龍敏　黃學昌

民間借貸是相對于銀行借貸而言的一種非正規(guī)金融方式，是指出于滿足生產(chǎn)或生活的需要而在公民、法人及其他組織之間發(fā)生的借貸行為，其中既包括合法的民間借貸，也包括國家不予承認的非金融企業(yè)間的借貸，還包括地下錢莊、合會等各種形式的民間借貸行為。民間借貸是公民、法人及其他組織與非銀行或其他金融機構(gòu)之間的資金融通方式，是民間資本進行投資的一個重要渠道。民間借貸利弊兼具，具有便捷、高效以及優(yōu)化資源配置等正規(guī)金融所難以具備的優(yōu)勢，同時也具有弱化國家金融宏觀調(diào)控、容易引發(fā)經(jīng)濟糾紛和擾亂金融秩序等弊端，因此，需要法律對其予以合理的規(guī)制，充分發(fā)揮其積極作用，盡量避免出現(xiàn)破壞我國金融秩序的不良后果。刑法作為社會秩序管理的一項重要工具，在民間借貸行為的管制過程中也應發(fā)揮其應有的作用。

在市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)階段，以及在今后相當長的時期，民間借貸的合法存在與健康發(fā)展，相對于法制與政策的完善，更有賴于立法者與政策制定者在對社會發(fā)展進行深刻認識與分析后對民間借貸行為價值觀念的轉(zhuǎn)變。

一、民間借貸經(jīng)濟地位與法律地位的轉(zhuǎn)變

（一）民間借貸經(jīng)濟地位的轉(zhuǎn)變

在20世紀80年代以前，我國實行是的生產(chǎn)資料公有制下的中央控制的計劃經(jīng)濟，由于計劃經(jīng)濟體制和制度的限制，個體、私營等非公有制經(jīng)濟基本不存在，直到改革開放以后才逐步發(fā)展起來。 因此，在改革開放前，主要表現(xiàn)為少數(shù)人之間的直接借貸關(guān)系，借貸的規(guī)模一般較小且形式單一，并且所涉及的金額往往不大。民間借貸對當時社會經(jīng)濟發(fā)展所起的作用微乎其微，并無經(jīng)濟地位可言。

然而，改革開放以來，在黨和國家方針、政策的大力支持、鼓勵與積極引導下，我國私有制經(jīng)濟得到了迅速的發(fā)展，已經(jīng)成為了社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分和完善社會主義市場經(jīng)濟體制的重要力量。隨著私營經(jīng)濟的發(fā)展與興盛，民間借貸在現(xiàn)階段也得到了蓬勃的發(fā)展，并且在市場經(jīng)濟的發(fā)展中發(fā)揮著巨大的作用，其經(jīng)濟地位也相應地發(fā)生了較大的改變，在當下已經(jīng)成為了滿足市場經(jīng)濟發(fā)展中形成的金融多元化需求的重要因素，對正規(guī)金融起到了不可或缺的補充作用。

一方面，民間借貸的產(chǎn)生與發(fā)展是市場經(jīng)濟發(fā)展與制度變遷的必然產(chǎn)物。在我國，國有壟斷金融格局長期存在，在改革開放以來的金融制度變革中也依然維持著這一格局，國有金融機構(gòu)在金融市場中一直占據(jù)著壟斷地位。國有金融機構(gòu)由于以國家效用的滿足和利益偏好為導向，以及對私營企業(yè)之間存在嚴重的信息不對稱，致使其金融服務供給存在嚴重的偏向性。在經(jīng)濟發(fā)展過程中為保證作為國民經(jīng)濟主體和經(jīng)濟增長主力軍的國有企業(yè)的資金需求，國有金融機構(gòu)將資金的90%提供給了國有企業(yè)。 私營企業(yè)很難從國有金融機構(gòu)獲得貸款，處于高速發(fā)展的私營企業(yè)所產(chǎn)生的日益強烈的融資需求難以從國有金融機構(gòu)得到滿足，一度陷入融資困境。與此同時，隨著經(jīng)濟體制的改革，我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，尤其是私營經(jīng)濟的快速發(fā)展與成熟，私營業(yè)主在資本積累的過程中逐漸出現(xiàn)大量的剩余資本，使得國民財富不斷增加，人們手頭可支配的閑散資金也越來越多，民間資本由此大量聚集并在經(jīng)濟發(fā)展中不斷壯大。然而，由于我國長期以來對利率進行壓制，銀行存款利率持續(xù)走低，當前股市與樓市不景氣且投資風險大，大量民間資本急于尋找合適的投資渠道。在經(jīng)濟利益的誘使下人們往往更愿意將資本投向民間資本市場，從而使得民間資本市場的資本供給更為充足。由此，私營經(jīng)濟巨大的資金缺口與民間資本的大量聚集一拍即合，私營業(yè)主轉(zhuǎn)向從大量的民間資本中獲得資金支持，刺激了民間借貸的發(fā)展與活躍。

