許曉東

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006

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論《刑法修正案(九)》第三十五條實施之困境

許曉東

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006

《刑法修正案(九)》第三十五條首次從立法上明確了如何對訴訟欺詐行為進(jìn)行定罪處罰，這對規(guī)制訴訟欺詐行為具有重大積極意義。然而由于立法的模糊性和局限性，司法實踐中在具體適用該條款規(guī)制訴訟欺詐行為時，可能會面臨行為主體局限、定罪標(biāo)準(zhǔn)模糊、共犯規(guī)定不明、競合處理混亂等問題，導(dǎo)致司法實踐中訴訟欺詐行為處理混亂的難題不能得到有效解決，使得司法公平和司法效率大打折扣。

刑法修正案(九)；訴訟欺詐；司法困境

在對《刑法修正案(九)》第三十五條(下稱“三十五條”)進(jìn)行評價之前，有必要對相關(guān)概念進(jìn)行界定。目前無論是實務(wù)中還是理論中，“訴訟欺詐”、“訴訟詐騙”、“虛假訴訟”、“惡意訴訟”等概念的使用比較混亂，綜觀學(xué)者們對各概念的定義，筆者作出如下總結(jié)：(1)訴訟詐騙是專指為了財產(chǎn)目的而在訴訟中實施欺詐的行為，而訴訟欺詐不要求行為人具有侵財?shù)哪康模梢允菫榱酥T如爭奪撫養(yǎng)權(quán)、侵害名譽權(quán)等非財產(chǎn)目的，訴訟欺詐的外延較訴訟詐騙更廣，可以將訴訟詐騙視為訴訟欺詐的一種特殊形式；(2)虛假訴訟是指訴訟雙方惡意串通，提起虛假的訴訟來損害第三方的權(quán)益，而惡意訴訟則是指訴訟一方惡意針對訴訟另一方而在訴訟中實施欺詐行為，以損害對方權(quán)益；(3)訴訟欺詐是訴訟詐騙、虛假訴訟、惡意訴訟的上位概念。在厘清各概念的基礎(chǔ)之上，下文將著重論述三十五條在實施中的困境。

一、行為主體局限

依照三十五條的規(guī)定，訴訟欺詐行為的行為人是“以捏造的事實提起民事訴訟”之人，按照該法條的意思，提起訴訟者必然屬訴訟中的原告，即訴訟欺詐行為的行為人僅能為訴訟中的原告。這樣的規(guī)定勢必會引發(fā)以下幾個問題：

(一)無法規(guī)制被告實施的訴訟欺詐行為

在訴訟欺詐行為中，有一類行為是由被告作為行為人所實施的。例如，甲欠乙借款未還，乙訴諸法院，要求甲還款，甲偽造虛假的還款證明，贏得訴訟，逃避了合法債務(wù)。甲的這種在訴訟中偽造虛假的證據(jù)，欺騙法院致使法院作出錯誤判決的行為應(yīng)當(dāng)屬于典型的訴訟欺詐行為，但是依照三十五條的規(guī)定，這一行為無法以訴訟欺詐罪來追究其刑事責(zé)任，這與打擊訴訟欺詐行為的立法初衷相違背。

(二)無法有限規(guī)制虛假訴訟行為

正如上文所述，虛假訴訟行為是訴訟雙方惡意串通，通過欺詐的方式使法院作出錯誤的判決以損害第三人的合法權(quán)益。按照三十五條的規(guī)定，僅能對虛假訴訟中的原告以訴訟欺詐罪的正犯定罪處罰，而對于被告人如何定罪處罰，三十五條并沒有涉及，是作為訴訟欺詐罪的共犯加以處罰，還是以其他罪名加以處罰？有相當(dāng)一部分的虛假訴訟行為，被告人才是真正的主謀，原告一般是按照被告的要求向法院提起了虛假訴訟，甚至用于起訴的大部分虛假證據(jù)都是被告提供給原告的，例如萬才華虛假訴訟案中，①萬才華雖然作為被告，但其策劃了整個虛假訴訟，并偽造了虛假證據(jù)。而對于這樣一個訴訟欺詐行為的策劃者和實施者，三十五條卻將其排除在訴訟欺詐罪的主體范圍內(nèi)，使其犯罪行為不能得到法律的有效規(guī)制，這與設(shè)立訴訟欺詐罪的立法初衷似乎相違背。

