林毅強(qiáng)

福建師范大學(xué)福清分校，福建 福清 350300

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期待可能性在我國(guó)借鑒的合理性

林毅強(qiáng)

福建師范大學(xué)福清分校，福建 福清 350300

期待可能性理論是一種充分體現(xiàn)人性關(guān)懷又能考慮人性弱點(diǎn)的刑法理論，在體現(xiàn)刑法的公正性、人道性、謙抑性方面有著強(qiáng)大的理論根基與應(yīng)用價(jià)值。通過(guò)在對(duì)期待可能性理論進(jìn)行了歷史淵源和科學(xué)性、合理性的基礎(chǔ)上，論證我國(guó)借鑒和引入期待可能性理論的意義，力圖能夠更好地完善我國(guó)刑法的理論體系。

期待可能性；相對(duì)意志自由；人性關(guān)懷；適法與違法

一、期待可能性的概念及起源

期待可能性是指考慮行為人在行為時(shí)的外部各種因素的情況下，能夠期待其繼續(xù)實(shí)施合法行為的可能性。如果具有這種可能性，即能夠期待行為人實(shí)施行為合法，但行為人違反了這種期待并實(shí)施了違法行為，就需要負(fù)一定責(zé)任；如果無(wú)期待可能性，即行為人在行為時(shí)無(wú)法期待行為人堅(jiān)持行為合法，某些情況下行為人可不負(fù)刑事責(zé)任。[1]

在19世紀(jì)的德意志帝國(guó)，當(dāng)時(shí)的一起“癖馬案”引起了當(dāng)時(shí)學(xué)者乃至各界人士的特別關(guān)注和廣泛討論，由此成為了期待可能性理論產(chǎn)生的契機(jī)。該案案情大致如下：一位馬夫受命為雇主駕駛馬車，而其駕馭的一匹馬有著用馬尾纏繞并壓低韁繩的惡習(xí)(故而稱之為“癖馬”)。該馬夫曾多次匯報(bào)雇主，并建議更換馬匹。無(wú)奈雇主并不接受意見(jiàn)，并放言再提換馬就解雇該馬夫，馬夫只能繼續(xù)駕馭癖馬。后至某日，該馬在行駛途中惡癖發(fā)作，失控并且撞傷了路人。事發(fā)之后檢察官以過(guò)失傷害罪起訴該馬夫，但是結(jié)局卻是該馬車夫被判無(wú)罪。其理由如下：要確定馬夫的的責(zé)任，不能只考慮其是否有意識(shí)到繼續(xù)駕馭癖馬可能傷人，還必須考慮能否期待該馬夫去排除這種癖馬傷人的危險(xiǎn)。正如上文中提到的，雇主曾以解雇相威脅，要求馬夫繼續(xù)駕馭癖馬，所以讓該馬夫放棄工作拒絕駕馭癖馬的這種期待實(shí)際上是不可能的。故帝國(guó)法院否定了當(dāng)時(shí)社會(huì)輿論對(duì)該馬夫的一些過(guò)分期待，也否認(rèn)了危害結(jié)果發(fā)生的原因中，馬夫應(yīng)受的譴責(zé)性。該判決一經(jīng)發(fā)布，立即引起了德意志帝國(guó)內(nèi)許多學(xué)者們的高度關(guān)注，邁那于1901年發(fā)表的《有責(zé)行為與種類》中開(kāi)始對(duì)期待可能性進(jìn)行討論，1907年弗蘭克的論文《責(zé)任概念的構(gòu)成》對(duì)“癖馬案”進(jìn)行討論，也由此開(kāi)始了對(duì)期待可能性理論的研究。

現(xiàn)如今，期待可能性理論在大陸法系刑法理論占據(jù)了重要的一席之地。該理論在德、法、意等大陸法系國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都有深遠(yuǎn)影響。

