張賽賽 姜 愷

青島大學，山東 青島 266071

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論罪刑法定原則與刑法謙抑性之間的關系

張賽賽 姜 愷

青島大學，山東 青島 266071

罪刑法定原則是刑法的根基，刑法謙抑精神是刑法的靈魂。在我國刑事司法過程中，不僅罪刑法原則的適用面臨著一些困境和挑戰(zhàn)，刑法謙抑性更是受到我國傳統(tǒng)刑法文化的沖擊。經(jīng)過對罪刑法定原則與刑法謙抑性之間關系的探討，期以兩者之間不同之處分別對刑事司法進行指導，以兩者契合之處協(xié)同指導司法實踐。

罪行法定原則；謙抑性；國家權(quán)力

一、罪刑法定原則與刑法謙抑性的基本蘊含

罪刑法定原則是我國刑法的基本原則之一，在我國刑法司法中有著舉足輕重的地位，其基本含義為“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”。即是在對某一種行為是否是犯罪進行界定時，應該以刑法規(guī)定的內(nèi)容為準則，如果刑法規(guī)范沒有將這種行為認定成犯罪時，那么就不能將其定性為犯罪。

日本學者平野龍一先生提出刑法謙抑性主要包括三個方面的內(nèi)涵：補充性、不完整性、寬容性。后來，平野龍一先生又指出刑法謙抑性就是補充性①。刑法的謙抑性就是在現(xiàn)實的立法與司法活動中盡量實現(xiàn)非犯罪化和輕刑罰化。非犯罪化就是減少各種犯罪罪名的數(shù)量，把犯罪之行為轉(zhuǎn)化為違反其他社會規(guī)范的行為范圍內(nèi)，使盡可能多的行為為各種秩序所管制，從而減少了刑罰的適用。非刑罰化是指對于一些較輕的犯罪，在立法上減輕一定的處罰力度，這種力度的減輕是在充分的考慮了國家實際情況、社會狀態(tài)、經(jīng)濟情況等客觀因素的基礎之上的。

二、罪刑法定原則與刑法謙抑性之間的差異

(一)罪刑法定原則與刑法謙抑性的根據(jù)不同

罪刑法定原則在最初是由啟蒙思想家反抗專制刑法的產(chǎn)物，啟蒙思想家為了防止法官恣意行為的發(fā)生，保護人們的天賦人權(quán)，提出了什么是犯罪和對這種犯罪應該如何懲罰，應該由刑法預先明確設定，被人們所獲知。后來，隨著立法機關、司法機關和行政機關體制制度的逐漸完善，根據(jù)對于三個機構(gòu)所享有權(quán)利的劃分、分配和制衡的需要，“三權(quán)分立”學說出現(xiàn)了，這一學說為權(quán)利的分配與制衡提供了解決的方法。三權(quán)分立學說的提出以及被眾多學者所接受為罪刑法定原則提供了政治上的根據(jù)。

然而，刑法謙抑性在最初的由來以及根據(jù)則是來自于另外兩個層面的原因。一是隨著社會的各個方面的進步，人們慢慢的發(fā)覺到國家的權(quán)利不是也不該是不受限制的，國家的權(quán)利也不是絕對的。社會調(diào)整規(guī)范包括宗教、道德、法律等很多方面，法律又是人們最后的保護手段。法律又包括著刑法、民商法、憲法等很多部門法，刑法只是法律的一個部門，這就意味著刑法規(guī)范只能針對一小部分的行為。二是人們對于刑法最大效益的追求。雖然刑法對于抑制犯罪的發(fā)生有著一定的作用，但刑法歸根到底還只是對行為人的一種制裁，在思想、精神上的作用還是不能達到抑制的作用。我們需要的是一種全面的發(fā)展，在一定程度上減少刑法的適用范圍，擴大其他規(guī)范的作用，能夠更好的實現(xiàn)社會效益的最大化。

(二)罪刑法定原則與刑法謙抑性在適用環(huán)節(jié)上的不同

1.罪刑法定原則適用于立法和司法環(huán)節(jié)

罪刑法定原則的內(nèi)容很好的體現(xiàn)了這一原則的基本立場。首先，在法律規(guī)范中沒有明文地規(guī)定某一行為為犯罪時，就不能把這種行為判定為犯罪行為。其次，法律在沒有明文規(guī)定對一種犯罪應該進行懲罰時，則不能對這種行為進行處罰。最后，對于犯罪行為的處罰只能在刑法規(guī)定的刑罰幅度內(nèi)進行定罪量刑，不能依照個人或者其他的意愿處罰。

罪刑法定原則對刑事司法上也起著重要的作用。(1)在定罪方面。在司法過程中，對行為人的行為確定罪名，必須按照法律規(guī)定進行確定，禁止隨性的判定。(2)在量刑方面。對于犯罪所應該承擔的刑罰，在其種類、幅度上應該按照法律規(guī)范的規(guī)定范圍內(nèi)確定，禁止恣意的量刑。(3)在行刑方面。國家機關在行使刑罰時，應該嚴格按照法定程序和法定條件，禁止權(quán)利的越位和程序的錯亂。②

2.刑法謙抑性主要適用于立法環(huán)節(jié)

