曾靜/張艷芳/張 琰

（中國地質(zhì)大學（武漢）公共管理學院，湖北 武漢 430074）

取水權納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的法律思考

曾靜/張艷芳/張 琰

（中國地質(zhì)大學（武漢）公共管理學院，湖北 武漢 430074）

2015年3月1日《不動產(chǎn)登記暫行條例》正式實施，其第五條前九款列舉了需要登記的九項不動產(chǎn)權利，這基本保證了不動產(chǎn)登記權利類型的統(tǒng)一，同時在第十款規(guī)定了一項兜底條款，即“法律規(guī)定需要登記的其他不動產(chǎn)權利”,這為取水權納入不動產(chǎn)登記提供了法律空間。取水權作為一項特殊的不動產(chǎn)物權，具有較強的排他效力和優(yōu)先效力，然而由于其客體的特殊性，取水權的權利效力難以在現(xiàn)行法律制度下得到較完善的保護，將取水權納入不動產(chǎn)登記具有緊迫的必要性。

取水權；物權；不動產(chǎn)登記

1 問題的提出

2015年3月1日開始實施的《不動產(chǎn)登記暫行條例》第五條第十款規(guī)定了一項兜底條款，這為其他種類的不動產(chǎn)權利納入統(tǒng)一登記提供了法律空間。在具體實施《不動產(chǎn)登記暫行條例》第五條第十款的法律實踐中，急需明確哪些權利類型應作為“其他不動產(chǎn)權利”被納入其中，成為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的對象。鑒于此，本文選擇取水權進行研究，探討其應否作為一項不動產(chǎn)權利被納入到不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范疇。

由于取水權人在申領取水許可證之后，對水域的使用具有排他性，因而為了實現(xiàn)正常取水權利，保障利害關系人合法權益，必須對水域的使用權利進行公示，必須對取水權進行登記。另外，為使水資源物盡其用，利用市場機制調(diào)配資源，就必須允許取水權進行交易，只有對取水權進行相應的登記，才能方便取水權的交易和對取水權交易的監(jiān)督，尤其是跨境、跨流域交易。如果取水權不是不動產(chǎn)登記的對象，不能被登記，則其難以作為交易的對象?？梢?，取水權能否被登記對于取水權權利人的利益以及水資源的合理使用影響巨大。

取水權應否作為一種不動產(chǎn)權利納入不動產(chǎn)權利登記的范圍中，取決于取水權的效力。如果我國現(xiàn)行法律對取水權賦予了強大的效力，已經(jīng)足以影響到第三人利益的保護，那么就必須要對其進行登記，通過權利公示制度實現(xiàn)權利的保護。因此，研究取水權登記問題，首先必須研究取水權的效力，確定取水權的法理屬性，并進而研究登記的必要性、可行性等問題。

2 取水權的效力及其屬性

水權和取水權是一組聯(lián)系十分緊密的概念，了解取水權，首先必須明晰水權的概念。目前學界對水權定義存在諸多學說，筆者采用李晶等學者的觀點，認為水權是指在一定水資源基礎上形成的權利，包括水資源所有權（國家所有）和水資源使用權（取水權）[1]。本文基于此進一步探討取水權的定義。

目前，學界關于取水權定義的代表性觀點有：①王利明在物權法草案建議稿中提出取水權客體是水資源并基于客體的特殊性將取水權定義為：公民、法人或其他組織依據(jù)法律規(guī)定開采、使用水資源以滿足生產(chǎn)生活需要的權利[2]。但此定義未明確取水權權利屬性和取水權取得方式，故此定義存在一定的瑕疵。②王居峰將取水權的內(nèi)容定義為取水行為，再根據(jù)崔建遠教授定義的三個原則將取水權定義為：單位或個人依據(jù)法律規(guī)定直接從國有水資源中飲水或取水的權利，將水從水體中分離，將原有水體改變形狀、流向的行為[3]。這種定義也未點明取水權的獲得方式，故此，也存在一定的缺陷。③劉苗從取水權的內(nèi)涵、外延入手依次分析取水權的主體、客體（水資源）、內(nèi)容，并將取水權定義為：自然人、法人或其他組織依據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)過許可程序，以水資源利用為目的，利用水利工程、機械提水等手段，直接從地下、江河湖泊等水資源中取水的權利[4]。此定義較為全面，但定義中過多的強調(diào)取水權的行政許可程序也有不當之處。④王冠軍將取水權定義為一種財產(chǎn)權、用益物權[5]。此定義以《水法》《物權法》的相關法規(guī)為論據(jù)，但筆者認為單以法律規(guī)定作為論證取水權效力屬性的法理依據(jù)尚有商榷之處。筆者根據(jù)《中華人民共和國水法》和《取水許可和水資源費征收管理條例》的相關規(guī)定和取水活動的實踐在此將取水權定義為：單位或者個人基于申請，已經(jīng)獲得權利主管部門批準和登記，利用取水工程或者設施直接從江河、湖泊或者地下水等相對特定水域取用水資源的一種物權。即筆者將取水權的主體定義為單位或者個人，客體為相對特定的水域，內(nèi)容為使用、轉(zhuǎn)讓取水權權能和損害后的救濟權能。