另一方面，民間借貸的獨特優(yōu)勢彌補了正規(guī)金融的不足，對正規(guī)金融具有不可或缺的補充作用。正規(guī)金融機構(gòu)的信貸準入條件往往較高，私營企業(yè)從正規(guī)金融機構(gòu)融資不僅難度大，而且還面臨成本高、效率低以及資金滿足率低的困境。一些私營企業(yè)即便符合銀行的借貸要求，但其從正規(guī)金融機構(gòu)獲得貸款也往往會消耗掉大量的時間和精力，為此付出高額的成本。在缺乏可靠的信用記錄的情況下，銀行往往會要求貸款方提供相應的擔保和抵押，這又進一步提升了從正規(guī)金融機構(gòu)融資的成本，并且降低了融資效率。而民間借貸恰恰由于其信息收集方便、擔保方式靈活、手續(xù)簡便、利率靈活以及時效性強等特征而使其具有交易簡便、快捷，交易成本低以及融資效率高等優(yōu)勢。民間借貸的這些優(yōu)勢正好可以彌補正規(guī)金融的上述缺陷，對正規(guī)金融起到不可或缺的補充作用，進而為我國民營經(jīng)濟乃至整個市場經(jīng)濟的發(fā)展提供一定的資金支持，促進我國經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮。

由此可見，民間借貸的出現(xiàn)與盛行彌補了正規(guī)金融的不足而產(chǎn)生的金融服務的真空地帶，為私營經(jīng)濟的創(chuàng)立和成長提供了必要的資金支持。 并且使閑置、游離資金得以重新分配到最需要的地方，在銀行等其他金融機構(gòu)不能及的領(lǐng)域和范圍內(nèi)起到拾遺補缺、優(yōu)勢互補的作用。 在我國現(xiàn)有的金融環(huán)境下，民間借貸是我國私營經(jīng)濟繼續(xù)發(fā)展壯大的必要條件，其在市場經(jīng)濟發(fā)展中不可或缺的經(jīng)濟地位日漸突顯。

（二）民間借貸法律地位的轉(zhuǎn)變

我國目前對于民間借貸的相關(guān)法律規(guī)定在三部最重要的金融法律《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行為監(jiān)督管理法》中均無專門而詳細的規(guī)定，而是散落在其他各個法律文件中，并且不同時期法律文件對民間借貸的態(tài)度并不完全一致，甚至有所矛盾，致使民間借貸的法律地位一直較為模糊。

我國《民法通則》第90條規(guī)定“合法的借貸關(guān)系受法律保護”?！逗贤ā芬泊_認了建立在真實意思表示基礎(chǔ)上的民間借貸的合法性。最高人民法院1991年下發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》明確承認了民間借貸的存在與發(fā)展并且持積極支持的態(tài)度。1999年最高人民法院在《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的答復》中規(guī)定，公民與非金融企業(yè)間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定。但我國1996年頒布的《貸款通則》第61條規(guī)定“企業(yè)間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”。此外，1990年最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》、1992年司法部的《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》、1996年最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》等法律文件中，均對企業(yè)之間的借貸活動予以否定。根據(jù)這些法律文件的規(guī)定，我國對民間借貸的法律態(tài)度是保護合法的民間借貸，即自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)的法人之間或者其他組織之間的民間借貸，而非金融企業(yè)之間的借貸融資行為是予以禁止的。endprint

我國刑法在其破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序一章中規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪以及集資詐騙罪等罪名對民間借貸予以規(guī)制。但刑法對于何謂非法吸收公眾存款以及非法集資等行為并未作出明確、具體的規(guī)定。1998年國務院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》將未經(jīng)相關(guān)部門依法批準的各類金融活動——吸收公眾存款、變相吸收公眾存款、向社會不特定對象集資等行為都列為非法行為，并對這些行為進行了相應的解釋。如此，不僅非金融企業(yè)間的借貸是禁止的，《民法通則》、《合同法》以及《貸款規(guī)則》等法律文件中所認可的自然人之間以及自然人與非金融企業(yè)之間的借貸在符合一定條件的情況下也可能成為非法行為。結(jié)合《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的相關(guān)解釋，我國刑法一度對非法的民間借貸行為進行了嚴厲的打擊。據(jù)統(tǒng)計，我國2008年1月至11月，全國公安機關(guān)共受理非法集資案件1590起，立案偵查1416起，涉案金額在100億元以上。 可見，在1998年《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》出臺后，我國對民間借貸采取的是嚴格規(guī)制的法律態(tài)度。

