汪鴻哲

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006

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刑法正義的真正體現(xiàn)

汪鴻哲

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006

刑法正義是實(shí)現(xiàn)正義的重要方面，同樣地要體現(xiàn)給每個(gè)人以其所應(yīng)得。具體的體現(xiàn)在于明確罪刑關(guān)系，做到重罪重罰、輕罪輕罰、無(wú)罪不罰、有罪必罰；司法人員要在嚴(yán)格按照刑法規(guī)定，不能因?yàn)樗^的司法慣例辦案而放棄對(duì)刑法正義的堅(jiān)守。

刑法正義；罪刑關(guān)系；正確的司法適用

一、刑法正義的內(nèi)涵

從亞里士多德將正義劃分為分配的正義、矯正的正義和交換的正義三種形態(tài)；奧古斯丁認(rèn)為真正地正義只有虔誠(chéng)的信徒借助神的恩典才可能達(dá)到，而永遠(yuǎn)不可能在世俗共同體中找到；以洛克和盧梭為代表的一大批啟蒙思想家以“自然狀態(tài)”、“自然權(quán)利”、“社會(huì)契約”為理論基礎(chǔ)導(dǎo)出他們的正義理念；到現(xiàn)代的羅爾斯提出了社會(huì)正義論，其兩項(xiàng)原則包括“最大的均等自由原則”和“差異原則”。人們都難以給正義下一個(gè)準(zhǔn)確的注釋，似乎每個(gè)觀點(diǎn)都有道理，但誰(shuí)都說(shuō)不清。但有一個(gè)基本內(nèi)核卻始終不變的：正義就是給每個(gè)人以其所應(yīng)得。①

刑法作為一部保障法，是自由人和犯罪人的大憲章；作為一部后盾法，是保障其他法律得以順利施行的強(qiáng)大后盾。刑法作為規(guī)定犯罪和刑罰的基本法律，是國(guó)家強(qiáng)制力最高、懲罰力度最嚴(yán)的法律，對(duì)于維護(hù)社會(huì)、保障人權(quán)具有無(wú)可替代的地位。刑法正義自然的就要體現(xiàn)在犯罪和刑罰的規(guī)定上，而其中罪刑關(guān)系又是刑法學(xué)的學(xué)科主線，所以真正的把握好罪刑關(guān)系，使之真正體現(xiàn)罪當(dāng)其責(zé)、刑當(dāng)其罪，那么也就基本上體現(xiàn)了刑法正義。同時(shí)，刑事司法政策和司法實(shí)踐的正確定位和執(zhí)行同樣也是重要的層面，一部好的法律得不到切實(shí)的貫徹執(zhí)行如同一張廢紙。

故筆者認(rèn)為，刑法正義的真正體現(xiàn)在于追求科學(xué)正義的罪刑關(guān)系，使得刑事立法更加準(zhǔn)確；司法人員樹立公正的司法實(shí)踐觀，堅(jiān)決維護(hù)刑法的實(shí)施，使得刑法成為保障人權(quán)的堅(jiān)強(qiáng)堡壘。

二、從罪刑關(guān)系探求刑法正義

在刑法領(lǐng)域具體來(lái)說(shuō)就是罪與非罪、罪與刑、刑與刑之間的均衡問(wèn)題，亦即刑法罪刑關(guān)系問(wèn)題。這里就涉及刑法中的兩個(gè)概念：罪刑法定原則和罪刑均衡原則。罪刑法定原則可以說(shuō)是刑法中最重要的原則，它體現(xiàn)了法治社會(huì)刑法的最基本的特征。②罪刑法定原則的基本內(nèi)容可以用依據(jù)法律格言來(lái)表示：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。罪刑均衡原則是以輕罪輕判，重罪重判為它是我基本內(nèi)容，它的核心是刑法的公正性問(wèn)題，也就是正義。③

(一)正確區(qū)分罪與非罪

根據(jù)罪刑法定的基本原理，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)規(guī)定不處罰。但刑法條文的規(guī)定都是具有抽象性的，在具體案件的適用中還需要司法者進(jìn)行必要的法律解釋。在進(jìn)行刑法解釋推理的過(guò)程中，就可能導(dǎo)致罪與非罪的不同定性，此時(shí)就需要司法者考慮法律正義，做出合乎立法目的的解釋。最終起決定性作用的是目的論解釋，即是否能實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)與自由保障的刑法機(jī)能。前幾年發(fā)生的許霆案，其影響力以及引發(fā)的思考至今未消除。許霆到底有沒(méi)有罪？如果僵化的停留在罪刑法定原則與疑罪從無(wú)原則上思考，似乎許霆應(yīng)該被判處無(wú)罪。但是，許霆在ATM機(jī)上惡意取款171次，取款后長(zhǎng)達(dá)一年的潛逃，被逮捕后拒不返還非法所得，具有相當(dāng)大的主觀惡性和社會(huì)危害性，嚴(yán)重侵害了公私財(cái)產(chǎn)利益，違背了社會(huì)正義。認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪，是將刑法規(guī)范與案件事實(shí)相互拉近和對(duì)比分析的過(guò)程，對(duì)于復(fù)雜疑難案件，這也是一個(gè)解釋的過(guò)程④，同時(shí)這個(gè)過(guò)程應(yīng)該也是實(shí)現(xiàn)刑法正義的過(guò)程。在實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義也不會(huì)影響刑法基本原則的前提下，我們應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

