□文|彭桂兵

網絡轉載立法的歷史變遷及動因*

□文|彭桂兵

在過去的15年中，我國對于網絡轉載的許可制度規(guī)定經歷了3次大的轉變：2000～2006年，最高人民法院通過司法解釋確定網絡轉載適用法定許可；2006～2012年，網絡轉載的法定許可規(guī)定從最高人民法院的司法解釋中刪除，從此進入了無法律依賴的模糊處理階段；2012～2015年，最高人民法院再次通過司法解釋明確網絡轉載要經過授權許可。筆者重點分析了每個歷史階段采用不同的許可制度的理由，以對《著作權法》第三次修改是否要納入網絡轉載的許可制度提供參考性意見。

網絡轉載法定許可授權許可

2015年4月17日，國家版權局發(fā)布了《關于規(guī)范網絡轉載版權秩序的通知》（以下簡稱《通知》），《通知》明確了著作權法意義上網絡轉載的含義，指的是網絡媒體轉載他人作品、網絡媒體與報刊單位之間、網絡媒體之間的相互轉載。［1］這個定義規(guī)定了網絡轉載的3種形式，囊括了新媒介技術帶來的網絡轉載的新形式。但新媒介技術的演進不僅導致了網絡轉載的形式趨于多元，更重要的是使其法律問題變得異常復雜。也因此，無論是在司法領域還是在行政執(zhí)法領域，關于網絡轉載的爭議從未間斷過，國家對此方面的法律規(guī)制措施也經常出現搖擺。2000～2006年，最高人民法院通過司法解釋的方式確定了網絡轉載，像報刊轉載一樣，適用法定許可；2006～2012年，網絡轉載的法定許可規(guī)定從最高人民法院的司法解釋中刪除了，但又沒有通過其他的法律法規(guī)明確是否適用授權許可，從此網絡轉載進入了無法律依賴的模糊處理階段；2012～2015年，最高人民法院再次通過司法解釋的方式，明確了網絡轉載要經過授權許可，2015年4月，國家版權局通過發(fā)布通知的方式強化授權許可制度的實施。短短15年時間，關于網絡轉載的法律制度經歷了3次大的轉變。我們不禁要問：為何出現這種轉變？轉變背后的具體緣由是什么？本文試圖回答這一問題。這一問題的分析也可以為《著作權法》第三次修改是否要納入網絡轉載的許可制度提供參考性意見。

一、司法解釋確定法定許可階段（2000～2006年）

2000年11月22日最高人民法院通過的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三條指出：“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權?！薄督忉尅穼嶋H上是將《著作權法》關于報刊轉載的法定許可擴大適用于網絡環(huán)境，即網絡媒體轉載、摘編傳統(tǒng)媒體或其他網絡媒體的作品也可不經權利人的事先授權。［2］最高人民法院確立法定許可成為網絡轉載中的“交通規(guī)則”，并不是當時拍腦袋制定的立法條款，可能存在如下3個方面的理由。

一是社會各界基本達成共識。老實說，當時對于報刊轉載的法定許可是否適用于網絡環(huán)境并不是不存在分歧，時任最高人民法院知識產權庭庭長的蔣志培就撰文說，司法實踐部門的同志多數支持網絡轉載適用法定許可；而版權行政部門的同志多支持網絡轉載適用授權許可。綜合考慮，法定許可的建議最終被采納。［3］在2001年2月11日，由上海新聞出版局主持、《法學》月刊承辦的“網絡著作權法律保護理論研討會”上，專家、學者一致認為，網絡傳播中的法定許可是解決網絡侵權的理性選擇。［4］

二是考慮到法院司法承受力。當時互聯網雖然是新生事物，但由此引發(fā)的網絡著作權侵權案例已經越來越多，具有反響的判決如：陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權糾紛案（1999年）、王蒙等六作家訴世紀互聯通訊技術有限公司侵犯著作權糾紛案（1999年）、上海榕樹下計算機有限公司訴中國社會出版社著作權侵權糾紛案（2000年）。正如蔣志培法官所說，應當分階段地逐步規(guī)范網上使用作品的行為，如果簡單地絕對禁止，不但社會各界、當事人一時不好適應，面對急劇增加的侵權案件數量，法院也難以承受，實際上并不能有效保障著作權人權利的行使。［5］1990年的《著作權法》絲毫未提及網絡著作權，也就說明20世紀90年代，我國法院在配置司法審判資源的時候，并沒有考慮到新技術的來臨引發(fā)的網絡著作權糾紛。