盡管對民間借貸采取了從嚴規(guī)制的法律態(tài)度，但各種形式的民間借貸行為卻依然在民間廣為存在，并在“地下”不斷發(fā)展與活躍，為此，在對民間借貸存在的必然性與必要性的深刻認識下，國務院各部委和最高院相繼出臺了有關(guān)民間借貸、民間資本投資方面的規(guī)范性法律文件，提高了對企業(yè)間的借貸以及通過民間中介機構(gòu)進行的間接借貸等民間借貸行為的容忍度。例如2003年以來，國家逐步開放了民間小額信貸的限制，并制定了一系列扶持政策，民間信貸產(chǎn)業(yè)得以快速發(fā)展；2003年中國人民銀行發(fā)布《貸款通則（征求意見稿）》將1996年《貸款通則》中第61條規(guī)定的“企業(yè)不能違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務”予以刪除；2010年《國務院關(guān)于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》的出臺旨在鼓勵和引導民間資本進入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設施、社會事業(yè)與金融服務等領(lǐng)域，肯定了民間金融的合法地位；2010年，中國人民銀行表示要修訂《貸款通則》以適應民間借貸的發(fā)展；并且，2012年溫家寶總理在兩會期間提出“深化財稅金融體制改革”、“允許民間資本進入金融領(lǐng)域，使其規(guī)范化、公開化，既鼓勵發(fā)展，又加強監(jiān)管”，這也體現(xiàn)了對民間金融的支持與鼓勵。由此可見，我國對于民間借貸的法律態(tài)度已逐漸發(fā)生改變，從過去的嚴格禁止到現(xiàn)在的鼓勵與引導，民間借貸的法律地位也發(fā)生了相應的轉(zhuǎn)變，已體現(xiàn)出日漸合法化的趨勢。

歷史唯物主義的觀點認為，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，民間借貸行為經(jīng)濟地位的轉(zhuǎn)變必然導致其法律地位也發(fā)生相應的變化。在20世紀90年代，由于我國金融市場還處于發(fā)展初期，各類金融制度還不夠完善，出于對防范金融風險的考慮，對民間借貸行為采取從嚴的法律立場是可以理解的，但隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，民間資本在我國經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著重要的作用并且民間金融已經(jīng)對正規(guī)金融起到了不可或缺的補充作用。例如中國人民銀行2005年發(fā)布的《2004年中國區(qū)域金融運行報告》中明確了民間融資具有一定的優(yōu)化資源配置功能，減輕了中小民營企業(yè)對銀行的信貸壓力，轉(zhuǎn)移和分散了銀行的借貸風險。 因此，在我國市場經(jīng)濟體制以及金融制度不斷完善的情形下，法律對民間借貸應當由嚴格禁止轉(zhuǎn)變?yōu)檎J可和引導甚至鼓勵的態(tài)度。目前，我國民間借貸法律地位已經(jīng)開始發(fā)生變化，雖然變化并不明顯，只在一些層級較低的法律文件或政策性規(guī)范中體現(xiàn)了其合法化的趨勢，但合法化是民間借貸法律地位轉(zhuǎn)變的基本方向，只是包括刑法在內(nèi)的相關(guān)法律制度還未來得及作出反應。這也對民間借貸相關(guān)規(guī)范性法律文件的調(diào)整與完善提出了要求，以早日賦予民間借貸以清晰的法律地位。

二、民間借貸刑法規(guī)制的傳統(tǒng)價值理念

（一）民間借貸刑法規(guī)制傳統(tǒng)價值理念的特征

隨著對民間借貸經(jīng)濟地位轉(zhuǎn)變這一客觀現(xiàn)象的認識，我國目前對民間借貸的法律態(tài)度總體上雖然有所轉(zhuǎn)變，變嚴格禁止為積極引導與鼓勵。但是我國刑法這些年來不但沒有作出相應寬緩化的轉(zhuǎn)變，對非法民間借貸行為的懲處反而愈加嚴厲，近年來刑法對非法集資行為的嚴厲懲治便足以說明。例如我國2011年生效的《刑法修正案（八）》在廢除了票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的死刑的情況下，唯獨保留了集資詐騙罪的死刑。在司法實踐中，我國絕大部分非法集資行為都被冠以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪而受到刑罰處罰。并且，近年來因非法集資行為被判處死刑的也比比皆是，如2009年浙江麗水杜益敏因集資詐騙罪被判處死刑，2010年吉林王希田因集資詐騙罪被判處死刑，2011年浙江麗水季文華因集資詐騙罪等被判處死刑，以及2012年吳英因集資詐騙罪被判處死刑等等。由此可見，我國刑法對民間借貸依然采取嚴格管制的法律立場，并且對非法民間借貸行為秉持著重刑嚴懲的法律態(tài)度，這與刑法規(guī)制的傳統(tǒng)價值理念不無關(guān)系。