二、期待可能性與刑事責(zé)任

在許多可以運(yùn)用期待可能性解決的刑事案件中，經(jīng)常出現(xiàn)諸多判罰讓人民群眾產(chǎn)生不理解、不認(rèn)同，主要原因就在于人民法院在判決時(shí)沒(méi)有充分考慮到犯罪嫌疑人常常是迫于外部環(huán)境的壓力而選擇了違法行為，應(yīng)當(dāng)因其人性的弱點(diǎn)給予適當(dāng)?shù)睦斫夂蛯捤　Ｋ苑ㄔ涸谶@里出現(xiàn)的一個(gè)問(wèn)題就是在這類可以運(yùn)用期待可能性解釋的案件中，確定犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任的時(shí)候，沒(méi)有對(duì)他們實(shí)質(zhì)上是基于各種外部因素被迫實(shí)施犯罪行為的特殊情況加以充分考慮[2]。故而在一般的民眾看來(lái)，法院對(duì)這類案件的量刑無(wú)疑普遍還是過(guò)重的——這可能是因?yàn)榉ü僭诎讣徖砼袥Q時(shí)忽視了期待可能性在行為人責(zé)任判斷中的重要地位。

我們還應(yīng)該注意的是，我國(guó)法律中，既把罪刑法定作為刑法的基本原則，但是也提出了尊重和保障人權(quán)。而我們常說(shuō)的刑法的寬容，不僅僅是量刑的問(wèn)題，更是一個(gè)調(diào)整個(gè)人與社會(huì)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。如果一個(gè)案件的判決讓民眾普遍不能接受，那么說(shuō)明這個(gè)判決顯然是跟人道主義精神相違背的。

期待可能性理論的提出和研究發(fā)展意在對(duì)行為人其人性的弱點(diǎn)給予合乎法理的救濟(jì)。而法律常常表現(xiàn)為對(duì)個(gè)人行為的命令、約束和禁止——但法律的這些命令、約束和禁止等要求，對(duì)行為人來(lái)說(shuō)，我們必須考慮到是否具有遵從的可能性[3]。

三、期待可能性與我國(guó)刑法的碰撞

盡管期待可能性理論在我國(guó)國(guó)內(nèi)已經(jīng)獲得了一定范圍內(nèi)的認(rèn)可，更有許多學(xué)者大力發(fā)聲建議將“期待可能性理論”寫(xiě)入刑法，但直至2011年《刑法修正案(八)》姍姍來(lái)遲之后，“期待可能性理論”在刑法中仍沒(méi)有出現(xiàn)哪怕一絲一影。但盡管如此，我們還是可以從現(xiàn)行的某些刑事法律中找到“期待可能性理論”的影子：

(一)《刑法》第28條規(guī)定了如果犯罪嫌疑人實(shí)施行為是處于被脅迫的情況下，由于外界因素可能干擾、影響甚至控制行為人的思想和行為，我們難以期待其在這樣的外部壓力下，實(shí)施適法行為，即期待可能性較低。所以才有“應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定無(wú)疑是充滿了人性化的。

(二)《刑法》第134針對(duì)的是強(qiáng)令工人進(jìn)行違章冒險(xiǎn)作業(yè)的職工進(jìn)行處罰，其犯罪主體并不包含被強(qiáng)迫違章作業(yè)的人，但依舊可以對(duì)它進(jìn)行解讀——被強(qiáng)迫違章作業(yè)的人在當(dāng)時(shí)的各種外界條件下很難期待其違背上級(jí)命令實(shí)施合法行為，即期待可能性較低，故依照我國(guó)的刑法規(guī)定，并不能對(duì)其進(jìn)行刑法上的刑罰。

(三)最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》也提到當(dāng)行為人合法權(quán)益受到侵犯并且難以保證行為人繼續(xù)實(shí)施合法行為的情況。此類案件常常是由于被害方有錯(cuò)在先甚至是基于民憤引起的糾紛，行為人實(shí)施的行為常常是基于道義或者是符合“情理”的，所以其施行合法行為的期待可能性減弱，應(yīng)當(dāng)予以從寬處理。