以上定義所述的“取水權”，指的是一項經(jīng)行政許可而讓渡的民事權利。實踐中由于具有強大的公權力色彩，取水權更多地被當作一種行政許可權，但就被讓渡的權利本身來看，取水權具有物權的屬性與效力，并且是一項特殊的不動產(chǎn)物權。理由如下：

(1)取水權具有強大的直接支配權。權利人在進行取水活動中占有、使用水域，除了需要獲得權力部門的許可外，任何人都不得干預其進行取水活動的自由?？梢?，取水權權利人可以直接支配取水權的客體，享有特定的利益，并排斥他人干涉的支配權。另一方面，取水權已被物權法第三篇用益物權所確認，符合物權法定原則。因此可以認定取水權是一項物權。

(2)取水權具有排他性。在特定水域進行的取水活動具有消耗性，出于合理配置水資源的考慮，不可能允許取水活動任意發(fā)生，除非成立在后的取水權不妨害成立在先的取水權。此種特殊的排他性與學界在用益物權排他效力中創(chuàng)設的例外（為使有限的不動產(chǎn)能物盡其用，后物權的行使不妨害先物權時，先物權不得排除后物權之存在，稱之為無妨害原則）不謀而合[6]。

(3)取水權具有物權請求權。當取水權遭受不法侵害時，權利人有權要求侵權行為人停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀等，這也是取水權的一項救濟權能。

(4)取水權是一項特殊的不動產(chǎn)權利。各國對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的界定是不同的。國際上，通常把是否能移動及如果移動是否造成價值的貶損作為界定動產(chǎn)與不動產(chǎn)的一般標準（飛機、船只等，由于其價值較大、辦理物權變動時要到行政機關進行登記，一般將其界定為不動產(chǎn)）。動產(chǎn)是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。不動產(chǎn)是指不能移動或者若移動則損害其價值或用途的物。取水權的客體為相對特定的水域，人們在取水的過程中對水資源進行了移動，改變或損害了特定水域原始狀態(tài)的價值或用途。從這方面說取水權就是一種特殊的不動產(chǎn)權利。另一方面，取水權的主體在相對時間內(nèi)所能獲得的取水量是相對不變的，取水權的客體是相對特定的水域。取水權與土地、江河湖泊等特定物緊密相連，客體在相對固定的時間和空間范圍內(nèi)是相對不變的。因此，取水權應當被認定為一種特殊的不動產(chǎn)物權。

(5)取水權權利人對水域所享有的占有、使用與收益的權利和《不動產(chǎn)登記暫行條例》中列明的土地承包經(jīng)營權權利人對承包土地的占有、使用與收益的權利之間并無二致。

綜上所述，我國現(xiàn)行的取水權具有物權的屬性和效力，其作為一項不動產(chǎn)物權，可以納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記。

3 取水權納入不動產(chǎn)登記的必要性

3.1 取水權未登記制約了生產(chǎn)力的發(fā)展

物權法雖然規(guī)定取水權為用益物權，實踐中取水權卻更多地被當作一種行政許可權。取水權登記、轉(zhuǎn)讓制度的空白，已嚴重制約了生產(chǎn)力的發(fā)展。以內(nèi)蒙古鄂爾多斯市為例：2014年仍有102個工業(yè)用水項目未取得用水指標，用水缺口達到4.41億m3/年，鄂爾多斯市提出利用市場機制，申請跨盟市水權的登記轉(zhuǎn)讓。取水權未登記已在一定程度上影響生產(chǎn)力的發(fā)展[7]。