我國對民間借貸的刑法規(guī)制興起于20世紀90年代，當時，隨著我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變、經(jīng)濟的發(fā)展、金融事業(yè)的發(fā)展和金融體制的改革，民間借貸行為大量涌現(xiàn)且成規(guī)模地發(fā)展，非法集資等不法行為也越來越多，一定程度上對我國的金融秩序造成了威脅。再加上民間借貸行為具有較強的自發(fā)性、盲目性和隨意性，且沒有國家信用的擔保，一旦出現(xiàn)問題，風險往往難以控制，極易擾亂國家金融秩序，帶來金融風險。鑒于此，民間借貸的刑法規(guī)制長期堅持著國家本位主義，在價值理念上一直存在著一些偏差。

首先，刑法以金融秩序為首要價值目標，對民間借貸行為的規(guī)制過于嚴格。我國1979年刑法并未針對民間借貸行為規(guī)定相應的罪名。但90年代后，隨著金融事業(yè)的發(fā)展和金融體制的改革，民間融資規(guī)模也急劇膨脹，為了避免我國金融秩序出現(xiàn)混亂局面，長期以來我國對金融的監(jiān)管以金融秩序的維護為核心。尤其是1997年亞洲金融危機爆發(fā)后，雖然我國金融體系的安全并未受到實質(zhì)性的沖擊，但極大地增加了國家與民眾的不安全感，我國對國家金融安全更不敢掉以輕心。由此，刑法作為社會管理的一項重要工具被推上前臺，以其嚴厲的規(guī)制手段來維持國家的金融秩序。體現(xiàn)在立法上即是我國1997年刑法針對民間借貸行為規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、高利轉(zhuǎn)貸罪以及集資詐騙罪等罪名，甚至在一些罪名中規(guī)定了死刑。在司法實踐中亦是以相關(guān)的罪名對不法行為予以嚴格的懲治，因非法集資而被判處死刑的也不勝枚舉。然而，刑法規(guī)制的客觀效果并沒有達到主觀期望，非法集資類犯罪依然處于高發(fā)的態(tài)勢，所以近年來，我國刑法不斷以司法解釋等形式作出回應，要求嚴懲非法集資行為，以期達到維護金融秩序的效果。例如，2004年最高人民法院在《關(guān)于依法嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》中指出，“對于集資詐騙數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失，罪行極其嚴重的犯罪分子，依法應該判處死刑的，要堅決判處死刑，決不手軟。”2011年最高人民法院在《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》中要求，“對于非法集資等經(jīng)濟案件，要依法及時審判，切實維護金融秩序。”從司法實踐看，由于受嚴懲非法集資行為意識的影響，非法集資相關(guān)罪名的入罪門檻也被降低，如非法吸收公眾存款罪在司法實踐中的入罪門檻已經(jīng)被降低至直接融資行為，背離了立法者的初衷。 可見，我國民間借貸的刑法規(guī)制是以秩序價值為首要目標的，為了維護金融秩序、實現(xiàn)金融安全，可謂是“不顧一切”。endprint

其次，以國家利益和國有金融機構(gòu)的利益為主要的保護目標，對民間借貸予以壓制。由于我國長期以來實施的是計劃經(jīng)濟體制，對經(jīng)濟以及金融的管制也有著濃厚的計劃經(jīng)濟色彩。一方面，民間借貸的法律管制不僅是為了控制金融風險，很大程度上也是為了維護國家的利益和實現(xiàn)國家的戰(zhàn)略目標。我國長期以來處于發(fā)展中國家的階段，在經(jīng)濟發(fā)展過程中，國家希望通過對金融體系的調(diào)控來實現(xiàn)對經(jīng)濟發(fā)展的宏觀調(diào)控，進而實現(xiàn)其戰(zhàn)略目標。對民間借貸的嚴格管制，可以幫助政府在短時間內(nèi)將民間資金聚集起來并在國家的信貸配置下有序地投放，進而使得資金可以根據(jù)國家的發(fā)展計劃而流向那些國家指定的產(chǎn)業(yè)，推動經(jīng)濟有序地發(fā)展與增長。在改革開放以來的30多年中，國家對民間借貸的嚴格管制以及對金融體系的宏觀調(diào)控確實在一定程度上促進了經(jīng)濟平穩(wěn)、有序的發(fā)展，發(fā)揮了一定的積極作用。由此，我國刑法一直以來都堅持著對民間借貸進行嚴格管制的理念。另一方面，我國對民間借貸的管制還以維護國有金融機構(gòu)的利益為重要目標。國有金融機構(gòu)與民間借貸是一種競爭與對立的關(guān)系，民間借貸的大勢發(fā)展，必然會因其較高的效率和較好的服務與國家金融機構(gòu)爭奪金融資源，減少國有金融機構(gòu)的資金來源，從而威脅國家對金融的壟斷和控制力，以致金融體系偏離政府的總體發(fā)展軌道。 由此，政府在國家本位主義理念的指引下，為了保證國有金融機構(gòu)的壟斷地位，對民間借貸行為予以壓制，體現(xiàn)在刑法上就是采用嚴厲的刑罰方式對民間借貸行為進行規(guī)制甚至打擊。