期待可能性是評(píng)價(jià)行為人認(rèn)識(shí)能力和意志能力的依據(jù)，是罪過(guò)心理產(chǎn)生的前提。因此完全可以借助期待可能性理論來(lái)證明行為人罪過(guò)的有無(wú)[4]。而我國(guó)的過(guò)失犯罪、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)跟脅從犯等理論的提出，顯然也是受到了期待可能性理論潛移默化的影響，無(wú)疑為我國(guó)接下來(lái)借鑒和運(yùn)用期待可能性理論提供了客觀條件和理論上的可行性。同時(shí)，我國(guó)的司法實(shí)踐中對(duì)某些受虐婦女傷害丈夫的案件也作出了較輕刑罰，無(wú)不是期待可能性理論潛移默化的體現(xiàn)。

四、期待可能性在我國(guó)借鑒的合理性

期待可能性在我國(guó)是否有借鑒跟移植的可能呢？期待可能性能具有這樣強(qiáng)大的生命力，必然有其合理性。

其一，有道德依據(jù)。我們常說(shuō)，“法律是最低的道德”。道德教育人要做個(gè)好人，而法律則規(guī)范人不要做個(gè)壞人。如果外部的環(huán)境讓人無(wú)法堅(jiān)持和繼續(xù)受法律和道德規(guī)范的制約，說(shuō)明其確實(shí)缺乏實(shí)施合法行為的可能性。因此，道德是期待可能性的依據(jù)。

其二，有人性基礎(chǔ)。近幾年來(lái)我國(guó)法律一直在尊重和保障人權(quán)，而當(dāng)社會(huì)未能給行為人提供維持基本生存的條件或者救濟(jì)時(shí)，他人或者社會(huì)的法益可能不得不做出讓步，認(rèn)可行為人為維護(hù)自身基本生存權(quán)利做出的無(wú)奈選擇。

其三、豐富量刑理論。一部受人民群眾支持的刑法與其良好的量刑理論脫不了干系。各種不同的外部因素?zé)o疑會(huì)影響量刑的輕重，甚至影響刑罰結(jié)果和社會(huì)輿論。把期待可能性理論引入我國(guó)刑法具體實(shí)踐，將“法理”與“情理”有機(jī)結(jié)合起來(lái)，量刑一定能使民眾更容易接受。

五、期待可能性在我國(guó)的借鑒之路

在司法實(shí)踐中，我們運(yùn)用到期待可能性理論需要注意以下幾點(diǎn)：首先，期待可能性的適用范圍主要為過(guò)失行為等。同時(shí)，強(qiáng)制服從上級(jí)安排、命令的行為和受斜坡的行為也應(yīng)該考慮到期待可能性。而緊急避險(xiǎn)也常常會(huì)出現(xiàn)避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)那闆r，這時(shí)候也需要考慮到期待可能性理論；其次，期待可能性不能濫用。濫用期待可能性排除罪責(zé)，可能導(dǎo)致“法律的軟弱”，容易造成某些犯罪嫌疑人制造社會(huì)輿論，企圖用“情理”壓制“法理”；最后，期待不可能既可以是阻卻責(zé)任的事由，也可以是減輕責(zé)任的事由，但不能超出法律規(guī)范。期待可能性的要件與界限并不明確，因此，只能在極少數(shù)特殊案件中以缺乏期待可能性為由，排除犯罪的成立[5]。如若將其作為一般性的責(zé)任阻卻事由，會(huì)導(dǎo)致法的不安定性。

[1]瀧川幸辰刑法著作集(第四卷)[Z].世界思想社會(huì)，1981：757.

[2]馮軍.刑事責(zé)任論[M].北京：法律出版社，1996：247.

[3]高仰止.刑法總則的理論與適用[M].臺(tái)灣：五南圖書(shū)出版社，1986：292.

[3]姜偉.期待可能性理論評(píng)說(shuō)[J].法律科學(xué)，1994(1)：26.

[5]牛忠志.應(yīng)當(dāng)如何借鑒期待可能性理論[J].金陵法律評(píng)論，2008(1)：34.

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2095-4379-(2015)32-0104-02

林毅強(qiáng)(1995-)，男，福建惠安人，福建師范大學(xué)福清分校，本科在讀，研究方向：法學(xué)研究。