人們的交往方式以及社會(huì)的運(yùn)作形式都在日益變化，加劇了社會(huì)的復(fù)雜度。法律的職責(zé)就是化解矛盾，維護(hù)正義。但是不是需要頻繁地通過(guò)入罪的方式來(lái)解決問(wèn)題以達(dá)到殺雞儆猴的效果呢？答案顯然是否定的。刑法是首要任務(wù)是保障人權(quán)，維護(hù)正義，但作為社會(huì)管理的其他方式還有很多，刑法只是最后一道防線。例如現(xiàn)在社會(huì)上廣泛存在的民間金融問(wèn)題，我國(guó)尚沒(méi)有一部專門的法律法規(guī)來(lái)管理，更沒(méi)有制定相關(guān)的法律制度來(lái)解決民間融資難問(wèn)題。民間資本需要流通以及中小型企業(yè)需要流動(dòng)資本，但銀行似乎在這方面起的作用不是很突出⑤。試問(wèn)在這種情況下，可能不發(fā)生會(huì)發(fā)生民間融資或者借貸頻繁現(xiàn)象嗎？但是我們并沒(méi)有通過(guò)法律制度規(guī)范和引導(dǎo)，而是采取“堵”的形式，通過(guò)入罪來(lái)遏制這種現(xiàn)象，更何況民間融資合法與非法的界限、非法集資犯罪構(gòu)成要件的解釋、違法吸收資金中的故意與詐騙故意的判斷還存在疑難爭(zhēng)議，試問(wèn)此種入罪符合法律正義嗎？我們確立罪刑法定的基本原則，出發(fā)點(diǎn)就是為了保障人權(quán)，彰顯正義。刑罰作用的發(fā)揮是與其他社會(huì)管理方式的配合下實(shí)現(xiàn)的，充其量它也只是一個(gè)后盾性質(zhì)的候選者。如果貿(mào)然動(dòng)用刑罰，是治標(biāo)而不是治本，解決不了實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，更是違背了刑法正義的要求。

(二)罪與刑相適應(yīng)

在某種意義上說(shuō)，一種刑罰之所以是公正的、是正當(dāng)?shù)?，恰恰就在于它具有?bào)應(yīng)的性質(zhì)。罰當(dāng)其罪，刑罰應(yīng)該與犯罪的社會(huì)危害性以及人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，這樣的處罰才是公正的。在刑事法領(lǐng)域，刑罰的度與危害的質(zhì)是一致的，刑罰應(yīng)是行為社會(huì)危害性的投射和反映，但是，較刑事立法與刑事司法當(dāng)中的財(cái)產(chǎn)犯罪與經(jīng)濟(jì)犯罪可以發(fā)現(xiàn)，前者的社會(huì)危害性往往低于后者，適用的刑罰往往高于后者，由于該種現(xiàn)象背離了刑罰適用規(guī)律，構(gòu)成了事實(shí)上的刑罰倒掛。⑥此種刑法倒掛現(xiàn)象違背了罪刑均衡原則，當(dāng)然也違背了法律正義。罪刑均衡原則主要體現(xiàn)在刑事立法、刑事司法兩個(gè)方面：在刑事立法中，立法者應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)不同行為的危害性，從宏觀上確立與犯罪行為的性質(zhì)相適應(yīng)的法定刑；在刑事司法中，司法者應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)，同時(shí)根據(jù)具體情節(jié)和犯罪人的人身危害性，確定適當(dāng)?shù)男嫘獭＂?/p>