（二）傳統(tǒng)價值理念在現(xiàn)代社會下的尷尬境遇

現(xiàn)階段民間借貸的刑法規(guī)制，在傳統(tǒng)價值理念的指導下，實現(xiàn)了對國家金融秩序的維護，一定程度上保障了國家的金融安全，但是這種以秩序為首要價值目標的價值理念與現(xiàn)代社會環(huán)境并不完全相符，在實踐中不斷體現(xiàn)出各種尷尬的局面。

首先，過分的壓制并不等于秩序的維護與安全的實現(xiàn)，反而隱含著更大的不穩(wěn)定。對金融的法律監(jiān)管，其目的在于維持金融體系的穩(wěn)定，保障金融安全。20世紀90年代初，我國的金融秩序較為混亂，對金融的法律監(jiān)管對于我國金融秩序的維護在很大程度上發(fā)揮了重要的作用，刑法作為一項重要的金融監(jiān)管工具以其最為嚴厲的管控手段，已成為金融安全監(jiān)管及金融秩序維護的堅實后盾。但是，對于民間借貸的刑法監(jiān)管，如果依然采取原有的嚴格管制的監(jiān)管方式，則其對民間借貸市場的監(jiān)管倒可能會給金融秩序帶來威脅。在我國目前的金融環(huán)境下，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，民間資本的積聚已成必然，在資本本能的趨利性的引導下，對民間資本的配置不是采取疏導的措施，而是嚴格禁止民間借貸行為，只能使得民間資本的持有者選擇逃避監(jiān)管轉(zhuǎn)向“地下”進行資本運作，民間借貸行為的隱蔽性會越來越強，法律監(jiān)管由此被架空，長此以往，法律必然對民間資本市場中的一些問題很難提前預防或控制，無法發(fā)揮其有效的監(jiān)管作用，從而使民間資本市場隱含更大的不穩(wěn)定性。由此可見，刑法若忽略民間借貸產(chǎn)生的必然性以及存在的必要性而采取一貫的壓制態(tài)度，民間借貸的刑法規(guī)制則可能不再成為實現(xiàn)金融安全的有效手段，反而可能使民間借貸逐漸脫離有效的監(jiān)管而出現(xiàn)更大的金融安全隱患。

其次，對秩序的過度追求，使得民間借貸的刑法監(jiān)管與公民融資自由保障之間的矛盾日漸凸顯。在法律上，所謂自由是指行為主體自主選擇和實施一定行為的權(quán)利。民間借貸行為中公民的自由權(quán)體現(xiàn)為自主決定其所擁有的資金的投向，按照自身對價值的看法而自由地進行投資，并在享受其投資收益的同時也承擔各種可能的風險與責任。刑法對民間借貸行為的規(guī)制中既有維護金融秩序與安全的義務，同時也承擔著保障公民自由權(quán)利的責任。然而，在我國民間借貸的刑法規(guī)制中，為了實現(xiàn)金融秩序和經(jīng)濟發(fā)展，刑法往往以控制金融風險或保障金融秩序為由嚴格限制甚至剝奪民間資本市場中主體的融資自由。從而使民間借貸的刑法監(jiān)管與公民融資自由的保障之間出現(xiàn)了矛盾。此外，也有學者認為在民間借貸的法律監(jiān)管中認為實現(xiàn)秩序而忽略自由的保障極易產(chǎn)生另一尷尬局面，即因權(quán)利尋租而產(chǎn)生的腐敗。因為在政府過于嚴格的管制下，民間金融資源的配置不再由市場通過自由競爭來安排，而是依靠政府公權(quán)力的人為分配來實現(xiàn)資源的配置，對稀缺資源的配置權(quán)力極易滋生腐敗，可見，在民間借貸的法律規(guī)制中對自由價值的過分抑制則容易導致官員腐敗的產(chǎn)生。

