◎申惠文

土地經營權探析不動產登記視角下的

◎申惠文

農村土地改革的核心，是如何從土地承包經營權中分離出土地經營權，并對土地經營權進行準確的定位。2014年12月出臺的《不動產登記暫行條例》第5條規(guī)定，“法律規(guī)定需要登記的其他不動產權利，依照本條例辦理登記”。在不動產登記視角下，土地經營權屬不屬于“法律規(guī)定需要登記的其他不動產權利”？內涵和性質如何？筆者擬對一些相關內容進行探析。

土地經營權的主體

按照農地三權分離的改革思路，土地所有權歸集體，土地承包權歸農民，土地經營權歸新型農業(yè)經營主體。按照官方文件的表述，土地經營權主體包括了專業(yè)大戶、家庭農場、農民合作社、農業(yè)公司等。這種劃分具有法律規(guī)范的意義，其中家庭農場和農業(yè)公司具有代表性。

家庭農場。家庭農場的概念在2013年中共中央一號文件中首次出現(xiàn)，是在專業(yè)大戶基礎上產生的新概念。而專業(yè)大戶是在專業(yè)戶的基礎上產生的，是從事某一種農產品生產、具有一定生產規(guī)模和專業(yè)種養(yǎng)水平的農戶。2013年中央一號文件指出，家庭農場是以職業(yè)農民為主體，以家庭成員為主要勞動力，專業(yè)從事農業(yè)規(guī)?；?、集約化和商品化生產的新型農業(yè)主體。

2014年2月，農業(yè)部《關于促進家庭農場發(fā)展的指導意見》指出，“家庭農場經營者主要是農民或其他長期從事農業(yè)生產的人員，主要依靠家庭成員而不是依靠雇工從事生產經營活動”。該文件改變了家庭農場的農產屬性，為城鎮(zhèn)人員經營農場提供了政策支撐。根據《天津市家庭農場登記辦法》和《山東省家庭農場登記試用辦法》等，家庭農場的組織形態(tài)可以選擇個體工商戶或個人獨資企業(yè)，也可以選擇退出登錄為合伙企業(yè)或有限責任公司，但名稱中必須有“家庭農場”的字樣。

農業(yè)公司。公司應當成為土地經營權的主體，并在新型農業(yè)經營主體體系中發(fā)揮骨干作用。首先，土地經營權入股公司并不存在制度障礙?！豆痉ā返?7條規(guī)定，土地使用權等能夠依法轉讓的財產可以出資。該條款中的“土地使用權”，泛指一切可以流轉的土地使用權。土地經營權是有期限的土地使用權，具有可評估性和可轉讓性，能夠作為出資的標的。其次，公司作為土地經營權主體，具有明顯的制度優(yōu)勢，是市場經濟中最普遍、最重要的經營主體，應當成為土地經營權的重要主體。再次，合作社作為土地經營權主體存在諸多的弊端。實踐中探索形成的社區(qū)股份合作社、農民專業(yè)合作社、土地股份合作社和農地股份合作社等，都存在不同程度的產權不清問題，不能較好地解決風險分擔和利益分配問題。

土地經營權的內涵

土地經營權內涵具有獨立性。首先，土地所有權包括土地經營的權能，但不是土地經營權。其次，土地承包權包括土地經營的權能，但也不是土地經營權。只有當農民自己經營土地時，承包權和經營權才能一致。當農民將土地讓與他人經營時，土地承包權和經營權就分離了。所以土地經營權是從土地承包經營權中分離出來的一種相對獨立的權利，是流轉合同約定年限內的實際控制權，利用流轉土地開展農業(yè)生產經營活動的自主權、收益權和處分權。

土地經營權內涵的具體分析。首先，土地經營權是私法上的權利。其次，土地經營權是以土地承包權為基礎。土地經營權的內容和期限，是由土地承包人與土地經營權人通過磋商、談判確定。再次，土地經營權人享有占有的權能，受《物權法》的保護。

土地經營權的性質

土地經營權的債權屬性。目前土地經營權的取得，要源于對土地承包經營權的租賃。根據《農村土地承包法》第32條，土地承包經營權的債權性流轉方式包括轉包和出租。根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條，轉包和出租的區(qū)別是，前者局限于同一集體經濟組織，后者針對的是集體經濟組織之外的第三人。筆者認為，采取轉包和出租兩個概念，不符合法學的基本原理。轉包的前提是農民與集體經濟組織之間存在承包合同關系，雙方都有權利和義務。隨著村提留和鄉(xiāng)統(tǒng)籌的取消，土地承包經營權變成了純粹的財產權。轉包實質上就是租賃，將轉包作為一種獨立的土地流轉方式，已經不符合實踐發(fā)展的新情況。因此，立法應當適時取消轉包的概念，將出租作為土地經營權獲得的依據。