刑事立法上的均衡是關(guān)鍵。如果在立法上都不是均衡的，就談不上司法上的均衡，也就無(wú)法從真正意義上貫徹罪刑均衡原則。我們?cè)嚤容^盜竊罪和貪污罪來(lái)論述上述問(wèn)題。盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取他人數(shù)額較大的財(cái)物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。貪污罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段占有公共財(cái)物的行為。我們知道盜竊罪侵犯的法益是他人財(cái)物的所有權(quán)；而貪污罪侵犯的法益是職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)雙重法益。但是從入罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑幅度來(lái)說(shuō)，明顯貪污罪入罪門檻較高，量刑教輕?！柏?cái)產(chǎn)犯罪的主體一般是貧困人群，往往是迫于生計(jì)而實(shí)施犯罪行為，如果貧困問(wèn)題得以解決，這類群體一般不會(huì)再實(shí)施犯罪；經(jīng)濟(jì)犯罪的主體一般是上層群體，往往是為了追求奢華生活而實(shí)施犯罪行為?；谧非筇囟康模@類犯罪主體會(huì)多次實(shí)施犯罪行為。從這個(gè)角度考察，經(jīng)濟(jì)犯罪主體的主觀惡性高于財(cái)產(chǎn)犯罪主體；從客觀上看，即使將國(guó)家法益和個(gè)人法益放在同等重要程度上考察，貪污500元與盜竊500元也應(yīng)具有同等危害性，遑論在當(dāng)前社會(huì)下，國(guó)家法益保護(hù)一般重于個(gè)人法益保護(hù)。從這個(gè)角度來(lái)看，經(jīng)濟(jì)犯罪的客觀危害遠(yuǎn)高于財(cái)產(chǎn)犯罪?！雹?/p>

我們?cè)噯?wèn)這樣的法定刑規(guī)定合乎罪刑均衡原則嗎，合乎法律正義嗎？對(duì)待不同的社會(huì)主體給予不同的對(duì)待，這實(shí)質(zhì)上就喪失了法律公正以及法律面前人人平等的應(yīng)有之義。每個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)他應(yīng)有的責(zé)任，倘若同樣的責(zé)任而由于不同的主體而承擔(dān)不同的刑罰，顯然是不正義的。

(三)同罪亦須同罰

上述標(biāo)題的內(nèi)容主要是討論了在立法上的罪刑均衡，在這部分的內(nèi)容中我們將從刑事司法和刑事執(zhí)法中討論罪刑關(guān)系。刑事審判的任務(wù)是定罪量刑，即根據(jù)已然的犯罪事實(shí)將立法上的假定的罪刑關(guān)系轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的罪刑關(guān)系，使法定的對(duì)事不對(duì)人的罪刑關(guān)系落實(shí)到特定的個(gè)人，變?yōu)榧葘?duì)事也對(duì)人的具體的罪刑關(guān)系。⑨量刑公正被譽(yù)為“刑事正義的一半工程”。⑩但現(xiàn)如今，同罪異罰的案例屢見不鮮，嚴(yán)重地降低了司法的公信力，如現(xiàn)在很流行的“花錢買刑”現(xiàn)象。在死刑案件中的刑事和解，原則上是犯罪人真誠(chéng)悔罪、道歉賠償與被害方達(dá)成解協(xié)議，法院據(jù)此可以作為酌定減輕處罰情節(jié)。有沒(méi)有足夠的金錢和財(cái)富對(duì)被害方予以充分賠償，既是加害人能否取得被害方的諒解和寬恕的關(guān)鍵所在，事實(shí)上也是左右刑事案件最終裁判結(jié)果的決定性因素。?當(dāng)然我只是舉了一個(gè)具體的例子，導(dǎo)致同罪異罰的原因是多種多樣的，但是其中最主要的原因就是司法的不獨(dú)立以及全國(guó)量刑標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。在司法實(shí)踐中，同罪異罰，重罪輕判或者輕罪重判，勢(shì)必與罪刑均衡基本原則沖突，有違刑罰公正的要求。?千里之堤，毀于蟻穴。實(shí)現(xiàn)刑罰正義首先就要從量刑開始；確定量刑的公正，首當(dāng)其沖的就是要實(shí)現(xiàn)同罪同罰。

在刑罰執(zhí)行過(guò)程當(dāng)中，根據(jù)犯罪人的改造表現(xiàn)、自首或者立功情節(jié)，通過(guò)法定程序加以減刑或者適用緩刑等等。在這過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)做到公開、公正、平等地考慮每個(gè)人的具體情況適用，不能因?yàn)槠涞匚?、背景、?cái)富多寡而區(qū)別對(duì)待。此外，死刑執(zhí)行方式的區(qū)別對(duì)待也需要我們討論。槍決以及注射，這兩種執(zhí)行方式不應(yīng)該因?yàn)椴煌匚坏姆缸锶硕右詤^(qū)別對(duì)待!官員下馬的罪犯一般都是注射方式，而普通犯人則是槍決，難道在臨死之前還要將人劃分三教九等嗎？這顯然是不正義也是不平等的。