再次，刑法對民間借貸過于嚴格的壓制，犧牲了民間資本的配置效率，不利于經(jīng)濟和社會的發(fā)展。效率也是刑法所追求的價值目標之一，更是市場經(jīng)濟的最高原則，在民間資本市場中，效率要求最大限度地優(yōu)化利用和配置民間資本，以民間資本的有效配置和利用來最大程度地促進經(jīng)濟和社會的發(fā)展。民間借貸相對于正規(guī)金融最大的優(yōu)勢就在于其能夠通過市場的自由支配而迅速地將閑置資本配置到最需要的地方，提高資本的利用效率和促進經(jīng)濟的發(fā)展。在民間借貸的刑法規(guī)制中，若以嚴刑峻法對民間借貸行為進行管制，必然會限制民間資本的流動性，使民間借貸行為進入一種僵滯的狀態(tài)，從而嚴重損害民間資本的配置效率。目前，我國刑法對民間借貸行為的嚴格管制已經(jīng)一定程度上破壞了民間資本的配置效率，使得日益膨脹的民間資本無法在經(jīng)濟建設中發(fā)揮其應有的積極作用，這必然會限制我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展。

總之，民間借貸刑法規(guī)制的價值理念還停留在以傳統(tǒng)金融環(huán)境為背景的階段，在我國以市場為取向的漸進的金融改革中，刑法對民間借貸監(jiān)管的改革沒有跟上步伐，在很大程度上體現(xiàn)出了滯后性，民間借貸刑法規(guī)制中原有的價值平衡已不再適應于新形勢下的金融環(huán)境。在傳統(tǒng)的金融背景下，長期以來金融監(jiān)管以金融秩序的穩(wěn)定與安全為核心是不難理解的，然而在目前的經(jīng)濟環(huán)境下，為了實現(xiàn)經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，自由與效率價值也是金融管制應當實現(xiàn)的重要目標，犧牲自由與效率來實現(xiàn)秩序，并非理性的辦法。因此，民間借貸的刑法規(guī)制中眼下遭遇的這些尷尬使得我們不得不反思傳統(tǒng)的價值理念是否束縛了刑法對民間借貸進行合理與科學監(jiān)管的實現(xiàn)。

三、民間借貸刑法規(guī)制價值理念的革新與重構(gòu)

法律中各價值之間的關(guān)系既是統(tǒng)一的，也是對立的，對某一價值的過分強調(diào)與追求，則可能會使其他價值難以實現(xiàn)，正如，在民間借貸的刑法規(guī)制中，過于強調(diào)秩序價值的維護，則極易影響其公平、自由及效率價值的實現(xiàn)，進而也影響秩序價值本身的持續(xù)實現(xiàn)。刑法對民間借貸的規(guī)制，需要在公平、自由、秩序及效率等各基本價值之間尋求一個平衡點，使各大價值的實現(xiàn)相輔相成，進而達到總體價值的最大化。同時，還應當認識到各價值之間的平衡是一種動態(tài)的平衡，即可以也應當根據(jù)我國現(xiàn)階段的具體國情作出相應的調(diào)整，使之與我國現(xiàn)有的經(jīng)濟發(fā)展水平與發(fā)展目標相符合。就目前來說，我國對民間借貸進行嚴格管控的歷史條件和環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了根本性的改變。民間借貸對我國經(jīng)濟發(fā)展的積極作用已成為不爭的事實，而刑法對民間借貸的過度介入與過于嚴厲的打擊與民間借貸在金融環(huán)境中發(fā)揮其應有的積極作用之間存在不可調(diào)和的矛盾。因而，在對民間借貸的規(guī)制問題上，刑法價值觀念的轉(zhuǎn)變與更新是至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，民間借貸刑法規(guī)制價值理念應順應經(jīng)濟社會的發(fā)展予以重構(gòu)。endprint

（一）建立平等保護的理念，保障融資自由的實現(xiàn)