3.2 將取水權納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的社會效益

3.2.1 有利于水資源的可持續(xù)性利用

水資源具有稀缺性，再加上我國人口經(jīng)濟發(fā)展的相對飽和更加劇了水資源的相對稀缺。2005年以來，我國72%的湖泊和水庫已不宜作為飲用水，43%的湖泊和水庫失去了使用功能。目前全國25%的地下水體遭到污染。包括北京、河北、山東、山西、內(nèi)蒙古等地區(qū)，連續(xù)7年干旱，許多地區(qū)不得不靠超采地下水維持，目前海河流域超采已達1000多億立方米，出現(xiàn)9萬多平方公里的地下開采漏斗區(qū)[8]。水資源如此緊缺，就要求我們必須做到盡可能的物盡其用。對于取水權權利人而言，就必須做到先后取水權互不妨害，合理配置。只有取水權進行統(tǒng)一登記，才能保證水行政主管部門在后取水權許可時科學合理配置取水量。就第三人而言，取水權不動產(chǎn)登記簿具有公信力，便于取水權轉(zhuǎn)讓。就國家而言，不動產(chǎn)登記簿便于國家對取水權的監(jiān)督與管理，控制權利人所能夠取水的總量，防止過度取水，造成生態(tài)的不可再生或生態(tài)補償困難。只有這樣才能在資源承載力上既滿足當代的發(fā)展需求，又為后代預留發(fā)展的資源儲備量，從而達到可持續(xù)利用。

3.2.2 有利于取水權的定紛止爭

為使水資源物盡其用，利用市場機制調(diào)配資源，就必須允許取水權進行交易。在2006年國務院頒布的《取水許可和水資源費征收管理條例》中也做出取水權轉(zhuǎn)讓的部分舉措。取水權登記薄是取水權權利的源證明文件，能夠清晰地展現(xiàn)取水權權利變動狀況，因此具有無可爭辯的權威性，利于在取水權轉(zhuǎn)讓中明確取水權權屬和取水權權利人之間的優(yōu)先效力問題。當轉(zhuǎn)讓中出現(xiàn)權屬糾紛時，不動產(chǎn)登記薄也能更好地保障權利人的救濟權能，便于人民法院在發(fā)生取水權損害賠償糾紛時根據(jù)不動產(chǎn)登記薄確定責任的歸屬，節(jié)約司法資源。

3.2.3 有利于水資源的跨境交易和對交易的監(jiān)督

我國水資源地區(qū)分布極不均衡，地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展與水資源分布也不匹配。因此，跨省份、跨流域的取水權交易具有很重要的現(xiàn)實意義。在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記管理下，取水權信息在統(tǒng)一的信息平臺上發(fā)布，有利于信息的直接化、利益最大化和對水資源跨境交易監(jiān)督的透明化，將取水權納入不動產(chǎn)登記進行管理為水資源的跨境交易和對水資源利用的監(jiān)督都有長遠意義。

4 取水權的登記

綜合以上三點，從法律邏輯和現(xiàn)實意義的角度上看，取水權都應視為“法律規(guī)定需要登記的其他不動產(chǎn)權利”，這不僅使得對于取水權的法律規(guī)制體系更加完善，而且有著緊迫的現(xiàn)實需求以及促進水資源可持續(xù)利用的長遠意義。因此，應當將取水權納入不動產(chǎn)登記進行管理。

4.1 國內(nèi)外登記實踐的借鑒

2014年《河北省水權確權登記辦法》開啟了我國地方行政區(qū)域水權確權登記的先河，水權確權先公示后發(fā)證，水權證由縣級人民政府登記發(fā)放。

智利為提高水資源利用率，在1981年頒布的《智利水利法》中將水權與土地相分離，開放水權交易市場。將水權作為私有財產(chǎn)權，由不動產(chǎn)登記部門以不動產(chǎn)方式進行登記管理。水權交易不需正當理由，也無優(yōu)先順序。一方面，智利水利法獲得了部分成效，如智利完善了水權登記程序，水權交易緩解了特定區(qū)域用水不足的問題，從而保證了水權的私有權性質(zhì)。但另一方面，智利未設置全國統(tǒng)一的登記機構(gòu)，登記手續(xù)方式繁瑣導致部分水權漏登，缺乏有效的管理[9]。