刑罰對(duì)于犯人方面之積極作用，在預(yù)防犯人將來(lái)之再犯；刑罰之另一作用，在警戒社會(huì)一般群眾，使之有所忌憚而不敢以身試法。?同罪亦須同罰，才能實(shí)現(xiàn)司法的平等與正義，更是實(shí)現(xiàn)刑罰目的的一個(gè)重要的途徑。

此外，我們要正確看待“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策內(nèi)涵，即寬嚴(yán)相濟(jì)中的“寬”與“嚴(yán)”必須依法進(jìn)行。刑事政策對(duì)于刑事司法以及刑罰裁量具有指導(dǎo)作用，但在具體的司法過(guò)程中必須嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。定罪量刑都應(yīng)該與刑法的基本理念和具體規(guī)定相吻合，都要在法律條文的具體框架內(nèi)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，否則就會(huì)出入人罪，忽視對(duì)人權(quán)的保護(hù)。例如法定應(yīng)當(dāng)情節(jié)效力高于其他任何的情節(jié)，故司法官不能超越這個(gè)限制而任意地采納法定可以情節(jié)或酌定情節(jié)，給予犯罪行為人從寬或者從嚴(yán)的量刑。但是在現(xiàn)實(shí)的審判活動(dòng)中，有兩類犯罪的量刑卻貫徹得不是很好。對(duì)于職務(wù)犯罪是能寬則寬，太多地介入酌定減輕情節(jié)，甚至背離法定應(yīng)當(dāng)情節(jié)的限制；對(duì)于恐怖主義犯罪，必須是依法嚴(yán)厲打擊，不能為“嚴(yán)”而“嚴(yán)”，不顧或者刻意回避法定或者酌定的從輕規(guī)定，而一味重視強(qiáng)調(diào)從重。我們的刑罰裁量人員一定要樹立正確的司法實(shí)踐觀，絕對(duì)不能因某一時(shí)期的“運(yùn)動(dòng)式”活動(dòng)而在量刑中出現(xiàn)反復(fù)不定，這是將嚴(yán)重威脅刑法正義的實(shí)現(xiàn)。

三、結(jié)語(yǔ)

博登海默說(shuō)過(guò)：“正義有著一張普羅透斯的臉，變幻無(wú)常。隨時(shí)可以呈現(xiàn)出不同的形狀，并有極不相同的面貌?！毙谭ㄕx作為正義的一種特殊形式，也可以呈現(xiàn)不同的表現(xiàn)方式。但在罪刑關(guān)系方面考慮，刑法正義就是很明確，那就是要做到罪刑均衡，重罪重罰、輕罪輕罰、無(wú)罪不罰、有罪必罰，真正地做到得其所應(yīng)得，不允許有特權(quán)的存在。特別是在具體的司法適用中，刑法正義要做到的同樣是讓各類罪得其所應(yīng)得，不能因?yàn)槟承簳r(shí)的法外因素影響，而使刑法最后一道正義守護(hù)者褪色。

[ 注 釋 ]

①熊文釗主編.公法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：304.

②陳興良.口授刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.37.

③陳興良.口授刑法學(xué) [M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.51.

④張明楷.許霆案的刑法學(xué)分析[J].中外法學(xué)，2009(1)：30.

⑤由于金融資源的稀缺以及種種資格限制，更多的中小型企業(yè)缺乏貸款資格和能力，無(wú)法獲得資金支持；存款利率偏低以及其他投資方式的不開放和高風(fēng)險(xiǎn)，民間空閑資本巨大.

⑥趙運(yùn)鋒.刑罰倒掛現(xiàn)象的反思與拷問(wèn)——以財(cái)產(chǎn)犯罪與經(jīng)濟(jì)犯罪為研究視角[J].武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2008(8)：540.

⑦張軍.刑法基本原則適用[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2012：81-82.

⑧趙運(yùn)鋒.刑罰倒掛現(xiàn)象的反思與拷問(wèn)——以財(cái)產(chǎn)犯罪與經(jīng)濟(jì)犯罪為研究視角[J].武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版).2008(8)：542.

⑨陳興良.當(dāng)代中國(guó)刑法新理念[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.36.

⑩胡云騰.中美量刑改革國(guó)際研討會(huì)文集[M].北京：中國(guó)法制出版社.2009.91.

?郭書原.當(dāng)代名家法治縱橫談 [M].北京：中國(guó)檢察出版社.2011：195.

?汪明亮.審判中的智慧：多維視野中的定罪量刑問(wèn)題[M].北京：法律出版社，2006：178.

?韓忠謨.刑法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：364.

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2095-4379-(2015)32-0094-03

汪鴻哲(1990-)，男，漢族，安徽績(jī)溪人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，2013級(jí)刑法學(xué)研究生，研究方向：刑法學(xué)。