平等是公平價值的重要內(nèi)容之一，其意味著人們在社會、政治、經(jīng)濟、法律等方面享有相等的待遇。作為一個高度文明社會的刑法基本立場，各種價值目標中公平應該是一個超然于其他價值的首要價值，它能夠引導、制約其他的價值目標。 公平的第一條原則就是要求每個人都應在最廣泛的基本自由權(quán)利體系中享有平等的權(quán)利。 民間借貸行為的刑法規(guī)制中，公民融資自由的限制與壓制這一副作用的存在，一個重要的原因就是在刑法規(guī)制中忽略了公平這一基本的價值立場，民間借貸沒有獲得一個與國有金融一視同仁的刑法規(guī)制環(huán)境。當下民間借貸行為處于市場經(jīng)濟的大背景下，我國目前的金融改革也是以市場為取向的改革。在這一背景下，市場經(jīng)濟的平等性便決定了其相關(guān)法律必須是公平的法律。平等原則是市場經(jīng)濟競爭的基本原則，競爭是市場經(jīng)濟的基本特征，也是市場經(jīng)濟的活力所在，市場經(jīng)濟正是通過競爭來實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置，競爭的有效開展，必然要求市場經(jīng)濟的參與主體在市場競爭中處于平等的地位，否則市場競爭將失去其應有的意義，市場整體利益下降或喪失，市場經(jīng)濟的優(yōu)勢也無從體現(xiàn)。刑法作為民間借貸的重要的規(guī)制工具之一，其公平性也是不容忽視的。正如前文所述，在傳統(tǒng)的民間借貸的刑法規(guī)制中，平等理念的缺乏已經(jīng)造成了不良的后果，即刑法成為國有金融機構(gòu)的壟斷權(quán)的實現(xiàn)工具并且壓抑了公民融資自由權(quán)的實現(xiàn)。

市場經(jīng)濟法律的公平價值最主要的內(nèi)容就在于保證市場經(jīng)濟的參與主體的競爭條件和利益獲得的機會要平等，即經(jīng)濟主體在生產(chǎn)活動、占有勞動成果和獲得成就方面的權(quán)利平等，社會經(jīng)濟和政治活動中的選擇機會平等，競爭的外部條件和環(huán)境平等，交易規(guī)制和分配原則平等。 由此，在民間借貸刑法規(guī)制價值理念和重構(gòu)中首先應當建立起平等保護的價值理念，不能因為保護國有金融機構(gòu)的壟斷權(quán)益而刻意壓制民間金融市場主體的權(quán)益，要確保民間金融的市場主體在金融市場中與國有金融機構(gòu)應當受到同等的待遇。首先，要消除對民間借貸的偏見，建立起國有金融與民間金融是一種平等競爭關(guān)系的理念，接受金融機構(gòu)多元競爭的局面。其次，在民間借貸的刑法規(guī)制中要正視金融自由這一法律基本價值，自由不僅是法的基本價值，還是法的目的性價值，法的權(quán)利和義務都是以自由的實現(xiàn)為目的而設定的，如果法的實施與自由的實現(xiàn)相抵觸，那么這種法必將被唾棄。因而，刑法對民間借貸的規(guī)制必然不能與金融自由的實現(xiàn)相抵觸，這就要求刑法承認民間金融主體的合法地位，賦予民間資本占有者一定的信貸自由，合理限制民間借貸行為的入罪條件，改變民間借貸行為動輒得罪的現(xiàn)狀，保障公民融資自由權(quán)利的合理行使。再次，應當將對國有金融機構(gòu)壟斷利益的保護排除在民間借貸刑法規(guī)制的目的之外。在資本市場中，國有金融與民間金融是相互競爭的，在市場經(jīng)濟體制下，這種競爭應當是自由競爭，國有金融機構(gòu)競爭力的提高應當以提高其金融效率，完善其金融服務質(zhì)量來實現(xiàn)，而不應當是通過法律對民間金融的壓制來保障其壟斷地位，否則便極大地違背了市場經(jīng)濟中公平競爭的基本原則。

（二）堅守民間借貸刑法規(guī)制的必要原則，維護民間金融秩序

所謂秩序是指自然進程和社會進程中都存在的某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。 秩序是法律的基礎(chǔ)性價值，任何法都是以追求并保持一定的社會秩序為目的的，不為一定的社會秩序服務的法是沒有存在意義的。在與法律的其他價值之間的關(guān)系中，秩序是實現(xiàn)其他法律價值的先決條件，如果沒有秩序，則其他所謂自由、效率以及公平等價值都是沒有意義的，其他價值的實現(xiàn)也缺乏保障。秩序的實現(xiàn)必須依賴于一定的社會規(guī)范，主要體現(xiàn)為一定的法律規(guī)范。民間金融秩序也必須依靠法律規(guī)范的制定與執(zhí)行來實現(xiàn)，也即在民間金融市場中需要通過法律規(guī)范的約束來維持其市場秩序，使民間借貸在法律規(guī)范的監(jiān)督和約束下以合法的方式成為正規(guī)金融的補充者。由此可見，民間借貸的法律規(guī)制十分必要，刑法作為社會秩序保障的重要工具之一，對民間借貸的規(guī)制也必不可少。