與罪刑法定原則在刑法立法和刑事司法的適用性相比較而言，刑法謙抑性的適用范圍則要狹窄許多，其主要適用在立法階段。③在刑法立法過程中，對于犯罪行為的判定，要從各個角度充分考慮后，在除刑罰以外別無其他途徑可用，我們才能將這種行為列入犯罪行為之列。

這里提到的刑法謙抑性主要適用于立法環(huán)節(jié)，是因為它立法環(huán)節(jié)的作用是顯而易見的，并不是說在刑事司法環(huán)節(jié)就沒有任何的作用。在現(xiàn)實的刑事司法過程中，刑法謙抑性也常常被看做是一種必須被遵循的重要的法律原則。

(三)罪刑法定原則與刑法謙抑性在價值取向方面的不同

罪刑法定原則在最初確定的時候便是站在人權(quán)的立場上，為了保障公民的權(quán)利，追求真正的公平正義，反對封建專制的審判，否定刑罰擅斷、刑罰濫用。隨著社會的發(fā)展和進步，罪刑法定原則也漸漸地發(fā)生了一些演變，由以前絕對的罪刑法定演變?yōu)楝F(xiàn)在很多國家所適用的相對的罪刑法定原則。另外，罪刑法定原則的基本含義包括了兩個層面的價值取向：一是積極層面的價值取向：對犯罪的懲罰，保護社會。二是消極層面的價值取向：對刑罰權(quán)的限制，保障人權(quán)。

而對刑法謙抑性價值取向的探討，我們是在社會體系轉(zhuǎn)型后，刑法法律地位降低的社會結(jié)構(gòu)中開始的。刑法謙抑性的價值取向體現(xiàn)為——對刑法適用范圍的限制和對刑法處罰程度的寬和。對刑法適用范圍的限制是指在刑法立法的過程中，應該充分考慮社會的因素，對刑法規(guī)范的深度和刑法規(guī)范的廣度進行限制。刑法謙抑性所包含的對刑法處罰程度的寬和是對公民權(quán)利的一種制約和限制，而公民的權(quán)利又是神圣的，為了防止刑法對公民權(quán)利的過度干涉以及保障公民的神圣權(quán)利，應該對適度的寬和處罰程度。

三、罪刑法定原則和刑法謙抑性之間的契合

(一)對刑法的處罰范圍限制的契合

罪刑法定原則和刑法謙抑性之間的契合之處首先表現(xiàn)在對刑法處罰范圍的重合上。在罪刑法定原則的內(nèi)容中對刑法處罰范圍的限制存在如下幾點：(1)依據(jù)形式側(cè)面中的排斥習慣法，規(guī)定了刑法的淵源只能是由立法機關通過的成文法，法院不能依據(jù)習慣法會行為人進行審判，而只能依據(jù)成文法的規(guī)定定罪量刑。在這點上，將習慣法排斥在了審判依據(jù)之外，限縮了刑法的處罰范圍，與刑法謙抑性的性質(zhì)——抑制刑法的處罰范圍——有著異曲同工之處。(2)在實質(zhì)的側(cè)面中，禁止處罰不當罰的行為是指刑罰規(guī)定只能對應該處罰或值得處罰的行為進行規(guī)定，對于一些不需適用刑罰就能夠抑制的行為，就不用適用刑罰。在刑法謙抑性的性質(zhì)中有著相同的內(nèi)容，對于適用除法律以外的其他規(guī)范進行抑制的行為，法律只是最后的手段，限制了刑法適用的范圍。

(二)對國家權(quán)力限制的契合

兩者的契合之處除了對處罰范圍的限制意外還表現(xiàn)在對國家權(quán)力的限制方面。罪刑法定原則對國家權(quán)力的限制主要是對國家立法權(quán)的限制。在立法活動中，對法律的構(gòu)建是一項慎重的事情，決不允許立法者任意恣行。立法者對犯罪的規(guī)定，是對公民自由的一種限制，為了保障公民的自由，就要使公民能夠事先預測到自己行為的屬性，就要能夠事先明確規(guī)定犯罪和刑罰④。然而，盡管公民能夠事先預測行為是否犯罪，但是司法機關若濫用職權(quán)，則仍然會侵犯公民的自由。因此，為了保護公民的自由，保障公民的對自己行為進行準確預測的能力，就要發(fā)揮法律的限制作用。從刑法謙抑性的本質(zhì)與價值來看，它無非就是對刑罰的一種約束，對刑罰權(quán)的一種限制，是幫助人們避免不必要或者不合適的刑罰的一種原則。概而言之，罪刑法定原則所追求的對刑法處罰范圍的限制和對國家權(quán)力的限制與刑法謙抑性所倡導的限制刑法的恣意具有高度的一致。

[ 注 釋 ]

①李海東.日本刑法學者(上)[M].北京：法律出版社，1995.

②馬克昌.刑法[M].北京：高等教育出版社，2010.10.

③陳興良.刑法謙抑的價值蘊含[J].現(xiàn)代法學，1999(3).

④熊永明.論刑法謙抑性與刑法基本原則之間的契合[N].云南大學學報，2007(03).

D

A

2095-4379-(2015)32-0106-02

張賽賽(1991-)，山東臨沂人，青島大學訴訟法學研究生；姜愷(1992-)，山東青島人，青島大學訴訟法學研究生。