三是海量作品難以一一授權。傳統(tǒng)報刊之間的相互轉載、摘編，畢竟數量有限，取得著作權人的授權操作起來比較容易，成本也不會太高。但在網絡環(huán)境中，想要傳播的作品實在太多，如果都要經過著作權人的授權，不僅授權花費的人力與財力等成本巨大，而且如果傳播的作品是時效性很強的新聞作品的話，那等到授權的環(huán)節(jié)完成以后，作品的時效性早已時過境遷，傳播效果將會大打折扣。這是《解釋》出臺時反對網絡轉載適用授權許可者提出的最重要的理由。還有，2000年我國的著作權集體管理制度還沒有達到今天這樣完善的程度，當時只有音樂著作權協(xié)會一個著作權集體管理組織。如果要在著作權交易中，實施授權許可并且能夠讓此制度得到真正落實，著作權集體管理組織必須承擔重要的交易中介角色。

此外，在2000年，我國的互聯網發(fā)展遠不如今天這么發(fā)達，為了實現著作權人的權利保護與互聯網產業(yè)之間的平衡，法定許可似乎是不二的選擇，它既有利于實現著作權人的獲酬權，也能保障互聯網產業(yè)的繁榮發(fā)展。值得注意的是，2001年我國在修改《著作權法》的時候，由《解釋》確立的法定許可網絡轉載制度并未在《著作權法》中得到體現，其間的原因值得推敲。為了保持與2001年修改后的《著作權法》相契合，2003年12月最高人民法院也第一次相應修改了《解釋》的一些條款，但確立法定許可網絡轉載制度的第三條仍然在列，并沒有被刪除，［6］這種狀況一直持續(xù)到2006年11月。這個月，最高人民法院對《解釋》進行第二次修改，這次唯一修改的就是刪除了確立法定許可網絡轉載制度的第三條，其他條文順序作相應調整。由此，在網絡轉載領域，我國進入了無法律依賴的模糊處理階段。

二、無法律依賴的模糊處理階段（2006～2012年）

最高人民法院為什么要刪除確立網絡轉載法定許可制度的第三條？筆者認為可能來自如下兩個方面的原因。

1.2006年5月公布的《信息網絡傳播權保護條例》與網絡轉載法定許可制度相沖突

《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）是國務院在《著作權法》的指導下頒布的一部行政法規(guī)，也是規(guī)范網絡空間版權秩序的最重要的一部法律。關于此《條例》中法定許可制度的設置，相關部門是這樣解釋的：為了發(fā)展社會公益事業(yè)，《條例》結合我國實際，規(guī)定了兩種法定許可。其一，為發(fā)展教育設定的法定許可；其二，為扶助貧困設定的法定許可。［7］毫不諱言，網絡轉載有利于擴大作品的傳播范圍，有利于提高作品的傳播效率，這些都是與社會公眾利益有關的。但是，未經許可的網絡轉載，不僅與公眾利益有關，更重要的是給互聯網企業(yè)帶來巨大的商業(yè)利益，成就了一批有影響的互聯網公司。這種商業(yè)利益，是在犧牲著作權人權益的基礎上獲得的，而且遠遠大于社會公眾利益。如果把網絡轉載也納入法定許可制度，《條例》設定法定許可就失去了“為了發(fā)展社會公益事業(yè)”的目標。因此，《條例》規(guī)定的兩種法定許可制度中，并不包含網絡轉載的法定許可。為了使《解釋》中關于網絡著作權的規(guī)定與《條例》的內容相吻合，在《條例》出臺后不久，《解釋》就刪去了第三條關于網絡轉載的法定許可制度。