在眾多的法律規(guī)范中，僅以民事、行政法律手段來維護民間融資秩序是不夠的，必須給刑法規(guī)制留有一席之地，才能有效地懲治和預防那些具有嚴重社會危害性的非法融資行為。理由在于，首先，目前我國的民間融資行為較為混亂，與民間借貸相關(guān)的金融犯罪已經(jīng)十分猖獗，嚴重破壞了我國的金融秩序。并且，由于民間借貸中廣泛出現(xiàn)的非法集資等相關(guān)犯罪具有涉眾性的特征，一旦發(fā)生還極易引起大規(guī)模的群體性事件，嚴重影響社會秩序的穩(wěn)定。面對這一嚴峻的犯罪局面，刑法作為最為嚴厲的法律規(guī)制手段，有必要也有義務對民間借貸相關(guān)的金融犯罪進行嚴厲的打擊。其次，民間借貸的刑法規(guī)制也有利于民間融資行為中犯罪預防的實現(xiàn)。民間借貸行為往往存在較高的利潤引誘，容易出現(xiàn)機會主義行為，即民間借貸行為極易在高利潤的誘使下轉(zhuǎn)變成非法集資或金融詐騙等不法行為。然而，民法與行政法對民間借貸的規(guī)制往往以引導性為主，其制裁手段較之于刑法也更為溫和，缺乏足夠的威懾力，此時，刑法作為“眾法之盾”必須發(fā)揮其應有的威懾力，才有利于民間借貸行為中犯罪預防的實現(xiàn)。由此，在民間借貸的刑法規(guī)制中必須堅守其規(guī)制的必要性，以便更好地維護民間金融秩序，而不能因為目前社會上對民間金融自由的呼聲高漲就盲目地忽視民間借貸刑法規(guī)制的必要性。

（三）貫徹民間借貸刑法規(guī)制的謙抑原則，保障資源配置效率

在市場經(jīng)濟背景下的法律價值目標中，效率是必不可少之重要內(nèi)容之一，法律如果不保障和促進效率，那就無法促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，甚至可能阻礙經(jīng)濟的發(fā)展步伐。尤其我國現(xiàn)在還是一個資本市場尚不成熟的發(fā)展中國家，主要的精力應該是按照促進生產(chǎn)力發(fā)展的要求，效率價值的重要性更可見一斑。一項法律是“好”還是“壞”，關(guān)鍵看它能否促進資源的有效配置、促進經(jīng)濟自由，并有利于“富國裕民”。 在民間借貸的刑法規(guī)制中，秩序與效率之間在一定程度上存在對立的關(guān)系，對金融秩序的強調(diào)必然造成對金融效率的壓制，相反，對金融效率的強調(diào)也必然影響到金融秩序的實現(xiàn)。 民間借貸的刑法規(guī)制過程，是秩序與效率兩大價值的博弈過程，根據(jù)社會發(fā)展需要與目標的不同，不同時期刑法價值的偏向會有所不同。在我國傳統(tǒng)的經(jīng)濟背景與金融環(huán)境之下，由于金融安全是金融市場發(fā)展起步階段重要的發(fā)展目標，秩序便成為民間借貸刑法規(guī)制的首要價值目標。然而隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及金融市場化的改革，當代金融市場的重要發(fā)展目標有所偏移，在一定的市場秩序下，最大限度地優(yōu)化利用和配置資源成為金融市場的一個重要發(fā)展目標，也即效率理念在金融市場中不斷突顯。

在效率理念的支持下，民間借貸刑法規(guī)制應當以秩序與效率并重的觀念取代傳統(tǒng)以秩序為首要價值的理念，注重效率價值的實現(xiàn)，防止阻礙市場主體按照有效的方式使用民間資本，以實現(xiàn)民間資本有效率地進行配置。其有效的實現(xiàn)方式就是在民間借貸的刑法規(guī)制過程中，在堅守刑法規(guī)制必要性的同時也一定要貫徹刑法的謙抑原則。所謂刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和打擊犯罪。 貫徹刑法的謙抑原則就意味著在民間借貸的刑法規(guī)制中，對于一些不法的民間借貸行為，只有當民事或行政的法律手段和措施對其仍不足以抗制時，才能動用刑法的方法，對其以犯罪論處，并處以一定的刑罰。為了更好地貫徹謙抑原則，保障效率的實現(xiàn)，應當要明確民間借貸刑法規(guī)制的補充性與有限性，改變目前刑法作為民間借貸法律規(guī)制的主要手段的現(xiàn)狀。當前我國的民間借貸行為稍有不法之處便極易被扣以非法集資等罪名，不符合刑法的謙抑原則，有必要嚴格刑法中相關(guān)犯罪的入罪標準，給民事及行政法留下規(guī)制的空間，在確有必要的情形下才發(fā)動刑法。以避免因刑法的過度干預而妨礙民間融資自由及融資效率的實現(xiàn)。endprint