二、定罪標(biāo)準(zhǔn)模糊

三十五條第一款中規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)是“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，實際上這是兩個定罪標(biāo)準(zhǔn)，一是妨害司法秩序，二是嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，對于達(dá)到怎樣的情形可以認(rèn)定為妨害司法秩序，法條本身并沒有解釋，如果行為人提供了偽造的證據(jù)，法院經(jīng)過一系列調(diào)查，將虛假證據(jù)排除，但為此花費了一定的時間和人力，此時是否屬于三十五條所述的妨害司法秩序的范疇？這樣的罪狀描述無疑會給司法實踐帶來極大的困惑，尤其是在界定犯罪是否既遂時。

從前半句“妨害司法秩序”來看，只需對司法秩序造成妨害，并且不需要達(dá)到嚴(yán)重的程度便可構(gòu)成訴訟欺詐行為，從后半句“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”來看，既然已經(jīng)侵犯了他人的合法權(quán)益，則必然是法院已經(jīng)作出了生效判決，如果判決未生效，爭議尚未得到解決，自然還未侵犯他人的權(quán)益。前后兩種情形位于法條同一款中，是同種行為的兩種不同結(jié)果，同一行為應(yīng)當(dāng)只能有一套評判標(biāo)準(zhǔn)，只能有一個既遂點，所以從前后兩種情形的一致性來看，既遂需要取得生效判決。

三、共犯規(guī)定不明

在實施訴訟欺詐行為的過程中，行為人往往需要他人的配合與協(xié)助，對于這些幫助者如何定罪處罰，是規(guī)制訴訟欺詐行為所無法避免的一個問題。筆者將這些幫助者分為兩類，一類是作為訴訟另一方配合行為人實施訴訟欺詐行為，也就是筆者上文中所稱的“虛假訴訟”中作為協(xié)助、配合的一方當(dāng)事人；另一類是訴訟中除當(dāng)事人以外的其他參與人，如證人、翻譯人、鑒定人等。

(一)第一類共犯的處罰

正如上文所述，依照三十五條的規(guī)定，訴訟欺詐行為的行為人僅能為訴訟中的原告，而對于虛假訴訟而言，訴訟雙方事先通謀，而且大多數(shù)情況下被告方往往起著主要作用，而三十五條并沒有涉及如何追究被告方的責(zé)任，僅能依據(jù)《刑法》第二十五條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定來追究被告方的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定值得商榷，因為在虛假訴訟之中，往往被告人才是真正的主謀，原告一般是按照被告的要求向法院提起了虛假訴訟，甚至用于起訴的大部分虛假證據(jù)都是被告提供給原告的，如不以訴訟欺詐罪的正犯加以定罪處罰而僅以共犯論處，顯然違背了設(shè)立訴訟欺詐罪的立法初衷。

(二)第二類共犯的處罰

對于第二類共犯，實際上《刑法》已對其行為進(jìn)行了規(guī)制，如《刑法》第307條。對于在民事訴訟中，幫助訴訟欺詐行為人偽造、毀滅證據(jù)的幫助者到底應(yīng)該以訴訟欺詐罪的共犯加以處罰還是以《刑法》第307條“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”加以處罰？這主要有兩種處罰思路，一是將“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”認(rèn)為是特別規(guī)定，刑法專門針對這類行為設(shè)定了該罪名，依照特別規(guī)定優(yōu)先的慣例，對這類幫助行為直接以《刑法》第307條“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”定罪處罰；另一種思路是將兩條法條之間的沖突視為法條競合加以處理，并以從一重罪處罰作為處理原則?！缎谭ㄐ拚?九)》的觀點應(yīng)當(dāng)屬于后者，從三十五條第三款、第四款的規(guī)定可以看出，一旦存在法條之間的相互沖突，都采取了“從一重罪處罰”的標(biāo)準(zhǔn)。這種立法看似合情合理，符合從重打擊訴訟欺詐行為的立法目的，但實際上卻是一種模棱兩可、缺乏明確性的立法，將給司法實踐帶來無盡的麻煩，立法者將法律沖突這一問題巧妙地拋給了司法機關(guān)。此種做法值得商榷，因為從法定刑的設(shè)置來看，新增設(shè)的307條之一和原307條刑罰的設(shè)置相近，一般情況之下處3年以下有期徒刑，這就使得司法機關(guān)在具體辦案時如何從重選擇罪名成為一個難題，似乎是兩個罪名模棱兩可，只能導(dǎo)致司法的不確定性。

四、競合處理混亂

《刑法修正案(九)》在《刑法》中新增設(shè)了訴訟欺詐罪，使得司法實踐中在處理具體案件時可能會出現(xiàn)法條之間競合的情況，例如與《刑法》第280條、307條出現(xiàn)競合，或是與《刑法》第266條、382條出現(xiàn)競合。

