉆法律空子、打“擦邊球”進(jìn)行錢權(quán)交易、謀取私利的“隱性”腐敗行為卻越來(lái)越多，這使得“反腐”斗爭(zhēng)更加復(fù)雜化、嚴(yán)峻化。

四、行政自由裁量權(quán)的控制

前已述及，行政自由裁量權(quán)是行政法治中的一柄雙刃劍，其存在是合理和必需的，若運(yùn)用得當(dāng)則有利于依法治國(guó)，但一旦濫用也會(huì)對(duì)法治社會(huì)構(gòu)成嚴(yán)重威脅。任何權(quán)力都必須受到制約，這是現(xiàn)代法治國(guó)家的本質(zhì)特征，尤其當(dāng)這種權(quán)力不可避免地存在濫用的可能時(shí)。因此為防止負(fù)效應(yīng)的出現(xiàn)，對(duì)行政自由裁量權(quán)加以控制勢(shì)成必然。在此僅對(duì)國(guó)家監(jiān)督體系的三種控制方式作簡(jiǎn)要探討:

(一)立法控制

自由裁量權(quán)直接來(lái)源于立法機(jī)關(guān)的授權(quán)(當(dāng)然，任何國(guó)家權(quán)力歸根結(jié)底都是來(lái)源于人民權(quán)利的讓于)，因此立法控制是防止行政自由裁量權(quán)濫用的一個(gè)正本清源的手段。

首先，必須提高行政立法質(zhì)量，加強(qiáng)立法解釋，以減少法律的“空白地帶”。長(zhǎng)期以來(lái)，受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，我國(guó)行政立法更多的是對(duì)行政相對(duì)人設(shè)定義務(wù)性和禁止性規(guī)范，對(duì)行政主體濫用權(quán)力的限制規(guī)定得過(guò)于籠統(tǒng)、寬泛，而且立法機(jī)關(guān)往往只注重不斷推出新的法律，忽視其立法的解釋。其后果就是行政自由裁量權(quán)的日益膨脹。因此，立法應(yīng)規(guī)定明確的授權(quán)目的以控制行政自由裁量權(quán)的肆意行使。制定規(guī)則時(shí)應(yīng)盡可能完善嚴(yán)密，使授權(quán)做到“明確性”、“適當(dāng)性”和“可控制性”。在立法后應(yīng)加強(qiáng)立法解釋，使標(biāo)準(zhǔn)盡可能細(xì)化，避免出現(xiàn)過(guò)大的裁量空間。

其次，必須促進(jìn)行政程序的法制化。行政程序?yàn)樾姓?quán)力的行使設(shè)定嚴(yán)格的規(guī)則，是將應(yīng)然權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為實(shí)然權(quán)利義務(wù)的橋梁，對(duì)于控制行政權(quán)力的肆意行使具有巨大的形式意義。然而目前我國(guó)行政程序法制化的狀況遠(yuǎn)未達(dá)到法治要求，表現(xiàn)在:1.至今仍無(wú)一部統(tǒng)一的行政程序法典;2.行政程序立法行為混亂無(wú)序，行政機(jī)關(guān)常常自行設(shè)定行政程序，各自為政;3.程序立法不完整，許多程序法律規(guī)范缺乏違反程序的責(zé)任規(guī)定和相應(yīng)的對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)機(jī)制，等等。這種狀況客觀上為行政自由裁量權(quán)的濫用提供了方便，輕則影響行政執(zhí)法的效果，重則妨礙社會(huì)主義民主法制目的的實(shí)現(xiàn)。因此，我國(guó)行政程序的法制化勢(shì)在必行并迫在眉睫。

(二)司法控制

對(duì)行政自由裁量行為的司法控制即司法審查制度，建立在國(guó)家司法權(quán)控制行政權(quán)的理論基礎(chǔ)之上，是民主與法治的產(chǎn)物?，F(xiàn)代國(guó)家普遍建立了這一制度對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制。1990年我國(guó)《行政訴訟法》的實(shí)施為人民法院對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)，具有里程碑的意義。2014年《行政訴訟法》的修改在行政訴訟的范圍、舉證責(zé)任、調(diào)解適用、裁判方式、訴訟監(jiān)督、裁判執(zhí)行等方面進(jìn)一步完善，對(duì)行政自由裁量行為的司法控制力度顯著強(qiáng)化，其重要標(biāo)志就是明確把行政行為“明顯不當(dāng)”作為司法審查的重要內(nèi)容，這是審查行政自由裁量行為的直接依據(jù)。但同時(shí)也應(yīng)看到，我國(guó)法律的現(xiàn)行規(guī)定對(duì)行政自由裁量行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)仍是模糊的，還需進(jìn)一步強(qiáng)化司法審查的可操作性，制定出審查的具體標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)包括:(1)是否符合法律授權(quán)目的;(2)是否考慮相關(guān)因素;(3)是否基于正當(dāng)動(dòng)機(jī);(4)是否濫用程序;(5)是否遵循慣例;(6)是否合乎常情常理;等等。