4.2 取水權登記的具體程序

4.2.1 登記部門

根據(jù)《不動產(chǎn)登記條例》第六條的規(guī)定以及一般不動產(chǎn)登記的慣例，對取水權實行屬地登記，由水資源所在地的縣級不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記，國家層面和省級相關機構(gòu)進行監(jiān)督指導。不動產(chǎn)登記僅為取水權的公示方式，水行政主管部門以及流域水利委員會仍是管理、監(jiān)督水資源利用的主要部門。之所以如此設定，優(yōu)勢有三：其一，不動產(chǎn)登記機關作為統(tǒng)一的登記機構(gòu)，可以避免現(xiàn)今多頭治水的狀況，也可精簡政府機構(gòu)，進一步減少行政成本。其二，訂立全國統(tǒng)一的登記管理標準，結(jié)束各省自立取水權規(guī)則的現(xiàn)狀。打破部門和地區(qū)分割，更利于解決跨區(qū)域、跨流域的取水權的權屬糾紛。其三，進一步減少行政人為誤差，更利于資料收集整理，防止漏登、重登，簡化登記程序和部門，方便申請人登記，提高政府辦事效率。

4.2.2 登記申請人

取水權改為私權登記方式可以借鑒之前取水行政許可申請人的相關規(guī)定，即2002年《水法》第四十八條規(guī)定，從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，申請領取取水許可證，并繳納水資源費。故此，直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應成為取水權登記申請人，但《取水許可實施辦法》第四條情形除外。

4.2.3 登記事項

現(xiàn)行取水許可證記載：取水權人名稱、取水地點、取水方式、取水量、取水用途、水源類型（地表水或是地下水）、有效期限、退水地點、退水量、退水方式、退水水質(zhì)。借鑒2000年《臺灣水法》和智利2005年修訂的《智利水利法》的相關規(guī)定，筆者認為取水權的不動產(chǎn)登記薄還應載明申請人更為詳細的身份信息、引用水源（河流、湖泊的名稱及其所在位置）、水頭高度、水井深度、取水用途；共有取水權登記的應由共有人聯(lián)名或其代理人申請、要求，以及取水權轉(zhuǎn)讓的限制條件等。

[1]李晶．中國水權[M]．北京：知識產(chǎn)權出版社,2008：23．

[2]王利明．中國物權法草案建議稿及說明[M]．北京：中國法制出版社,2001：417．

[3]王居峰．取水權的概念辨析[J]．嘉興學院學報,2006 (1)：101-103．

[4]劉苗．民法視野下的取水權研究[D]．保定：河北大學,2008．

[5]王冠軍,柳長順,張金良．對取水許可證權證屬性的認識[J]．中國水利,2014(22)：9-10,30．

[6]梁慧星,陳華彬．物權法[M]．北京：法律出版社,2010：54．

[7]江曙光．中國水污染現(xiàn)狀及防治對策[J]．現(xiàn)代農(nóng)業(yè)科技,2010(7)：313-315．

[8]李晶．我國水權制度建設進展與研判[J]．水利發(fā)展研究,2014(1)：32-37．

[9]陳虹．世界水權制度與水交易市場[J]．社會科學論壇,2012(1)134-161．

Some Thoughts on Bringing Water-Drawing Rights into Law of Real Property Registration

ZENG Jing, ZHANG Yanfang, ZHANG Yan
(School of Public Administration of China University of Geosciences (Wuhan), Wuhan Hubei 430074)

On March 1, 2015, the official implementation of "Provisional Regulations on Real Estate registration" was implemented, and the first nine paragraphs of Article Five list nine real property rights required to be registered, which is essential to ensure that the type of real estate registration is unified. While the tenth paragraph issues a save clause stating that "there’re other real estate rights needs to be registered by law", which includes the water-drawing rights. As a special real property, water-drawing rights have got characteristics of exclusive efficacy and prefer efficiency, but it can’t get better protection easily under the existing legal system because its peculiarity. Thus, it urgent to include water-drawing rights into real property registration.

water-drawing rights; real rights; real property registration

F46；F062.1

：A

：1672-6995（2015）07-0032-04

2015-04-21；

2015-05-18

國土資源部國土資源法律評價工程重點實驗室開放基金項目(CUGFP—1417)；湖北省教育廳人文社會科學研究資助項目（2012G400）

曾靜（1992-），女，四川省自貢市人，中國地質(zhì)大學（武漢）公共管理學院學生。