2.我國對網絡著作權的規(guī)定要與國際接軌

《條例》的許多條款都是借鑒互聯網著作權的國際條約和美國、歐盟等對互聯網著作權的立法。借鑒的國際條約主要表現在1996年世界知識產權組織通過的《版權條約》（WCT）、《表演和錄音制品條約》（WPPT）這兩部關于互聯網的條約。借鑒美國、歐盟等版權法的規(guī)定主要表現在1998年美國通過的《數字千年版權法》、2001年歐盟通過的《版權指令》。［8］正是這種“拿來主義”的緣故，使得我國對互聯網著作權的規(guī)定必須與國際接軌。在20世紀90年代，我國當時尚處于從計劃經濟向市場經濟的過渡階段，為了考慮到報刊業(yè)適應市場經濟的發(fā)展，1990年的《著作權法》第三十二條設定了關于報刊轉載摘編的法定許可制度。報刊轉載的法定許可，可以基于國情需要與《伯爾尼公約》和《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPS）的條款相抵觸，而且這也是國際條約允許的。但是互聯網產業(yè)則不同，它的發(fā)展是一項全球性的事業(yè)。正因為如此，《條例》條款完全遵循的是國際規(guī)則，它是一部堅持“拿來主義”的法規(guī)，通篇并沒有基于我國特殊國情考慮的條款。如果把報刊轉載的法定許可延伸到網絡空間，那就很明顯與《條例》的國際化格格不入。正如有論者所說，如果再將法定許可的規(guī)定延及于網絡環(huán)境下，不僅使得我國公民的版權保護水準低于國際公約的保護水平，而且還可能造成我國公民的作品版權保護低于外國公民在我國的版權作品的保護水平，形成事實上的“超國民待遇”現象。［9］

三、司法解釋明確授權許可階段（2012～2015年）

2012年12月，最高人民法院發(fā)布了《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）?！兑?guī)定》取代了2006年11月修改的《解釋》?！兑?guī)定》第三條：“網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為?！贝藯l款直接指出了無論是網絡用戶還是網絡服務提供者轉載他人享有信息網絡傳播權的作品，必須要經過權利者的授權許可，否則就被認為是侵權行為。2015年4月國家版權局發(fā)布的《通知》，部分內容實際是在重申和細化《規(guī)定》第三條的內容。早在2000年《解釋》出臺之時，國家版權局的部分同志反對網絡轉載的法定許可，堅持授權許可，而15年后，司法實踐部門和版權行政部門完全就網絡轉載的許可制度達成了共識，一致認為網絡轉載必須要經過授權。究竟何種原因導致這種狀況？筆者試從以下3個方面探討。

1.2006年以后我國出現了大量關于網絡轉載的侵權案例

起先是報刊對門戶網站的訴訟較多，最近兩年出現了報刊訴移動網絡媒體、網絡媒體訴網絡媒體，數量有增無減。比較有影響的案例如，2006年10月，《新京報》以TOM網站未經許可轉載其作品為由提起訴訟，最終雙方以和解解決了紛爭。2008年，《新京報》又以同樣的理由訴浙江在線?！缎戮﹫蟆氛J為浙江在線未經授權擅自轉載其7706篇文章、2477幅圖片，結果杭州中院判決認為，訴訟涉及作者500余人，《新京報》是基于不同爭議事實提出訴訟請求，形成多個訴訟標的，構成多個獨立之訴，不宜合并審理，故駁回起訴。而后，《新京報》上訴到浙江高院，浙江高院認為，《新京報》主張多個訴訟標的合并審理并無明確法律依據，裁定駁回上訴，維持原裁定。［10］另外一個有影響力的案件，就是2014年多家報紙與網絡訴手機應用程序（APP）“今日頭條”。起先是《廣州日報》起訴“今日頭條”，而后是《新京報》發(fā)表社論對“今日頭條”未經許可的轉載行為進行聲討，不僅如此，門戶網站搜狐也對“今日頭條”提起了訴訟。國家版權局最終認定“今日頭條”的轉載行為侵權。類似案例在2006年以前是不多見的。

2.我國著作權集體管理制度的完善為網絡轉載的授權許可做了準備

當初反對網絡轉載適用授權許可制度的重要原因，就是網絡空間中的海量作品無法經過權利者的一一授權。在那時我國對于文字作品的著作權集體管理組織并不存在。2008年10月24日，我國依據《著作權法》和《著作權集體管理條例》成立了唯一的文字作品著作權集體管理機構——中國文字著作權協(xié)會。該機構的重要功能之一，就是充當中介角色，代替著作權人向作品使用者授權并收取一定的使用費，然后再把使用費分配給著作權人。這種中介功能避免了使用者花費巨大成本直接向著作權人獲取授權，在一定程度上舒緩了網絡轉載海量授權的壓力。不僅授權機制由于文著協(xié)的成立得到了完善，付酬機制也隨之不斷得到完善。2014年9月，國家版權局與國家發(fā)改委發(fā)布了新版的《使用文字作品支付報酬辦法》，使轉載付酬有了新的規(guī)定。這些制度性的舉措為網絡轉載領域適用授權許可奠定了基礎。