(一)與《刑法》第280條、307條競合

《刑法》第280條的偽造、變造印章、證件的行為以及第307條妨害證人作證的行為，可以看成是行為人為了達(dá)到訴訟欺詐的目的而實施的手段行為，而新增設(shè)的307條之一的訴訟欺詐行為則是目的行為。因此，這類競合可以看作是手段行為和目的行為的競合，可以用牽連犯的理論加以

解釋?！皩窟B犯如何處理，我國《刑法》總則沒有規(guī)定，《刑法》分則對某些具體犯罪的牽連犯處理作了特別規(guī)定，如果無特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以‘從一重從重處罰’作為處斷牽連犯的一般原則?！雹诎凑沾颂帞嘣瓌t，《刑法》新增設(shè)的307條之一并沒有明確如何處理與第280條、307條競合，因此應(yīng)當(dāng)按照“從一重從重處罰”這一原則處理。

但是，按照“從一重從重”的原則，司法實踐中也可能存在一些問題。一是在目的行為未遂，但手段行為已經(jīng)既遂的情況下，按照“從一重從重”的原則應(yīng)該如何定罪處罰？是單純比較兩罪的法定刑配置孰輕孰重？還是認(rèn)為未遂犯應(yīng)當(dāng)輕于既遂犯而以處罰較重的既遂罪名對其定罪處罰？另一個問題是，《刑法》第208條、307條以及307條之一的法定刑設(shè)置比較接近，區(qū)分度不大，司法實踐中很難辨別究竟是構(gòu)成何罪才能體現(xiàn)“從一重”這一原則，這就會導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)模棱兩可，同行為而不同罪等情形，有違罪刑法定原則。

(二)與《刑法》第266條競合

三十五條第三款規(guī)定，當(dāng)行為人的行為既構(gòu)成詐騙罪又構(gòu)成訴訟欺詐罪時，以處罰較重的罪名從重處罰，相同犯罪情節(jié)之下，由于詐騙罪法定刑較訴訟欺詐罪而言較重，因此以詐騙罪定罪處罰的幾率較大。這樣的規(guī)定在司法實踐中也具有可操作性。但是，在某些特殊情況之下，如行為人的行為同時構(gòu)成了訴訟欺詐罪、詐騙罪以及偽造印章、公文類犯罪或者妨害作證罪，此時是否還以“從一重從重處罰”？如果說在構(gòu)成訴訟欺詐罪和詐騙罪兩罪的情況下，依照處罰較重的罪從重處罰能夠體現(xiàn)對其制裁的嚴(yán)厲性，不光從重罪，而且還從重處罰，那么當(dāng)構(gòu)成三罪甚至是四罪時，是否應(yīng)該比構(gòu)成兩罪時處罰更重，此時“從一重從重”處罰的原則還能否體現(xiàn)出其所觸犯罪數(shù)之多？是否應(yīng)該制定出“從一重加重處罰”或者“數(shù)罪并罰”的處斷原則來體現(xiàn)其罪數(shù)之多？從寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和罪刑相適應(yīng)的角度來看，構(gòu)成三罪、四罪的情況下是應(yīng)當(dāng)比構(gòu)成兩罪時處罰更重，所以“從一重從重”處罰的原則似乎已經(jīng)不能滿足觸犯三罪名或四罪名的情形。此外，還有更為特殊的情況，當(dāng)行為人的訴訟欺詐行為并未達(dá)到詐騙罪既遂，但已經(jīng)達(dá)到妨害作證罪或偽造印章、證件罪的既遂或者訴訟欺詐罪的既遂時又如何做到“從重罪”處罰？是不考慮既遂與未遂，單純比較法定刑還是認(rèn)為未遂犯輕于既遂犯？這一問題似乎也無法從法條中得出明確的答案。

[ 注 釋 ]

①詳見<最高人民法院公報>2012年第12期(總第194期).

②高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：北京大學(xué)出版社.北京：高等教育出版社，2010：211.

[1]張明楷.“論三角詐騙”[J].法學(xué)研究，2004(2).

[2]髙銘暄，陳冉.“論訴訟欺詐行為的定性”[J].法學(xué)雜志，2013(4).

[3]趙秉志，張偉珂.“訴訟詐騙問題新論”[J].甘肅社會科學(xué)，2012(6).

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2095-4379-(2015)32-0065-02

許曉東，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2013級碩士研究生。