通過出租獲得的土地經營權實質是不動產租賃權，屬于債權的范疇。首先，土地經營權是基于租賃合同產生的。土地經營權的內容和期限由雙方談判確定的，可以附條件，可以附期限，可以進行個性化權利義務安排。其次，土地經營權具有不確定性。基于合同的相對性，土地經營權人如果逾期不支付租金，土地承包人可以解除合同。土地經營權人不按照約定的方法或者承租土地的性質使用土地，土地承包人也可以解除合同。再次，土地經營權轉租受到限制。根據《合同法》第224條，土地經營權人轉租，需要經土地承包人的同意。最后，土地經營權無法登記公示。土地承包權是用益物權，頒發(fā)權屬證書，進行權屬登記。而土地經營權不頒發(fā)權屬證書，不進行確權登記。

土地經營權的物權屬性。按照土地三權分離的改革思路，土地經營權具有物權化的趨勢。土地經營權的性質不僅是法律問題，更是立法政策問題。土地經營權是土地三權分離改革中的新事物，制度框架是社會實踐賦予的，不是法學家的任意創(chuàng)造。就如土地承包經營權一樣，最早是作為合同債權，后來為保護土地承包經營權人的利益，就上升為物權。如果土地經營權只是債權，只是土地經營權人與土地承包人之間的租賃合同關系，流轉就受到較大的限制。如果土地經營權是物權，具有支配性和排他性，就可以較為自由地流轉。那么應當將士地經營權塑造為一種新型的物權。

大眾的利益訴求是法律革新的原動力。如果土地經營權的期限比較短，就沒有必要進行物權化。如果土地經營權人的融資需求不強烈，也沒有必要進行物權化。土地經營權物權化，需要支付登記公示的成本，并不適應每一種交易類型。因此，制度設計應當滿足不同層次的需求，既允許債權屬性的土地經營權，又允許物權屬性的土地經營權。十八屆三中全會決定再次強調，“穩(wěn)定農村土地承包關系并保持長久不變”。在此背景下，土地承包權具有準所有權的地位和性質。因此，根據《物權法》第117條用益物權的規(guī)定，采取權利分層理論，可以在土地承包權上設立作為物權屬性的土地經營權。

土地經營權的流轉

土地經營權的轉讓。放活土地經營權，就應當允許土地經營權自由轉讓。第一，不應限制土地經營權受讓人的戶籍身份等。第二，不應當賦予本集體經濟組織成員優(yōu)先購買權。第三，不需要經過土地承包人的同意。如果未來將土地經營權打造為一種物權，頒發(fā)權屬證書，那么土地經營權的轉讓，就無需通知土地承包人。

土地經營權的轉租與出租。對于不動產租賃權，土地經營權人可以轉租。如果未來將土地經營權定性為物權，那么土地經營權人就可以出租。根據《合同法》第224條，土地經營權轉租，應當經土地承包人同意。但隨著土地流轉實踐的發(fā)展，立法應當明確賦予土地經營權人自由轉租的權利。首先，《合同法》第224條是推定性的法律規(guī)范，可以通過約定予以排除。當事人明確約定自由轉租的權利，就不需要出租人的同意。其次，土地制度立法由“所有”為中心向“利用”為中心轉型。傳統(tǒng)觀念認為，不同人對租賃物使用收益的方法及程度不一樣，因此轉租須經出租人同意。在現(xiàn)代社會，只要出租人有租金保障，就不應當限制承租人的轉租權。再次，允許土地經營權人自由轉租，是保護新型農業(yè)經營主體權益的需要。根據一些地方立法，國有土地租賃權轉租已經較為自由。

土地經營權的質押與抵押。對土地經營權性質的定位不同，融資擔保模式就不同。如果土地經營權是不動產租賃權，那么就應當采取土地經營權質押的概念，適用《物權法》第17章第2節(jié)“權利質押”的一般規(guī)定。如果土地經營權是不動產用益物權，那么就應當采取土地經營權抵押的概念，適用《物權法》第16章“抵押權”的一般規(guī)定。

（作者單位：鄭州大學法學院）