此外，應(yīng)準(zhǔn)確把握司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。一方面，要保持司法權(quán)的獨(dú)立性，使其免受行政權(quán)的干擾。司法審查的優(yōu)點(diǎn)便在于其中立性和超脫性，必須在各方面消除司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的依附，避免行政機(jī)關(guān)對(duì)法院工作的干涉，以保證司法審查的獨(dú)立與公正。另一方面，也要防止走向另一個(gè)極端，即用司法自由裁量代替行政自由裁量。司法審查也應(yīng)有一定的限度，不能越俎代庖，代替行政權(quán)的行使。應(yīng)做到既能防止行政自由裁量權(quán)的濫用，又保障行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)力。

(三)行政控制

由于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部存在上下級(jí)隸屬關(guān)系，以及專業(yè)管理知識(shí)的同質(zhì)性，以行政權(quán)力制約行政權(quán)力是防止行政自由裁量權(quán)濫用的有效途徑。

首先，要進(jìn)一步健全行政復(fù)議制度。行政復(fù)議既可以審查具體行政行為的合法性，也可以審查其合理性，而且還可以對(duì)具體行政行為涉及的抽象行政行為進(jìn)行審查，并針對(duì)行政行為中的違法行為、不當(dāng)或顯失公正的行為直接加以變更。因此，行政復(fù)議制度相對(duì)于行政訴訟制度，對(duì)自由裁量權(quán)的審查更為全面，其控制的力度也更大。

其次，應(yīng)加強(qiáng)行政監(jiān)察對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制。行政監(jiān)察的對(duì)象是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員以及行政機(jī)關(guān)任命的其他工作人員執(zhí)行國(guó)家法律、法規(guī)、政策、決定和命令的情況。行政監(jiān)察所具有的專門性、全面性特點(diǎn)，決定了它對(duì)行政自由裁量權(quán)的監(jiān)督更為經(jīng)常、直接、簡(jiǎn)便、迅速，從而也更容易奏效。

最后，要建立嚴(yán)格的責(zé)任追究制度?！半x開(kāi)責(zé)任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ)，也失去了判斷合法、合理的意義”。[6]沒(méi)有責(zé)任的追究，純粹的審查只會(huì)流于形式，從而也失去存在的價(jià)值。因此，必須通過(guò)對(duì)行政主體與行政執(zhí)法人員雙方的責(zé)任追究，使其迫于法律的威嚴(yán)，逐漸增強(qiáng)自律意識(shí)，從不敢、不能，到不愿濫用權(quán)力。具體的形式可以采取首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制、直接行為人員責(zé)任制等。

總而言之，行政自由裁量權(quán)的存在具有積極意義，而一旦受到濫用，這柄雙刃劍的破壞力也是巨大的。但問(wèn)題并不在于劍的本身，而在于操劍之手。運(yùn)用好這柄劍的關(guān)鍵就是找到一個(gè)適當(dāng)?shù)摹岸取睂?duì)其加以把握和控制，以抑其弊而興其利，使其既能得到有效的運(yùn)作又不致?lián)p害法治社會(huì)的良性運(yùn)行。

[1]徐國(guó)棟.民法基本原則解釋[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992:138.

[2]孟德斯鳩.論法的精神[M].北京:商務(wù)印書(shū)館，1982:154.

[3]司久貴.行政自由裁量權(quán)若干問(wèn)題探討[J].行政法學(xué)研究，1998(2):38.

[4]伯納德·斯瓦茨著，徐炳譯.行政法[M].北京:群眾出版社，1986:567.

[5]游振輝.論行政執(zhí)法中的行政自由裁量權(quán)[J].中國(guó)法學(xué)，1990(5):46.

[6]張樹(shù)義.行政法學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.62.