3.行政與司法對網絡轉載的保護力度加強

在網絡轉載的行政保護上，由國家版權局牽頭開展的2014年和2015年“劍網”專項行動，都把非法的網絡轉載納入打擊范疇。兩次專項行動重在規(guī)范網絡轉載版權秩序，加強數字出版內容的版權保護，強化對互聯網媒體的版權監(jiān)管力度，嚴厲查處未經許可非法轉載、傳播他人作品的侵權盜版行為，保障和推動傳統(tǒng)出版和新興媒體融合發(fā)展。［11］在具體行政執(zhí)法上，也查處和裁定了像“今日頭條”這樣有影響力的案件。在網絡轉載的司法保護上，關于網絡轉載的侵權案件，也都進入實質性判決階段。例如，2015年1月23日，《北京青年報》起訴新浪網侵犯著作權案在北京市海淀區(qū)人民法院開庭?！侗本┣嗄陥蟆吩V稱，新浪網未經其許可，也未向其支付報酬，擅自轉載該報享有著作權的9篇文章，以自己的著作權被侵為由向新浪網索賠9萬元。5月15日，海淀法院一審判決認為，新浪網未經許可轉載《北京青年報》的涉案文章及配圖，已構成對其著作權的侵犯，新浪網被判賠償18100元。［12］如果說《新京報》等著作權侵權案件多以雙方和解甚至是不了了之結束的話，那么此案代表著法院對網絡轉載的侵權進入了實質性的判決階段。

四、結語

據《中國法院知識產權司法保護狀況（2014）》發(fā)布的數據，2014年，全國地方人民法院共新收著作權案件59493件，同比上升15.86%。［13］筆者推測，在網絡轉載明確適用授權許可以后，地方法院將會迎來更多的關于網絡轉載的侵權案例。但在新一輪司法改革中，為了充分發(fā)揮民事審判職能，加大對知識產權的保護力度，在北京、上海、廣州分別設立了知識產權法院。這一改革舉措有利于應對媒介融合時代網絡著作權侵權案例的增多，進一步強化著作權審判的司法承受力，這可能也是我國通過行政規(guī)章以及司法解釋明確網絡轉載適用授權許可的另一個制度性的緣由。在2000年的時候，反對網絡轉載適用授權許可者提出的一個重要理由，就是考慮到當時我國的關于著作權審判的司法承受力，而今天，隨著知識產權法院審判實力的增強，這一問題就不值得過多地擔心了。

（作者單位：華東政法大學人文學院）

*本文系國家社會科學基金青年項目（15CXW009）、中國博士后科學基金資助項目（2015M571535）、華東政法大學科研課題（14HZK024）、華東政法大學重點學科傳播學資助項目（CBX1506）的階段性成果

注釋：

［1］《關于規(guī)范網絡轉載版權秩序的通知》發(fā)出后，立即得到了《新京報》等諸多媒體的響應，《新京報》定期在自己的網站公布《反侵權公告》

［2］楊力.網絡轉載可否適用法定許可？ ［N］.知識產權報，2014-07-22

［3］［5］蔣志培，張輝.依法加強對網絡環(huán)境下著作權的司法保護——談最高法院網絡著作權案件適用法律的司法解釋［J］.人民司法，2001（2）

［4］王申.網絡著作權法律保護理論研討會綜述［J］.法學，2001（5）

［6］第三條主要是文字修改，在相應之處加上“報社、期刊社”、刪除“網站”等文字，一是求得文字用語更加準確和周延，二是避開使用“網站”這樣不夠規(guī)范的稱謂

［7］鄭經.合理限制信息網絡傳播權［N］.中國改革報，2006-05-30

［8］張建華.信息網絡傳播權保護條例釋義［M］.北京：中國法制出版社，2006

［9］叢立先.論網絡版權中的法定許可［J］.遼寧大學學報（哲學社會科學版），2006（6）

［10］孟煥良.《新京報》訴浙江在線著作權糾紛案維持原判［N］.人民法院報，2010-07-03

［11］方圓.“劍網2015”啟動 劍指五類型侵權盜版［N］.中國新聞出版報，2015-06-10

［12］劉博皓.網絡轉載動動指頭 侵權之殤傷透腦筋［N］.人民法院報，2015-05-21

［13］最高人民法民事審判第三庭.中國法院知識產權司法保護狀況（2014）［M］.北京：人民法院出版社，2015，前言